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Última revisión
15/04/2016
Sentencia Administrativo Nº 96/2016, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 426/2013 de 16 de Marzo de 2016
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Orden: Administrativo
Fecha: 16 de Marzo de 2016
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: SOLDEVILA FRAGOSO, SANTIAGO PABLO
Nº de sentencia: 96/2016
Núm. Cendoj: 28079230062016100078
Núm. Ecli: ES:AN:2016:950
Núm. Roj: SAN 950:2016
Encabezamiento
Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA
D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS
Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ
D. RAMÓN CASTILLO BADAL
Madrid, a dieciseis de marzo de dos mil dieciséis.
Antecedentes
I. La recurrente en este proceso es la Asociación de Empresarios de Servicio de Vehículos de Alquiler de Andalucía (AESVA), domiciliada en Málaga, que es una asociación sin ánimo de lucro y con ámbito territorial en la Comunidad Autónoma de Andalucía.
Entre sus objetivos se encuentran actuar en defensa de los intereses generales de carácter profesional de los asociados, llevar a cabo la gestión de los intereses comunes a los asociados, establecer principios y normas de actuación profesional independientes y cualificada por parte de los distintos miembros de la Asociación y organizar y efectuar la prestación de servicios comunes que puedan ser de utilidad para los asociados o tengan por finalidad el perfeccionamiento de su actividad profesional en todos los ámbitos de sus competencia.
II. La actuación de la CNC que da lugar a las presentes actuaciones se inicia el 2 de agosto de 2011, con la entrada en la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) de la solicitud de exención del pago de la multa presentada por SOL MAR ALQUILER DE VEHÍCULOS, S.L, (SOLMAR), por la comisión de una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007 de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC ), consistente en la participación en pactos y acuerdos para la fijación de los precios y condiciones comerciales en el sector de alquiler de vehículos sin conductor.
III. La CNC concluyó que durante el período 27 de mayo 2005 generalizándose a partir del 2 de abril de 2009 a otras entidades y hasta el mes de octubre 2011 (la última reunión se celebra el 30 de marzo de 2011), existió un cártel de empresas del sector del alquiler de vehículos sin conductor a corto plazo (menos de un año), para fijar unos precios mínimos venta al público y pactar unas condiciones comerciales homogéneas al mismo precio. En alguna ocasión, incluso pactaron los márgenes de algunos de los brokers o intermediarios con los que trabajaban más frecuentemente. El ámbito geográfico definido por la CNC es suprautonómico y abarca las Comunidades de Cataluña, Valencia, Andalucía y Baleares.
1. En concreto, y según la apreciación de la CNC manifestada en la resolución recurrida, las entidades participantes en el cártel fijaban precios para las diferentes categorías de coches de alquiler, diferenciando según gama y temporada (alta o Premium, media, baja o invierno, navidades, semana santa, etc.), fijando también la duración temporal de dichas temporadas y la fecha de aplicación de los precios pactados, para así poder fácilmente hacer un seguimiento del cumplimiento de los acuerdos y no perder reservas, pues normalmente se acordaban incrementos de los precios mínimos.
2. Estos acuerdos entre las entidades participantes en el cártel se realizaron fundamentalmente, en su fase inicial y según la apreciación de la CNC, a través de las reuniones celebradas por el cártel, normalmente en salas de hoteles o restaurantes reservadas alternativamente por las 5 empresas que originariamente constituyeron el cártel -GOLDCAR, SOLMAR, CENTAURO, AURIGACROWN y RECORD
3. A partir de abril de 2009, la CNC concluye que se llegó a dar instrucciones incluso más precisas en cuanto al seguimiento del cártel y estableciéndose un mediador o garante de los acuerdos adoptados por el cártel, el Presidente de AECA en esos momentos, que creó una cuenta de gmail, denominada acava (rentacares@gmail.com) para este propósito y a través de la cual se comunicaban todos los miembros del cártel.
IV. Los hechos imputados por la CNC a la recurrente son los siguientes:
1. En primer lugar, se le imputa una conducta autónoma y diferenciada de la de las empresas asociadas participantes en el cártel. Una conducta que puede ser calificada de organización de la infracción, y que comparte con la conducta desplegada por las empresas cartelizadas el objetivo anticompetitivo común de restringir la competencia en precios y otras condiciones comerciales en el mercado de alquiler de vehículos sin conductor a corto plazo. Por esta razón, se la puede considerar coautora junto con las empresas imputadas -asociadas o no en ella- del cártel enjuiciado.
2. Lo anterior se concreta en la participación en, al menos, 7 reuniones del cártel, entre la celebrada el 2 de abril de 2009, coincidiendo con la convocatoria de la primera de dichas reuniones por AESVA y AECA y la última el 30 de marzo de 2011, que tuvo lugar, precisamente, en la sede de AESVA:
3. El detalle de las referidas reuniones es el siguiente:
V. El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC), mediante resolución de fecha 30 de julio de 2013, adoptó las siguientes decisiones:
1. Declarar que la actuación de la entidad recurrente descrita constituye una infracción única y continuada prevista en el artículo 1 de la Ley 15/2007 de 3 de julio de Defensa de la Competencia durante el período 2 de abril de 2009 hasta el mes de octubre de 2011.
2. Imponer a la entidad recurrente una sanción de multa por importe de 100.000 euros.
I. Inexistencia de infracción:
-La resolución reconoce (pág. 137), que no consta la remisión o el envío por AESVA de ningún correo relacionado con el cártel, dirigido a sus asociados, proponiendo conductas anticompetitivas.
-Dado que la recurrente es sancionada por su participación a partir de 2009, difícilmente puede imputarse a la recurrente, como hace la resolución recurrida (pág. 139), ser el marco en el que se crea o diseña un cártel o contribuye de forma decisiva y activa a su formación y ejecución.
-No se ha acreditado que la recurrente haya realizado acción u omisión tipificada por la LDC.
II. Presunción de inocencia y carga de la prueba:
-Invoca jurisprudencia al respecto y reitera la falta de prueba de la CNC sobre la participación de la recurrente, como entidad autónoma, en el cártel.
III. Falta de responsabilidad:
-La CNC admite que la recurrente no participaba en las reuniones en defensa de los intereses de sus asociadas.
-Las empresa sancionadas, pertenecientes a AESVA, son solo 5 y en la época en la que se desarrollan los hechos contaba con cerca de 200 asociados.
-Del pago de la sanción tendrían que responder ( artículo 63.1 Ley 15/2007 ), los asociados, incluidos aquellos a los que la recurrente no representaba en su supuesta participación en el cártel.
IV. Falta de culpabilidad:
-Al haberse realizado los hechos imputados de de espaldas a los asociados a la recurrente, no existe el elemento culpabilidad en la supuesta infracción.
V. Infracción del principio de proporcionalidad e indebida cuantificación de la sanción:
-No concurre ninguna circunstancia agravante, por lo que la sanción debería imponerse, en su caso, en el grado mínimo.
-Invoca los artículos 64 LDC , y la Ley 30/1992.
1. AESVA, asociación con personalidad jurídica y plena capacidad de obrar, participó por medio de sus órganos directivos de forma individual en el cártel.
2. Invoca convocatorias concretas a reuniones dirigidas a directivos de AESVA, en las que se discutían prácticas anticompetitivas (folios 8580, 516, 528 y 529, 5002, 8110, 4881). Por ello estima probada la participación de la recurrente en el cártel y su culpabilidad.
3. Proporcionalidad de la sanción:
-Se aplicaron las reglas generales ( artículos 63 y 64 LDC , Comunicación de la CNC de 9 de febrero de 2009 sobre imposición de sanciones, artículos 1 , 2 y LDC y 81 y 82 del TCEE .
-Además se tuvo en cuenta que la recurrente es una entidad sin ánimo de lucro, de ámbito andaluz, entre cuyos afiliados figuran empresas ya sancionadas que son una minoría respecto del total de asociadas, por lo que la sanción es proporcional.
Fundamentos
1. Declarar que la actuación de la entidad recurrente descrita constituye una infracción única y continuada prevista en el artículo 1 de la Ley 15/2007 de 3 de julio de Defensa de la Competencia durante el período 2 de abril de 2009 hasta el mes de octubre de 2011.
2. Imponer a la entidad recurrente una sanción de multa por importe de 100.000 euros.
Una doble precisión previa resulta necesaria.
La sanción se impone por infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007 de 3 de julio , sin realizar mención alguna al artículo 101 del TFUE ni al Reglamento 1/2003, por lo que, en principio, debe considerarse que la infracción es de ámbito puramente nacional. Ello no es obstáculo para la aplicación sistemática de la jurisprudencia del TJUE, en la medida en que, ni la legislación nacional ni su jurisprudencia, podrán contravenir los planteamientos del TJUE, salvo para la imposición de sanciones de más gravedad. Las propias partes recurrentes y la resolución recurrida, apoyan sus respectivas argumentaciones en dicha jurisprudencia como lo va a hacer esta Sentencia.
Por otra parte, debemos referirnos a la selección de la normativa aplicable. Se fija como fecha de inicio del cártel el 27 de mayo de 2005 y de terminación el mes de octubre de 2011, por lo que el cártel se desarrolla, tanto bajo la vigencia de la Ley 16/1989 de 17 de julio, como de la actual Ley 15/2003 de 3 de julio, ambas de Defensa de la Competencia (LDC). La Ley 15/2007 es la que resulta de aplicación, al ser, globalmente considerada y de acuerdo con una jurisprudencia constante, la más favorable a las recurrentes.
La CNC concluyó que desde el 27 de mayo 2005, generalizándose la conducta a otras entidades a partir del 2 de abril de 2009 y hasta el mes de octubre 2011, existió un cártel de empresas del sector del alquiler de vehículos sin conductor a corto plazo. El ámbito geográfico definido por la CNC es suprautonómico y abarca las Comunidades de Cataluña, Valencia, Andalucía y Baleares.
Su finalidad era fijar unos precios mínimos venta al público y pactar unas condiciones comerciales homogéneas al mismo precio. En alguna ocasión, incluso, se pactaron los márgenes de algunos de los brokers o intermediarios con los que trabajaban más frecuentemente.
Más en concreto, y según la apreciación de la CNC manifestada en la resolución recurrida, las entidades participantes en el cártel fijaban precios para las diferentes categorías de coches de alquiler, diferenciando según gama y temporada (alta o Premium, media, baja o invierno, navidades, semana santa, etc.), fijando también la duración temporal de dichas temporadas y la fecha de aplicación de los precios pactados, para así poder fácilmente hacer un seguimiento del cumplimiento de los acuerdos y no perder reservas, pues normalmente se acordaban incrementos de los precios mínimos.
Estos acuerdos entre las entidades participantes en el cártel se realizaron fundamentalmente, en su fase inicial y según la apreciación de la CNC, a través de las reuniones celebradas por el cártel, normalmente en salas de hoteles o restaurantes reservadas alternativamente. Estima la CNC que fueron 5 las empresas que originariamente constituyeron el cártel, a las que considera actores singulares del mismo: Goldcar, Solmar, Centauro, Aurigacrown y Record.
A partir del dos de abril de 2009, nuevas empresas de carácter local se incorporan al cártel y se crea un mecanismo de seguimiento, en concreto por medio del Presidente de la Asociación Empresarial de Coches de Alquiler (AECA), que creó una cuenta de gmail, denominada Acava (rentacares@gmail.com) para este propósito y a través de la cual se comunicaban todos los miembros del cártel para denunciar incumplimientos y otras novedades respecto de lo pactado.
La incorporación de la recurrente se habría realizado el dos de abril de 2009.
Llegados a este punto, este Tribunal considera necesario realizar una precisión conceptual que puede acarrear importantes consecuencias jurídicas. Esta precisión viene motivada por el uso indistinto e indebido que se realiza en nuestra práctica y jurisprudencia, entre los conceptos de infracción continua y continuada, claramente distinguidos en el artículo 25.2 del Reglamento 1/2003 .
La Sentencia del Tribunal General de 17 de mayo de 2013 Asunto Trelleborg Industrie SAS, T-147 y 148/09 , apartados 57 a 71 y 72 a 89, reitera y expresa con claridad la distinción entre ambos conceptos y sus consecuencias en la forma que pasamos a sistematizar. No obstante, con carácter previo, debemos precisar que las formas de comisión de la infracción, permiten calificar la infracción única, ya sea como continua o bien como continuada, pues el concepto 'única' se refiere a un comportamiento continuado que tenía una única finalidad económica, dirigida a falsear la competencia, o incluso por infracciones individuales relacionadas entre ellas por una identidad de objeto y de sujetos
1. Concepto de infracción continua y sus consecuencias:
-La jurisprudencia permite a la Comisión presumir que la infracción, o la participación de una empresa en ella, no se ha interrumpido, aunque no disponga de pruebas de la infracción durante algunos períodos específicos, siempre que las diferentes acciones que forman parte de esa infracción persigan una sola finalidad y puedan insertarse en una infracción de carácter único y continuo, apreciación ésa que debe sustentarse en indicios objetivos y concordantes acreditativos de la existencia de un plan conjunto (apartado 61).
- Cuando concurren esas condiciones el concepto de infracción continua permite, de esa forma, que la Comisión imponga una multa por la totalidad del período de infracción considerado y determine la fecha en la que empieza a correr el plazo de prescripción, a saber, la fecha en la que la infracción continua ha finalizado (apartado 62), sin perjuicio del derecho de la parte a desvirtuar dicha presunción.
-La consecuencia fundamental se vincula a la fijación del 'dies a quo' a los efectos del cómputo del plazo de prescripción y al hecho de la responsabilidad de la empresa sancionada debe calcularse, en principio, teniendo en cuenta todo el período de duración de la infracción.
2. Concepto de infracción continuada y sus consecuencias:
-Cuando pueda considerarse que la intervención de una empresa en la infracción se interrumpió y que la empresa participó en ésta antes y después de dicha interrupción, la infracción puede calificarse como continuada si, al igual que la infracción continua, existe un objetivo único perseguido por ella antes y después de la interrupción.
Esta circunstancia podrá deducirse de la identidad de los objetivos de las prácticas consideradas, de los productos afectados, de las empresas que han participado en la colusión, de las formas principales de su ejecución, de las personas físicas intervinientes por cuenta de las empresas y por último del ámbito de aplicación geográfico de esas prácticas.
-En ese supuesto la infracción es única y continuada, y aunque la Comisión puede imponer una multa por todo el período de duración de la infracción, en cambio no puede imponerla por el período durante el que ésta se interrumpió.
-El origen del artículo 25.2 del Reglamento 1/2003 se encuentra en el artículo 1, apartado 2, del Reglamento (CEE) nº 2988/74 del Consejo, de 26 de noviembre de 1974, relativo a la prescripción en materia de actuaciones y de ejecución en los ámbitos del derecho de transportes y de la competencia de la Comunidad Económica Europea (DO L 319, p. 1; EE 08/02, p. 41), del que proceden las disposiciones sobre la prescripción contenidas en el Reglamento nº 1/2003. Esta norma se refería a las infracciones «continuas o continuadas», y en la versión en lengua francesa al de infracciones «continues ou continuées, que fue sustituido en la versión en lengua francesa del artículo 25, apartado 2, del Reglamento nº 1/2003 , por el de infracción «continuée ou répétée», modificación que no se dio en las demás versiones lingüísticas, lo que ha dado lugar a una cierta confusión conceptual.
-Lamentablemente tenemos que consignar que por un problema de traducción, se presentan ambos conceptos como sinónimos cuando claramente no lo son, por lo que consideramos pertinente establecer la presente precisión.
La jurisprudencia del Tribunal de Justicia, ha establecido las pautas o elementos que deben tomarse en consideración para calificar una conducta como infracción única y continua. Estos parten de un presupuesto irrenunciable: la existencia de un plan único de actuación conjunta de las distintas entidades implicadas.
En este sentido puede citarse la Sentencia del Tribunal de Justicia de 6 de diciembre de 2012, Asunto Verhuizongen Coppens, C- 441/11 , apartado 41, en el que se indica que: 'Según reiterada jurisprudencia, una infracción del artículo 81 CE, apartado 1, actualmente 101.1 del TFUE , puede resultar no sólo de un acto aislado, sino también de una serie de actos o incluso de un comportamiento continuado, aun cuando uno o varios elementos de dicha serie de actos o del comportamiento continuado puedan también constituir por sí mismos y aisladamente considerados una infracción de la citada disposición. Por ello, cuando las diversas acciones se inscriben en un «plan conjunto» debido a su objeto idéntico que falsea el juego de la competencia en el interior del mercado común, la Comisión puede imputar la responsabilidad por dichas acciones en función de la participación en la infracción considerada en su conjunto ( sentencias Comisión/Anic Partecipazioni, antes citada, apartado 81, así como de 7 de enero de 2004, Aalborg Portland y otros/Comisión, C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P y C-219/00 P, Rec. p. I-123, apartado 258)'.
Por su parte, el Tribunal General, sin perjuicio, obviamente, de aplicar esta jurisprudencia, ha puntualizado los siguientes extremos:
1º Así, en la sentencia de 6 de febrero de 2014, asunto T-27/10 AC- Treuhand AG, apartados 240 y 241, señala que no puede identificarse de forma genérica el concepto 'objetivo único', que subyace en el plan conjunto de las empresas implicadas, con la simple distorsión de la competencia, pues ese es el presupuesto de la calificación de la práctica como anticompetitiva.
Dicha interpretación tendría como consecuencia, que varios comportamientos relativos a un sector económico, contrarios al artículo 81 CE , apartado 1, deberían calificarse sistemáticamente como elementos constitutivos de una infracción única (véase la sentencia del Tribunal de 30 de noviembre de 2011, Quinn Barlo y otros/Comisión, T-208/06 , Rec. p. II-7953, apartado 149, y la jurisprudencia citada).
Por ello, debe siempre verificarse el grado de complementariedad de los distintos comportamientos que integran la infracción única.
A este respecto, habrá que tener en cuenta cualquier circunstancia que pueda demostrar o desmentir dicho vínculo, como el período de aplicación, el contenido (incluyendo los métodos empleados) y, correlativamente, el objetivo de los diversos comportamientos de que se trata (véase la sentencia Amann & Söhne y Cousin Filterie/Comisión, apartado 92, y la jurisprudencia citada en la misma).
2º La sentencia de 17 de mayo de 2013 Asunto T-147/09 Trelleborg Industrie, apartados 59 y ss, precisa que:
a) En el marco de una infracción que dura varios años, no impide la calificación de infracción única el hecho de que las distintas manifestaciones de los acuerdos se produzcan en períodos diferentes, siempre que pueda identificarse el elemento de unidad de actuación y finalidad
b) De acuerdo con una práctica jurisprudencial constante se han identificado una serie de criterios que ayudan a calificar una infracción como única y continuada, a saber: la identidad de los objetivos de las prácticas consideradas, de los productos y servicios, de las empresas participantes, y de las formas de ejecución, pudiéndose tener en cuenta, además, la identidad de las personas físicas intervinientes por cuenta de las empresas implicadas y la identidad del ámbito de aplicación geográfico de las prácticas consideradas.
c) La Comisión puede, en consecuencia, presumir la permanencia de una empresa durante todo el período de duración del cártel, aunque no se haya acreditado la participación de la empresa en cuestión en fases concretas, siempre que concurran los elementos suficientes para acreditar la participación de la empresa en un plan conjunto con una finalidad específica, que se prolonga en el tiempo. La consecuencia inmediata de ello, es que el 'dies a quo' del plazo de prescripción, se computa a partir del cese de la última conducta.
Todo ello, sin perjuicio de la posibilidad conferida a la empresa implicada de desvirtuar esta presunción.
Esta doctrina ha sido plenamente asumida por esta Sala de la Audiencia Nacional en las Sentencias de 15 de julio de 2014 (recursos nº 150/2013 y 176/2013, asunto Torres Epic y Tepol ).
Sin perjuicio de lo anterior, debe recordarse que con carácter general, el derecho sancionador español ha descrito la infracción prolongada en el tiempo en el artículo 4.6 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, que dispone: 'Asimismo, será sancionable, como infracción continuada, la realización de una pluralidad de acciones u omisiones que infrinjan el mismo o semejantes preceptos administrativos, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión'.
La construcción española de la infracción continua obedece a un principio inspirador, importado del proceso penal, que tiene por objeto atenuar la responsabilidad del infractor, mientras que la concepción dimanante de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se inspira en la doctrina anglosajona de la conspiracy. Esta doctrina tiene por objeto establecer una presunción en favor de la Comisión, a los efectos de facilitar la prueba de la participación de las empresas en infracciones complejas y de larga duración en las que no necesariamente se dispone prueba directa de la participación del sujeto infractor durante todo el período de la vulneración del Derecho de la Competencia. Naturalmente, esta presunción admite prueba en contrario. Por otra parte, puede observarse que el texto legal español emplea la expresión infracción continuada sin efectuar la distinción a la que hemos hecho referencia entre infracción continua y continuada.
La recurrente alega, en primer lugar, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que determina la inexistencia de la infracción y a continuación invoca la falta de responsabilidad y culpabilidad al no actuar en representación de sus asociados.
Una vez acreditada la asistencia a las diferentes reuniones, extremo no cuestionado por la recurrente, procede examinar y valorar lo tratado en las mismas para verificar si, efectivamente, se acordaron prácticas anticompetitivas, siendo irrelevante que la recurrente haya enviado o no correos a sus asociados, pues lo que se enjuicia es su responsabilidad personal.
Por otra parte, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, el dato relevante para considerar que la recurrente es miembro del cártel y por lo tanto responsable de la totalidad de las conductas sancionadas, lógicamente sólo a partir de la fecha de su incorporación al mismo (dos de abril de 2009), es el hecho mismo del intercambio de información o la simple recepción pasiva de ésta en las reuniones celebradas que debe abarcar al conjunto de conductas que han permitido la calificación de la infracción como compleja. El hecho de que la recurrente no opere en el mercado como una empresa, no es obstáculo para que sea responsable de las conductas anticompetitivas que favorezca o a las que de cobertura, como se desprende del artículo 61 de la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia y de una constante y unánime práctica jurisprudencial.
Es a partir de ese momento en el que procede valorar la mayor o menor relevancia e intensidad de su intervención, sin que el hecho de que el cártel haya empezado anteriormente impida que su responsabilidad alcance cotas máximas.
Nuestro análisis, de conformidad con la doctrina establecida en la sentencia de 27 de septiembre de 2011 del TEDH, Asunto Menarini Diagnósticos , deberá examinar con profundidad los elementos de hecho de carácter incriminatorio para poder pronunciarnos sobre una eventual infracción de la normativa de competencia aplicada.
Resulta clásica la cita de la Sentencia del Tribunal de Justicia ( STJUE) de 4 de junio de 2009, asunto C-8/08 T-Mobile, que a este respecto realiza las siguientes afirmaciones en respuesta a la tercera de las cuestiones prejudiciales que le fueron planteadas:
1. Un único intercambio de información entre competidores puede conducir 'per se', a una concertación contraria a las normas de competencia.
2. No obstante lo anterior, admite que en función de la estructura del mercado, una única toma de contacto pudiera no ser suficiente en el supuesto de que los operadores que participan en la concertación creen un cártel con un sistema complejo y sofisticado en relación con un gran número de aspectos relativos a su comportamiento en el mercado.
3. El punto decisivo no es el número de reuniones al que se asiste, sino el hecho de saber si el contacto o los contactos que se han producido han dado la posibilidad de tener en cuenta la información intercambiada.
4. La presunción de que existe una relación de causalidad entre la concertación y el comportamiento de dicha empresa en el mercado existirá siempre que la empresa participante en la concertación permanezca activa.
Esta doctrina, que puede calificarse como clásica ha sido recientemente reiterada por
sentencias del Tribunal de Justicia como la de 3 de mayo de 2012 asunto Comap C-290/11 , seguida también por una constante jurisprudencia del Tribunal General de la que es un ejemplo la STG de 30 de noviembre de 2011, asunto Quin Barloo, en la que se indica, a partir del apartado 47, que: 'Cuando la participación en tales reuniones ha quedado acreditada, incumbe a esta empresa aportar los indicios adecuados para demostrar que su participación en las reuniones no estaba guiada en absoluto por un espíritu contrario a la competencia, probando que informó a sus competidores de que ella participaba en las reuniones con unas intenciones diferentes a las suyas (sentencias Hüls/Comisión, citada en el apartado 36
La razón que subyace en este principio jurídico es que, al haber participado en la reunión sin distanciarse públicamente de su contenido, la empresa ha dado a entender a los demás participantes que suscribía su resultado y que se atendría a éste (sentencia Aalborg Portland y otros/Comisión, citada en el apartado 46
Resulta de interés la cita de la STJUE de 17 de septiembre de 2015, asunto Total Marketing Services SA, C-634/13 , cuya doctrina ha sido reiterada por la STJUE de 21 de enero de 2016, asunto C- 74/14 , Eturas UAB, en la medida en que viene a precisar el concepto y características que debe reunir el distanciamiento público para exonerar de responsabilidad a los asistentes a reuniones anticompetitivas. Así se afirma que, aunque la constancia de un distanciamiento público es un medio idóneo para acreditar la ruptura con el cártel, no es la única opción con la que cuenta una empresa acusada de participar, concluyendo que cuando la empresa en cuestión haya dejado de participar en las reuniones durante un período significativo, la Comisión deberá acompañar algún elemento de prueba concordante para acreditar que sigue siendo partícipe del cártel.
En el presente caso, como ya tempos señalado, la CNC estableció que la recurrente había asistido hasta en siete ocasiones a reuniones anticompetitivas, dando cobertura a las empresas directamente infractoras.
La primera de ellas, de particular importancia pues supone la ampliación del cártel, fue convocada por la recurrente y está acreditada por el documento elaborado por Goldcar (folios 528 y 529 del expediente administrativo) que realiza resumen de lo ocurrido en dicha reunión de dos de abril de 2009, describe unas pautas de actuación claramente anticompetitivas. En primer lugar debe destacarse que AESVA reconoce expresamente que acude a la reunión en compañía de un abogado, experto en Derecho de la Competencia, para quejarse ante las promotoras del cártel y empresas de más potencial sobre sus prácticas de fijar precios predatorios, amenazando con el ejercicio de acciones legales.
Sin perjuicio de lo anterior, el documento refleja, además, un contenido anticompetitivo consistente en un acuerdo final sobre precios para la temporada baja y media, y su extensión por parte de varias empresas al 'resto del territorio', más allá de Andalucía, lo que pone de manifiesto que la recurrente conocía los detalles del plan global que caracterizaba al cártel y en consecuencia debe reputarse partícipe en todas las conductas del mismo. Resulta significativa la frase que figura en dicho documento referida, entre otros, a AESVA que dice: 'Al final creo que van a desistir pero tienen muy claro que al que se salga del acuerdo le presentarán denuncia'.
Una vez constatado que la recurrente asistió a la reunión asesorada por un abogado experto en Derecho de la Competencia y que en la misma sesión se trató, no solo el acuerdo sobre la fijación de precios, sino otras condiciones comerciales como las fechas de inicio de las temporadas baja y media y el momento de ejecución de los acuerdos, como confirman las comunicaciones expedidas por la empresa Goldcar a los participantes al día siguiente (folios 7316 y 5870), la carga de la prueba sobre el abandono de la reunión y su rechazo a las prácticas anticompetitivas adoptadas, corresponde a la recurrente.
La jurisprudencia le exige para aceptar su desvinculación del cártel un distanciamiento público de dichas conductas o una prueba similar, lo que no consta que haya ocurrido.
La asistencia a una única reunión, de acuerdo con la jurisprudencia expuesta, puede ser suficiente para vincular a una empresa a un cártel, pues lo relevante, no es tanto el número de reuniones a las que se asiste, como el contenido de éstas y sobre todo, la complejidad del cártel.
En el presente caso, debemos concluir que la estructura del cártel es sencilla y que bastaba con la asistencia a una sola reunión para tomar conocimiento de su objeto, esencialmente la fijación de precios, las condiciones de aplicación y su dimensión suprautonómica, razón por la que no es aplicable la doctrina de las SSTGUE de 11 de diciembre de 2003 (asunto Adriática Características específicas del contrato eventual por circunstancias de producción/99) y de 12 de septiembre de 2007 ( asunto Coats Holdings T-36/05) y las SSAN de 25 de octubre de 2012 y de 25 de enero de 2013 , invocadas por la recurrente.
No obstante, son hasta siete las reuniones en las que participa la recurrente y la última de ellas tuvo lugar en su propia sede. Se insiste en que la recurrente no cuestiona, ni su asistencia a las reuniones, ni el contenido de lo tratado ellas y así a título de ejemplo puede señalarse la de 7 de mayo de 2009, que sirvió para fijar precios para el público y los brokers (hecho probado 260 que identifica los correos en los que constan dichas informaciones), y la de 29 de julio de 2009 empleada para fijar precios de la temporada alta (hecho probado 265 y ss, también con la indicación de los correos que acreditan los acuerdos).
Los argumentos esgrimidos por la recurrente, en el sentido de que no actuaba en nombre de sus afiliados, no pueden exonerarla de responsabilidad, pues goza de personalidad jurídica autónoma e interviene con plena responsabilidad en las distintas actuaciones, lo que excluye la alegada falta de culpabilidad. Tal y como evidencian los distintos correos electrónicos incautados a los que se ha hecho mención, tenía pleno conocimiento de los distintos acuerdos que se tomaban, de sus consecuencias y sus finalidades y a pesar de ello dio cobertura a dichas actuaciones, llegando a prestar su propia sede para la realización de las reuniones.
El hecho de que se trate de una Asociación que persigue la defensa de los intereses profesionales de sus afiliados, lo que determina la licitud de sus fines, no es obstáculo para exigirle responsabilidad cuando se aparte de dichos objetivos y, como en el presente caso, facilite la realización de prácticas anticompetitivas.
Para el cálculo de la sanción, la CNC ha empleado las pautas establecidas en su Comunicación sobre multas de 6 de febrero de 2009, por lo que en aplicación de la doctrina establecida en la STS de 29 de enero de 2015 , procede estimar el recurso en este punto, a fin de que la CNC cuantifique de nuevo la sanción impuesta.
Vistos los preceptos citados por las partes y demás de pertinente y general aplicación, venimos a pronunciar el siguiente
Fallo
De conformidad con lo dispuesto en el art. 248 de la LOPJ , al tiempo de notificar la presente sentencia, se indicará a las partes que contra la misma no cabe recurso de casación ordinario.
En Madrid a 17/03/2016 doy fe.