Sentencia Administrativo Nº 96/2013, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 746/2012 de 14 de Febrero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000096/2013

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. JOAQUIN GALVE SAURAS

MAGISTRADOS,

D. ANTONIO RUBIO PÉREZ

Dª. Mª JESÚS AZCONA LABIANO

En Pamplona, a catorce de febrero de dos mil trece.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, en grado de apelación, el presente rollo de apelación nº 0000746/2012interpuesto contra la Sentencia nº 336, de 23 de julio de 2012 , que desestima el recurso interpuesto contra Resolución de la Delegación del Gobierno en Navarra de 4 de enero de 2012, por la que se decretaba la expulsión del territorio español del recurrente , correspondiente a los autos procedentes del Juzgado Contencioso-Administrativo Nº 2 de Pamplonaa del Procedimiento Abreviado 0000129/2012 - 00 y siendo partes como apelante D. Rodolfo representado por la Procuradora Dª Raquel Martínez De Muniain Labiano y defendido por la Letrada Dª Maria Pilar Gaston Sierra y como apelada LA ADMINISTRACION DEL ESTADO, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 23 de julio de 2012 se dictó la Sentencia nº 000096/2013 2 por el Juzgado Contencioso-Administrativo Nº 2 de Pamplona cuyo fallo contiene el tenor literal siguiente: ' Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Raquel Martínez de Muniain Labiano en nombre y representación de D. Rodolfo contra la sanción de expulsión impuesta por resolución de la Delegación del Gobierno en Navarra de 4 de enero de 2012 .'

SEGUNDO.- Por la parte actora se ejercitó recurso de apelación en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada, al que se dio el trámite legalmente establecido.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 12 de febrero de 2013.

Es ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Mª JESÚS AZCONA LABIANO .

Fundamentos

PRIMERO.- Se combate en este Rollo de Apelación la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2, que desestima recurso contencioso administrativo interpuesto contra resolución de la Delegación del Gobierno en Navarra por la que se impone sanción de expulsión. La ratio decidendi de la sentencia se concreta en lo que se refiere a la cuestión procedimental, que se ha seguido el procedimiento establecido en la normativa, y en cuanto a la cuestión de fondo, y sobre la falta de motivación se considera por el juzgador 'a quo' que la motivación recogida por la Administración en la resolución sancionadora es suficiente y tampoco se vulnera el principio de proporcionalidad de la sanción puesto que concurren circunstancias o datos negativos, por ejemplo, el no cumplimiento de la orden de salida o de abandono del territorio español que determina precisamente la proporcionalidad de la sanción.

El recurso de apelación se sustenta en la consideración de que siendo en el sistema legal la sanción principal la de multa y no la de expulsión, la Administración ha de especificar si impone la sanción de expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad y el grado de subjetividad de daño o riesgo derivado de la infracción y en general cuales son las circunstancias jurídicas o prácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada. Y como crítica de la sentencia dictada en primera instancia se considera que el Juzgador, no hace mención alguna a hechos negativos diferentes que los señalados por la Administración eran imputados al actor. Sin que sea de recibo que el juzgador de instancia considere como hecho negativo y que fundamenta un mayor grado de culpabilidad, el que el actor no haya cumplido con la orden de salida que estaba explicitada en su denegación de solicitud de residencia, cuando en realidad este hecho lo que hace es conformar la estancia legal.

SEGUNDO .- A la vista de lo actuado, procede confirmar la sentencia de instancia por lo que seguidamente se va a exponer. Efectivamente la resolución recurrida en su día, tal y como obra al folio 42 del expediente administrativo, viene a recoger y a motivar, las razones por las cuales la Administración opta por la sanción más grave de expulsión y no la de multa. Así se hace constar entre otras cosas que se desconoce la fecha y puesto fronterizo de entrada en territorio Schengen, no le consta declaración de entrada, ha incumplido la salida obligatoria en el plazo de quince días impuesta en la resolución de fecha 25 de octubre de 2010, estamos hablando que la Delegación del Gobierno en Navarra acuerda la expulsión el 4 de enero de 2012, indica asimismo la Administración que carece de arraigo, que desconoce el castellano y que se desconocen sus medio de vida y actividad en España.

Procede decimos, la desestimación del recurso de apelación. Es cierto, tal y como señala la parte demandante, que tratándose de supuestos en los que la causa de expulsión es la permanencia ilegal la Administración ha de motivar de forma expresa porqué acude a la sanción de expulsión ya que la permanencia ilegal en principio y como regla general se sanciona con multa. En el presente caso, como ya hemos dicho la Administración indica expresa detalladamente cuáles son los hechos que considera negativos y que añaden un plus de gravedad a la mera estancia ilegal, como ya hemos expuesto. Tenemos entonces que la Administración tiene dos opciones, una motivar la resolución o bien, si no lo hace en la resolución, se puede considerar que justifica la imposición de la sanción más grave, la de expulsión, si en el expediente administrativo constan, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal justifiquen la expulsión, tal y como ha venido a señalar nuestro Tribunal Supremo.

Pues bien, en éste caso no es que la Administración cuente con motivación 'in aliunde', es que la Administración motiva suficientemente en la resolución en la que se impone la sanción de expulsión las razones que justifican imposición de dicha sanción.

TERCERO .- Por lo tanto, defecto procedimental no existe, en cuanto a una eventual ausencia de motivación, tampoco existe defecto procedimental, tal y como señala el Juzgado de instancia, en la medida en que se han seguido los trámites del procedimiento de expulsión precedente acordes con la normativa de aplicación, incoado el expediente sancionador y habiéndose notificado el mismo al interesado, éste formuló alegaciones en los términos que se contienen en los folios 38 y siguientes del expediente administrativo, se une la documental aportada y se informa oportunamente también por el instructor, saliendo al paso de las alegaciones aducidas, por lo tanto, ninguna vulneración del procedimiento se ha producido y menos todavía indefensión.

Por lo que respecta a la falta de proporcionalidad de la sanción impuesta a la que de alguna manera se vuelve a referir la parte actora en el recurso de apelación, no queda también sino confirmar la sentencia impugnada, toda vez que tal y como apunta el juzgador 'a quo' concurre una circunstancia o dato negativo, cual es, el no haber cumplido la orden de salida obligatoria del país, no se debe dejar de advertir que a la fecha que se incoa el procedimiento sancionador, en este caso, 19 de octubre de 2011, había transcurrido casi un año desde que se dicta resolución denegatoria de la solicitud de residencia por circunstancias excepcionales, por cierto, no consta si el actor interpuso recurso contencioso administrativo, ni el trámite o resultado del mismo, ni consta que se acordara la medida cautelar de suspensión de la orden de salida obligatoria del país, por lo tanto, el acto administrativo era inmediatamente ejecutivo, con lo que efectivamente el actor tenía que haberlo cumplido, y en todo caso contaba con una resolución de la que en principio se ha de predicar presunción de legalidad y que obliga precisamente al actor a salir del territorio español.

En relación con el no cumplimiento de la orden de salida, se ha de traer a colación la sentencia dictada por esta misma Sala, el 25 de febrero de 2008, en el Rollo de Apelación nº 13/2008 , en los siguientes términos: '...esa motivación puede hallarse implícita en la resolución si en el expediente incoado consta alguna circunstancia negativa que agrave la infracción, habiendo entendido esa misma jurisprudencia que esa circunstancia puede venir dada por el hecho de que no haya el extranjero en ningún modo procurado la legalización de su residencia ( Ss 27-1-06 y 21-4-06 ). Aplicado al presente caso, vistos los hechos probados, resulta que lo único hecho por el apelante para la legalización es un intento para la obtención del permiso de residencia que, habiéndole sido denegado, no puede operar en modo alguno a su favor; más bien al contrario en cuanto que aquella denegación comportaba una orden de salida que no ha acatado.'

En todo caso concurre otro dato negativo que se recoge en la resolución sancionadora, cual es la circunstancia de que se desconoce por parte de la Administración, la fecha y puesto fronterizo de entrada en territorio Schengen, porque en el pasaporte no consta ningún sello que nos ilustre al respecto, y la parte demandante, el actor no acreditó arraigo alguno, circunstancia esta que se menciona en la resolución sancionadora aunque esta circunstancia, tal y como viene sentando esta Sala, es propia del ámbito de la tutela cautelar. En definitiva entonces, la sanción de expulsión en este caso era proporcionada a las circunstancias concurrentes y ha sido correctamente apreciada por el juzgador 'a quo' por lo tanto, en atención entonces a todo lo expuesto se ha de confirmar la sentencia y desestimar el recurso de apelación interpuesto.

CUARTO .- Conforme a lo dispuesto en el Artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta Apelación, al haberse producido la desestimación de la misma.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Rodolfo contra Sentencia desestimatoria de 23 de julio de 2012, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 2 de Pamplona, en Procedimiento Abreviado nº 129/2012, Sentencia que mantenemos en su integridad.

Se condena en las costas a la parte apelante.

Con testimonio de esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento debiendo el Juzgado hacer saber a las partes la resolución del recurso de apelación y llevando a cabo su puntual ejecución.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.