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Última revisión
07/04/2022
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 96/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 113/2020 de 07 de Febrero de 2022
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Orden: Administrativo
Fecha: 07 de Febrero de 2022
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: RUBIERA ALVAREZ, JORGE GERMAN
Nº de sentencia: 96/2022
Núm. Cendoj: 33044330012022100076
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2022:268
Núm. Roj: STSJ AS 268:2022
Encabezamiento
RECURRENTE: D. Luis Miguel
En Oviedo, a siete de febrero de dos mil veintidós.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número
Antecedentes
Fundamentos
La parte actora interpone recurso contencioso-administrativo contra la denegación, por silencio administrativo, de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada ante la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias el 8-2-2019.
Se señala en la demanda que Don Luis Miguel trabajó de veterinario en contacto con animales enfermos y trabajando en laboratorio con cultivos puros de Brucella spp y por ello, tratándose de una persona de riesgo según el Protocolo de Vigilancia Sanitaria específica para los Trabajadores Expuestos a Agentes Biológicos en diciembre de 2001. Don Luis Miguel tuvo un positivo débil para brucelosis en junio de 2007, tras ser diagnosticado de meningitis vírica y hacerle una serología. Según parte de su médico de Atención Primaria, el 19-6-2007 se dio traslado a Sanidad. Don Luis Miguel desde 2007 comenzó con una sintomatología de fiebre, dolores osteomusculares, dolor de cabeza, perdida drástica de peso y comenzó a peregrinar por los especialistas de la sanidad pública (urología, traumatología, dermatología) siendo diagnosticado durante esos años de hidrocele, prostatismo, meningitis vírica, poliartralgias, orquiepididimitis, adenopatías, exantema cutáneo, conjuntivitis, espondilodiscitis, etc.
Sigue la demanda que desde 2007 y desde su primer positivo para brucelosis, nunca más le volvieron a hacer pruebas serológicas para descartar una brucelosis, pese al riesgo de contagio que había tenido por una exposición tan directa a la brúcela. En septiembre de 2016 es visto, por primera vez, por el servicio de medicina interna del HUCA. El 18-10-2016 se inició un período de observación por enfermedad profesional hasta el 13-12-2016. El diagnóstico de este período de observación fue lumbalgia y fue alta por curación/mejoría el 13-12-2016.
Se indica que tras el alta de la Mutua el 14-12-2016 fue baja por enfermedad común, siendo el diagnóstico Lumbociática-pendiente artrodesis lumbar. Durante el período de observación de la enfermedad profesional realizado por la Mutua codemandada no consta que se le hubiera realizado ningún tipo de prueba de diagnóstico específica para el diagnóstico de la enfermedad: No hicieron el test de Coombs antibrucela (método de diagnóstico específico según el Protocolo de Vigilancia sanitaria específica de los trabajadores expuestos de diciembre de 2001), ni tampoco hicieron hemocultivos, ni la prueba para la detección de DNA/RNA-PCR de brucella.
Se añade que según informe de medicina interna del HUCA de 13-9-2016, el especialista dice que su cuadro clínico podría corresponder con manifestaciones tardías/críticas de algunas enfermedades infecciosas (brucelosis o Lyme) y solicita estudios complementarios. En esa época habían transcurrido más de nueve años desde el primer positivo para brucelosis y sin ningún tipo de tratamiento. A pesar de que en informe de Medicina interna de 26-11-2016, las pruebas que se realizan en octubre y noviembre de 2016 dan negativo para brucella, el especialista matiza que las técnicas usadas no son eficaces. No le aconseja tratamiento (de brucelosis).
En informe de 18-12-2016, el especialista continúa sin descartar que pueda tener una brucelosis e insiste en que sin un diagnóstico claro no le aconseja que inicie el tratamiento.
Se afirma en la demanda que en informe de 22 de febrero de 2017 y tras haber facilitado previamente al paciente el resultado de unas pruebas que le realizan en la Clínica Universitaria de Navarra, se confirma el diagnóstico de brucelosis crónica en base a los antecedentes y la serología y es entonces cuando el especialista de la sanidad pública sí le aconseja iniciar el tratamiento estándar, el cual realiza desde el 1-3-2017 hasta el 25 de febrero de 2018.
Se indica que en sentencia nº 658/2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo, de fecha 28-12-2018 se le reconoce una pensión de incapacidad permanente, en grado de absoluta, derivado de enfermedad profesional por brucelosis.
Se aduce por el actor que la actuación del sistema sanitario es contraria a la lex artis por cuanto: 1º.- Hay un error en el diagnóstico. 2º.- Hay una falta de seguimiento y control de la enfermedad. 3º.- Hay una falta de cumplimiento de los protocolos de vigilancia sanitaria. 4º.- Falta de coordinación y control de los especialistas de la sanidad pública. 5º.- Retraso en el diagnóstico y por ello en el inicio del tratamiento, lo que ha provocado unas secuelas incurables en el paciente.
Se señala por el demandante que debido al avance sin control de la enfermedad padeció graves problemas de espalda, por los que tenía que pasar por el quirófano para realizar una artrodesis, problemas de espalda ocasionados por la brucelosis crónica que estaba padeciendo. El tratamiento era imprescindible para someterse a una intervención de artrodesis.
Se alega, asimismo, la necesidad de tratamiento médico para evitar el avance de la enfermedad y el deterioro del paciente.
Se aduce la repercusión de la enfermedad, su afectación física y psíquica. El reconocimiento de I.P. absoluta derivada de la enfermedad profesional. El reconocimiento del grado de discapacidad del 80% y la necesidad de ayuda de terceras personas.
Se recoge en la demanda como fecha del hecho causante (fecha fin de tratamiento de brucelosis): febrero de 2018. Edad a la fecha del hecho causante: 51 años. Fecha de baja: Desde el 18-10-2016 hasta el 13-12-2016 y desde el 14-12-2016 hasta el 28-12-2018.
Por lesiones temporales se reclaman:
6 días de perjuicio personal particular grave, a 76,39€, 458,34€.
795 días de perjuicio personal particular moderado, a 52,96€, 42.103,20 euros.
Por intervención quirúrgica, 1.629,66 €.
Subtotal lesiones temporales: 44.191,20 euros.
Perjuicio personal básico:
Secuelas psicofísicas:
Síndrome de cola de caballo incompleta (44 puntos); trastorno depresivo grave (25 puntos); limitación de la movilidad de la columna dorso-lumbar de origen mecánico (17 puntos); material de osteosíntesis columna vertebral (10 puntos); exantema (4 puntos). Aplicación fórmula secuelas concurrentes: 70 puntos, 172.529,84€.
Secuela estética por cicatriz quirúrgica en línea media lumbar de 20 cm: 12 puntos, 11.398,60€.
Subtotal perjuicio personal básico: 183.928,44€.
Perjuicio personal particular: Perjuicio moral por pérdida de calidad de vida ocasionada por las secuelas grave: 99.000€.
Perjuicio patrimonial: daño emergente: Gastos por pérdida de autonomía personal, indemnización por ayuda de tercera persona: 13.740,60€.
Lucro cesante: Por incapacidad para realizar cualquier trabajo, según ingresos netos hasta 45.000€: 99.420€.
Subtotal perjuicio patrimonial: 113.160,60 €.
Total indemnización: 440.280,24€.
Entiende el recurrente que se ha producido una vulneración de la lex artis por la negligencia cometida: Por error en el diagnóstico (en el año 2007); por retraso en el diagnóstico (desde el año 2007 hasta el 2017); por la pérdida de oportunidad terapéutica; por vulneración de los protocolos sanitarios (en cuanto al modo de actuación y la realización de pruebas específicas de diagnóstico) y el grave perjuicio que ello ha ocasionado (e incluso el riesgo que genera en el resto de la población); por la falta de coordinación de los distintos profesionales de la Sanidad Pública; por desatención o falta de la diligencia debida (omisión en la práctica de pruebas diagnósticas básicas ante los síntomas clínicos y epidemiológicos existentes desde el año 2007).
Por la Administración demandada se solicitó la desestimación del recurso interpuesto.
Se sostiene la actitud diligente de la Administración sanitaria que en todo momento adoptó las medidas pertinentes en atención a la situación sanitaria del paciente, de acuerdo con la lex artis, sin que se explique suficientemente por el actor cuál es la relación de causalidad entre la supuesta acción negligente de la Administración y el resultado producido.
Se aduce que no hubo una mala atención de las dolencias del actor sino que se le prodigaron innumerables pruebas e intervenciones médicas, dada la patología terriblemente complicada que padecía, con numerosa sintomatología contradictoria y a veces asintomática.
Se indica, siguiendo el informe de la Dra. Pura, que tras el diagnóstico de brucelosis crónica confirmado en un centro privado, se optó por tratamiento antibiótico, consensuado con el Servicio de Infecciones del HUCA. Ese diagnóstico ya había sido valorado por el Servicio y se había desestimado ante la posibilidad de que los riesgos superasen a los beneficios. El resultado del tratamiento antibiótico no supuso una mejora significativa. La brucelosis crónica en ocasiones evoluciona a un cuadro de difícil diagnóstico y tratamiento, similar al síndrome de fatiga crónica.
Se insiste en que la asistencia prestada al paciente fue correcta y adecuada a la lex artis. Las dolencias que padece son consecuencia de la patología sufrida, no de la asistencia prestada, no pudiendo establecerse relación causa-efecto entre los padecimientos del paciente y el proceso asistencial, ya que la asistencia que se le dispensó fue correcta y adecuada a la lex artis.
Por Ibermutua se solicitó la desestimación del recurso interpuesto.
Se señala que la misma no tuvo conocimiento de los antecedentes clínicos del Sr. Luis Miguel hasta el día 18 de octubre de 2016, fecha en la que, tras referir dolor lumbar crónico de más de diez años de evolución, con episodios de lumbociatalgia derecha que se resolvían parcialmente con corticoides, fue derivado a los Servicios Médicos de la Mutua para iniciar un período de observación que tuviera como finalidad poder determinar si su sintomatología podía o no estar relacionada con la enfermedad de brucelosis diagnosticada años atrás.
Se indica que cuando se dicta una resolución administrativa por el INSS declarando como enfermedad profesional el proceso de I.T. iniciado el 14-12-2016, es cuando adquiere conocimiento de la intervención quirúrgica a que fue sometido el demandante el día 20-11-2017, así como del resultado de las pruebas realizadas en la Clínica de Navarra y del resto de tratamientos que le fueron dispensados en el Servicio Público de Salud. No obstante lo anterior, tras ser citado el demandante por parte de la Mutua para continuar el tratamiento médico bajo su amparo, éste se niega reiteradamente a ser visto y tratado por su Servicio Médico, de modo que, salvo el corto espacio de tiempo entre el 18-10-2016 al 13-12- 2016, la Mutua no intervino en la asistencia médica prestada al mismo ni en el curso evolutivo de sus dolencias.
Se añade que por parte del Servicio Médico de la Mutua se solicitó la realización de una batería de analíticas y cultivos de varias bacterias en la Clínica Asturias de Oviedo y que todas las técnicas que se encontraban al alcance de la Mutua en aquel momento se pusieron al servicio del recurrente a fin de poder investigar sobre la posible relación de causalidad entre su cuadro clínico y la brucelosis crónica detectada en el año 2007, habiendo sido negativas todas las serologías realizadas.
Se señala que por sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo se reconoció al demandante una incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional, con derecho a percibir una pensión vitalicia en la cuantía del 100% de su base reguladora, condenando al INSS y TGSS a abonar las prestaciones económicas correspondientes con absolución de la Mutua.
En cuanto a la indemnización solicitada de contrario, se afirma que, en su caso no debería ser superior a 170.968.93 euros.
Se aduce por la Mutua que no hubo ningún tipo de error cuando en el año 2007 se diagnosticó la brucelosis al Sr. Luis Miguel, con declaración a sanidad. Se indica que en el período de observación que va desde el 18-10-2016 a 13-12-2016, se procuró la realización de las analíticas, estudios y pruebas diagnósticas indicadas para verificar el origen de sus dolencias, habiéndose obtenido resultados negativos para ABS Brucella (Rosa de Bengala) y Aglutinación Brucelas.
Se alega que las secuelas residuales valoradas al demandante son el resultado de la evolución de una patología que se desencadenó tardíamente, cuyo origen, difícil de detectar fue la brucelosis diagnosticada en el año 2007. La brucelosis ya se había diagnosticado en el año 2007, su patología discal/lumbar desplegó sus efectos en el año 2016 y la finalidad del período de observación era exclusivamente poder fijar el origen, de modo que, con independencia de que se hubiera constatado en el intervalo de tiempo del 18-10-2016 al 13-12-2016, o se hubiera efectuado más tarde, ninguna incidencia ha tenido en relación con su debut y evolución de la misma.
Por Aseguradores Agrupados S.A. se solicitó la desestimación del recurso interpuesto.
Por dicha compañía aseguradora se alega la existencia de desviación procesal respecto a las cuantías solicitadas en el procedimiento patrimonial previo al presente y el solicitado en la demanda.
Se aduce la inexistencia de relación causal entre el funcionamiento del Servicio de Salud del Principado de Asturias y los daños alegados.
Se argumenta que los daños y secuelas alegados que sufre el paciente son consecuencia de la patología sufrida, no de la asistencia prestada. El proceso asistencial fue correcto y conforme a la lex artis. Las manifestaciones clínicas de la brucelosis suelen ser muy heterogéneas y no hay un signo patognomónico que oriente el diagnóstico. El diagnóstico clínico debe ser reforzado por los resultados de estudios bacteriológicos o serológicos. En este caso, las serologías no eran concluyentes (en 2007 presentaba una serología de 1/40, y en 2016 se realizó Brucel cap, que resultó negativo). Además en noviembre de 2016 se le propuso tratamiento en la sanidad pública y decidió no tratarse. Pese a ofrecer al paciente el tratamiento, en la medicina privada se le propuso tratamiento que aceptó y que es el mismo que se le propuso en la sanidad pública, por lo que la decisión fue unilateral y arbitraria.
Se afirma que la decisión de acudir a la sanidad privada no ha supuesto una variación en el curso de la enfermedad y que no puede concluirse que la actuación de la Administración sanitaria sea la causa única y exclusiva de los daños finales, puesto que el SESPA a lo largo de todo el proceso asistencial realiza un control y seguimiento estrictos. Se arroja en múltiples ocasiones un resultado negativo para brucelosis, pero dado la situación clínica y antecedentes, se decide ofertar un tratamiento, el mismo que se realiza en la sanidad privada.
Se sostiene que no ha existido infracción de la lex artis y que el daño sufrido por la paciente carece de la nota de la antijuridicidad.
Se indica que el diagnóstico de brucelosis se emite en 2007. Desde ese momento hasta que se manifiestan los síntomas de forma persistente en el tiempo transcurrieron más de nueve años. Si son manifestaciones tardías de la brucelosis no pudieron ser detectadas ni tratadas con anterioridad, debido a la propia naturaleza de la enfermedad.
Se alega el exceso de las cantidades reclamadas y que la cantidad ascendería a 170.968,93 euros. No obstante, caso de estimarse la existencia de responsabilidad patrimonial, se señala que debería minorarse a un 50% en base a los resultados negativos en múltiples ocasiones a lo largo del proceso asistencial y la complejidad que entraña el diagnóstico.
La sentencia del TS de 23-5-14 señala que es doctrina jurisprudencial reiterada que la viabilidad de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.
Cuando se trata de reclamaciones derivadas de una actuación médica o sanitaria la jurisprudencia declara ( STS de 29-6-10) que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis, como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad, o la salud del paciente.
Es igualmente constante la jurisprudencia que señala ( STS de 10-5-2005) que la actividad médica no es una actividad de resultado sino de medios y que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar. No se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible.
La sentencia de esta Sala de fecha 17 de junio de 2021 señala que:
'
La resolución de la Consejería de Salud de 29 de diciembre de 2020 acuerda estimar parcialmente la reclamación presentada por el actor y, en consecuencia, indemnizarle en la cantidad de 10.000 euros.
Dicha resolución se remite al dictamen del Consejo Consultivo del Principado de Asturias, de 29 de octubre de 2020, en el que se indica que ha existido una pérdida de oportunidad en la asistencia prestada al reclamante, ya que 'siendo conocedores los diferentes servicios de la Administración sanitaria frente a la que se reclama de la exposición del perjudicado a este microorganismo, dada su condición de veterinario, tuvo que esperar hasta el 27 de diciembre de 2016 para que en el ámbito de la medicina privada le fuera realizado un estudio serológico que permitió objetivar la cronificación de la brucelosis en presencia. La prueba que hubiera posibilitado alcanzar un diagnóstico más temprano no resulta compleja, ni supone un gasto exorbitante, y era aconsejable dada la fundada sospecha de Brucella. Tampoco cabe orillar que en el asunto examinado el paciente acude reiteradamente durante varios años a los servicios sanitarios revelando una sintomatología acorde o próxima a la clínica típica de la enfermedad que finalmente se le diagnostica, a la vista de su historial y sin mayor esfuerzo, en la sanidad privada. Consta en el expediente que, si bien el paciente ha sido objeto de atención sanitaria por parte de diferentes servicios (Digestivo, Traumatología, Rehabilitación, Urología y Psiquiatría) durante el largo proceso asistencial, desde que se constató la sospecha de Brucella, no se le realizó específicamente test de Coombs u otros estudios epidemiológicos para confirmar el diagnóstico. Así, en el informe emitido a instancia de la entidad aseguradora, se recoge que 'en 2016 se realiza RM lumbar y se valora tratamiento quirúrgico, pero se contempla la posibilidad de que se trate de una espondilodiscitis en contexto de brucelosis crónica', lo que revela la fundada sospecha del diagnóstico que finalmente se alcanza en la sanidad privada. En estas condiciones, a pesar de la asistencia continuada y de la complejidad del diagnóstico de una brucelosis crónica, cuya confirmación solamente fue posible mediante el recurso a unos medios que el servicio público sanitario no puso a su disposición y que por su entidad no deben omitirse cuando existen sospechas fundadas de la patología, pero no se halla una respuesta idónea a la sintomatología persistente, debemos considerar indemnizable el daño originado por el retraso diagnóstico de esta dolencia'.
Por tanto, aceptada su responsabilidad por la Administración sanitaria, lo que supone asumir el daño derivado del retraso diagnóstico que influyó en el proceso de curación o expectativas de mejora del paciente, las cuestiones litigiosas pendientes se centran en determinar si debe procederse a una reparación integral de los daños y perjuicios sufridos por el recurrente (posición de este último) o bien, la actuación de dicha Administración debe encauzarse a través de la doctrina de la pérdida de oportunidad (según se sostiene en la resolución recurrida), y cuál ha de ser la indemnización que debe reconocerse al actor por la responsabilidad en que ha incurrido la Administración sanitaria.
Sostiene el actor que ha quedado acreditada la quiebra de la lex artis, y justificada la existencia de mala praxis por: 1.- El modo: A través de pruebas diagnósticas omitidas que señalan los Protocolos, ya desde el año 2007, en vez de realizar el diagnóstico de confirmación con más pruebas de laboratorio, solo le realizaron una el 6-6-2007, y el modo también indica un tratamiento errado (en junio de 2007 con una serología positiva débil de brucelosis con meningitis le dieron paracetamol en vez de prescribirle antibióticos). 2.- El tiempo: Demoras relevantes (10 años desde el 6-6-2007). 3.- La forma: Los medios necesarios omitidos (debido a la inaplicación de los Protocolos de Vigilancia de Brucelosis no se han hecho las evaluaciones de salud periódicas y no se ha hecho la declaración oficial de la Brucelosis como enfermedad de declaración obligatoria y que es enfermedad profesional).
Para la Administración demandada, como ya hemos visto, ha existido una pérdida de oportunidad en la asistencia prestada, ya que siendo conocedores los diferentes servicios de la Administración sanitaria de la exposición del perjudicado a este microorganismo, tuvo que esperar hasta el 27 de diciembre de 2016 para que la medicina privada le realizase un estudio serológico que permitió la cronificación de la brucelosis en presencia.
Pues bien, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2016, recurso 4139/2014 señala que: 'Es sabido que en el ámbito de la responsabilidad sanitaria se habla de pérdida de oportunidad, de vida o de curación, cuando en la asistencia médica correspondiente se ha omitido un diagnóstico adecuado, un tratamiento específico, el suministro de un concreto fármaco o una mayor celeridad en la actuación de tal modo que se habría privado al paciente, previsiblemente, de una mayor posibilidad de curación.'
La sentencia del Tribunal Supremo de 16-2-2011, recurso 3747/2009, con cita de otra de 23 de septiembre de 2010, afirma que la ' ;privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de 'pérdida de oportunidad ' - sentencias de siete de septiembre de dos mil cinco, veintiséis de junio de dos mil ocho y veinticinco de junio de dos mil diez, recaídas respectivamente en los recursos de casación 1304/2001, 4429/2004 y 5927/2007 - se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización, por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias'.
En el presente caso, a la vista de la prueba practicada y del propio contenido de la resolución de 29 de diciembre de 2020, se aprecia la existencia de una probabilidad causal seria de que de haber realizado la Administración sanitaria los estudios serológicos que permitieron a la sanidad privada diagnosticar la brucelosis crónica en el paciente, lo que pudo haber efectuado pues en la historia clínica del mismo figuraba que había presentado serología positiva para título de Brucella CAP 1/40 en 2007 (folio 291 del expediente), sin que se hubiese realizado un seguimiento de dicha enfermedad, el desenlace hubiera sido distinto.
Así, es el propio recurrente quien en el suplico de su demanda, después de solicitar que se declare la responsabilidad de los Servicios Sanitarios del Principado de Asturias, por las negligencias y omisiones cometidas, y por las graves lesiones y daños sufridos derivados del error y del retraso en el diagnóstico, se refiere expresamente a 'la pérdida de oportunidad'.
La Dra. Agueda en su comparecencia judicial señaló que la brucelosis aguda necesita tratamiento antibiótico y suele llegar a la curación, añadiendo que cuanto más se tarda en el diagnóstico más se avanza en la enfermedad y se llega a un deterioro progresivo y global del paciente. Preguntada sobre si el tratamiento con antibióticos consigue resultados, contestó que estabiliza la enfermedad para que no progrese, no está en una infección activa, pero el daño ya está hecho, indicando que cuando la brucelosis está en fase aguda en muchas ocasiones es curable y se acaba.
Sin embargo, dicha perito en su informe de 14 de octubre de 2019 (folio 210 y ss. del expediente) se refiere a las dificultades en el tratamiento de la enfermedad, al señalar que dicho tratamiento con antibióticos dura desde varias semanas hasta meses y son frecuentes las recaídas. Y también señaló que en algunas personas la brucelosis se vuelve crónica y los síntomas y signos a largo plazo pueden ser fatiga, fiebre recurrente, artritis, hinchazón del corazón (endocarditis) y espondilitis, tipo de artritis inflamatoria que afecta a la columna vertebral y las articulaciones adyacentes. También afirmó que los estudios serológicos, entre los que destacan el rosa de Bengala y el test de Coombs, tienen gran especificidad para demostrar que ha existido contacto con el microorganismo (presencia de anticuerpos) pero no para determinar cuándo se ha producido el mismo.
Por su parte, la Dr. Pura en su informe de 14 de junio de 2019 (folio 35 y ss. del expediente) señaló que tras el diagnóstico de brucelosis crónica confirmado en un centro privado, se optó por tratamiento antibiótico, consensuado con el Servicio de Infecciosas del HUCA. Ese diagnóstico ya había sido valorado por el Servicio y se había desestimado ante la posibilidad de que los riesgos superasen a los beneficios, añadiendo que el resultado del tratamiento antibiótico no supuso una mejoría significativa. Se indica que se realizó artrodesis lumbar, tras tratamiento antibiótico para la brucelosis, sin mejoría alguna y que la brucelosis crónica en ocasiones evoluciona a un cuadro de difícil diagnóstico y tratamiento, similar al síndrome de fatiga crónica.
El Dr. Lucas en su informe de 25 de noviembre de 2018 (documento 6 de la demanda) señaló que la brucelosis se considera una infección endémica en España y por tanto el punto de corte de los títulos de anticuerpos a partir de los que se considera positiva una muestra debe tomarse la proporción de 1/160. Los títulos débiles (<1/80) no permiten el diagnóstico de enfermedad activa. Indicó, asimismo, que la brucelosis tiene tendencia a producir recidivas, incluso pueden ocurrir tras terapia adecuada. En algunos pacientes, las consecuencias de la enfermedad se prolongan durante años, dando lugar a la brucelosis crónica, de difícil delimitación con artralgias, impotencia funcional músculo- esquelética, parestesias y alteraciones neurovegetativas.
Dicho perito en su informe de 30 de julio de 2020, aportado por Ibermutua, reiteró que el punto de corte de los títulos de anticuerpos a partir de los que se considera positiva una muestra debe tomarse la proporción 1/160. Los títulos débiles (<1/80) no permiten el diagnóstico de enfermedad activa.
Y en el punto 3 de sus conclusiones finales indica que en el desarrollo de una brucelosis crónica en su forma osteoarticular es aceptado a nivel médico y científico que de los diversos esquemas/tipos para el tratamiento de la brucelosis, ninguno de ellos es 100% efectivo, ya que un porcentaje de pacientes presenta recaídas entre 3 y 6 meses, y que las recaídas en sus formas de caso focalizados no son infrecuentes. En el punto 4 añade que la evolución de esta infección puede comportar la transformación en un caso crónico y no exento de complicaciones, pese a su identificación y el tratamiento médico adecuado.
En definitiva, nos encontramos ante un supuesto en el que la Administración sanitaria es responsable por el retraso en el diagnóstico de la enfermedad padecida por el recurrente con pérdida de oportunidad terapéutica, por no haber acometido desde 2007 las pruebas médicas necesarias para confirmar dicha enfermedad en orden a poder mitigar las secuelas que actualmente presenta el paciente (recordemos que en el año 2007 se le practicó un estudio de serología, Brucellacapt con un resultado de positivo débil 1/40, folio 71 del expediente).
No estamos ante un caso en el que tales secuelas provengan de una ejecución defectuosa de una técnica o actuación médica. En el año 2007, tal y como señaló el Dr. Don Miguel, al responder al interrogatorio presentado en esta vía judicial, existe constancia de un resultado de serología positiva para título de Brucella CAP 1/40, señalando dicho facultativo que el positivo 1/40 es el límite inferior de la serología y que el mínimo para considerar con seguridad un título positivo es de 1/320, añadiendo que no es posible distinguir una brucelosis aguda de una crónica (ni de un contacto previo sin que haya existido ni exista infección, ni de un paciente curado con dicho test serológico con un título tan bajo).
Asimismo, el Dr. Miguel señaló que pudo registrar una serología con resultado negativo en 2012 (Atención Primaria, Dr. Plácido).
Respecto al año 2016, la Dra. Agueda admitió en su comparecencia judicial que la Mutua le realizó la prueba de la Rosa de Bengala.
El Dr. Miguel en su informe de 26 de noviembre de 2016 (folio 78 y ss. del expediente) recoge los resultados de los estudios de octubre y noviembre de 2016, entre los que se incluyen una PCR en sangre panbacteriana negativa y una serología de brucella (Brucellacapt) igualmente negativa. También se recoge en dicho informe que se le comenta al paciente la posibilidad de que un tratamiento de brucelosis tipo infección osteoarticular/epididimitis conlleve una toxicidad relevante que probablemente supere al posible beneficio.
Por tanto, al paciente se le practicaron en cada momento las pruebas diagnósticas que los servicios médicos consideraron adecuadas para lograr su sanidad. Lo que se reprocha a la Administración es que pese a haber realizado en 2007 un estudio de serología con un resultado de positivo débil, no hubiese persistido en la realización de otras pruebas en orden a obtener un diagnóstico definitivo de la enfermedad, lo que hubiese permitido el inicio de un tratamiento con antibióticos que habría evitado probablemente, en buena medida, el deterioro físico y psíquico que en la actualidad presenta el actor. Ciertamente, como hemos visto, el Dr. Miguel, en el año 2016, planteó al paciente la posibilidad de someterse a tratamiento antibiótico, advirtiendo de sus posibles contraindicaciones, pero no existía un diagnóstico concluyente. Dicho diagnóstico se produjo en la clínica privada mediante una serie de pruebas que pudieron haberse realizado en la sanidad pública.
Ya hemos visto, igualmente, las dificultades que presenta el tratamiento de la brucelosis (recaídas, recidivas, cronicidad y complicaciones pese al tratamiento adecuado), de modo que de haberse tratado más tempranamente ello no garantiza la sanidad completa y definitiva del paciente. Lo que sí podría haberse evitado probablemente, en buena parte, es el progreso de la enfermedad y, por tanto, la gravedad de las secuelas que padece el recurrente. Nos encontramos, pues, ante pérdida de posibilidades terapéuticas por el retraso en el diagnóstico de la enfermedad que conlleva la responsabilidad de la Administración demandada, en base a la doctrina de la pérdida de oportunidad, tal y como se admite en la resolución de 29 de diciembre de 2020.
Tal y como se señala en la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2018 (recurso 447/2016): 'lo procedente en el caso de autos, conforme a lo concluido por la Sala sentenciadora, es calcular la indemnización conforme a las reglas propias de la doctrina sobre la pérdida de oportunidad. Y en tales supuestos, como se deja constancia en la sentencia de instancia, la indemnización no ha de fijarse en función de los resultados de la asistencia médica que se ha prestado al paciente, sino, como se declara por la jurisprudencia reiterada este Tribunal, se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo. ( Sentencia de 3 de julio de 2012, recurso de casación 6787/2010, con abundante cita)'.
En este sentido, en la sentencia de esta Sala de 17 de junio de 2021 dijimos: 'En efecto, para la cuantificación de la indemnización no hay que acudir al baremo de circulación de accidentes de circulación, porque cuando se aprecia una pérdida de oportunidad el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera por haberse prestado la intervención quirúrgica con premura. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable'.
La indemnización ha de calcularse no por las lesiones y secuelas que reclama el recurrente sino con arreglo a las reglas propias de la doctrina de la pérdida de oportunidad.
No existe certeza de que un diagnóstico temprano y acertado de la enfermedad hubiese permitido una recuperación completa y duradera del paciente, pero sí cabe afirmar que la actuación de la Administración sanitaria le privó de determinadas expectativas de curación. Por ello, la indemnización solicitada ha de reducirse en razón de la probabilidad de que el daño sufrido por el recurrente se habría producido igualmente de haber recibido el tratamiento (pautado posteriormente al mismo) cuando los Servicios de Salud conocieron los resultados de la serología practicada en 2007.
Tomando en consideración las distintas circunstancias que concurren en el presente caso como el tiempo transcurrido desde que en el año 2007 el actor presentó una serología positiva débil para brucella, con los padecimientos que ha sufrido en tan largo período; las pruebas y tratamientos a los que se ha sometido desde entonces; su largo período de incapacidad temporal y la gravedad de las secuelas que padece (la Dra. Agueda y el Dr. Victorio coinciden en la existencia de un trastorno depresivo, síndrome de cola de caballo incompleto, material de osteosíntesis en la columna, limitación de movilidad en la columna, perjuicio estético y un perjuicio por pérdida de calidad de vida grave) con la repercusión que ello comporta en el desarrollo de su vida personal, familiar y social; la pérdida de probabilidades, con motivo del retraso en el diagnóstico definitivo de la enfermedad, de encontrarse en un estado mejor y la consiguiente frustración de las expectativas de una curación total o de una mejor asistencia sanitaria, procede fijar en favor del recurrente una indemnización que prudencialmente fijamos en la cantidad de 90.000 euros, que incluye todos los conceptos, incluidos intereses, a fecha de dictarse la presente sentencia.
Dicha indemnización será a cargo de la Administración demandada, según lo solicitado en el suplico de la demanda (aun cuando en trámite de conclusiones el actor solicitó la condena de la Mutua, se trata de una nueva pretensión que, según lo previsto en el art. 65.1 de la LJCA, no puede ser acogida).
Visto s los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,
Fallo
En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias ha decidido: Que estimando en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Don Luis Alberto Prado García en nombre y representación de Don Luis Miguel contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada ante la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias el 8-2-2019 (reclamación resuelta por resolución de la Consejería de Salud de 29 de diciembre de 2020 que la estima parcialmente, reconociéndole una indemnización de 10.000 euros), debemos anular y anulamos dicha resolución presunta (lo que conlleva la anulación parcial de aquella resolución expresa) por no ser la misma conforme a derecho, reconociendo el derecho del actor a ser indemnizado por la Administración demandada, a quien en este sentido se condena, en la cantidad de 90.000 euros, por todos los conceptos, incluidos intereses; sin costas.
Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACIÓN en el término de TREINTA DÍAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.