Sentencia Administrativo Nº 960/2005, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 98/2004 de 12 de Julio de 2005

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00960/2005

Recurso de apelación 98/2004

SENTENCIA NUMERO 960

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Miguel Angel García Alonso.

D. Francisco Javier Canabal Conejos.

D. Marcial Viñoly Palop

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En la Villa de Madrid, a doce de julio de dos mil cinco.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 98/2004, interpuesto por la entidad Jardín de las Irlandesas, S.L., representada por el Procurador D. Anibal Bordallo Huidobro, contra la Sentencia de fecha dieciséis de diciembre de dos mil tres, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 21 de los de Madrid, en el recurso de Procedimiento Ordinario nº 4/2003. Ha sido parte apelada el Ayuntamiento de Madrid, estando representado por el Letrado Consistorial.

Antecedentes

PRIMERO.- El día dieciséis de diciembre de dos mil tres, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 21 de los de esta ciudad, en el Procedimiento Ordinario nº 4/2003, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva dice: "Que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por el procurador D. Anibal Bordallo Huidobro, en nombre y representación de "Jardín de las Irlandesas, S.L."., contra resolución de la Concejala Presidenta de la Junta Municipal del distrito de Ciudad Lineal, del Ayuntamiento de Madrid, de fecha 4 de noviembre de 2002, que desestimó el recurso de reposición interpuesto por la actora frente a resolución de 31 de julio de 2000 por la que se le denegó la licencia única de obras e instalación de actividades para la actividad de oficina en la calle Bausa nº 7 y 9, debo declarar y declaro dicha resolución conforme a Derecho; sin hacer expresa condena al pago de las costas causadas".

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día tres de febrero de dos mil cuatro de la parte actora interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando su admisión y estimación.

TERCERO.- Por providencia de fecha dieciséis de febrero de dos mil cuatro se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por la representación de la parte demandada escrito el día nueve de marzo de dos mil cuatro por el que se opuso al mismo y solicitó su desestimación y la confirmación de la Resolución recurrida.

CUARTO.- Por resolución de fecha quince de marzo de dos mil cuatro, se elevaron las actuaciones de este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Marcial Viñoly Palop, señalándose el día doce de julio de dos mil cinco para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de la mercantil Jardín de las Irlandesas, S. L. se interpone recurso de apelación contra la sentencia de fecha 16 de diciembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 21 de Madrid por la que se procede a desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución del Ayuntamiento de Madrid, de fecha 4 de noviembre de 2002 por la que se procedía a desestimar el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 31 de julio de 2000 por la que se procedió a denegar la licencia única de obras e instalación de actividades.

En el recurso de apelación vuelve nuevamente a reiterar las alegaciones consistentes en que en su día se procedió a remitir al Ayuntamiento la documentación interesada y la adquisición de la licencia única de obras de instalación de actividades cuestionada por silencio positivo.

Por el Ayuntamiento de Madrid se interesa la desestimación del presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- La sentencia apelada procede a desestimar el recurso interpuesto por la mercantil recurrente por la imposibilidad de obtener la licencia interesada por silencio al no ajustarse la misma a la normativa de aplicación, sin que la prueba practicada desvirtuase el informe emitido por el Ingeniero Técnico de Industrias de fecha 21 de octubre de 2002.

Dos son las cuestiones, en definitiva, en las que la mercantil recurrente basa el presente recurso de apelación, la primera de ellas, referente a haber aportado toda la documentación interesada y cumplir la misma con la normativa de aplicación al presente caso, y la segunda, referente al hecho de haber obtenido la licencia por silencio administrativo positivo.

Siguiendo la línea argumental de la parte actora, y en cuanto a la obtención de la licencia por el transcurso del plazo establecido legalmente para resolver el presente expediente de acuerdo con lo establecido en el artículo 32 de la Ordenanza Especial de Tramitación de Licencias y Control Urbanístico en relación con el artículo 17.8 que establece un plazo de tres meses para la Administración resuelva, sería necesario tener en cuenta que de acuerdo con el artículo 17.1 del mismo texto legal el cómputo del plazo de tramitación se considerará iniciado en la fecha de entrada de la documentación completa en el Registro del órgano competente para resolver la licencia.

Examinado expediente administrativo consta a los folios 124, 134 y 156 diversos requerimientos interesando la aportación de diversa documentación sin que la misma haya sido aportada o se hubiese subsanado en los puntos interesados en las referidas requerimientos, hasta llegar a la resolución de 31 de julio de 2002 (folio 170 del expediente administrativo) por la que se procede a denegar la licencia interesada por las causas allí indicadas. Contra dicha resolución se interpuso recurso de reposición en el que, tras discutir que se había aportado la referida documentación, en ningún momento se procedía a desvirtuar las causas de denegación de la licencia expuestas en la resolución de 31 de julio de 2000, razón por la cual se procedió a desestimar el mismo.

En definitiva, y acuerdo con lo dispuesto en el artículo 17.1 de la ordenanza especial de tramitación de licencias y control urbanístico nunca podría haberse adquirido la licencia de actividades al no haberse aportado toda la documentación interesada en su día.

Sin embargo, dicha línea argumental es errónea. Es obvio que puede ganarse la licencia por silencio administrativo mas no con base al art.32 de la Ordenanza Especial de Tramitación de Licencias y Control Urbanístico. Dicho precepto no es de aplicación en el presente supuesto ya que es de aplicación lo dispuesto en el art. 33.4 del Reglamento de Actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas por tratarse de una actividad clasificada.

Dicho precepto establece que transcurridos cuatro meses desde la fecha de la solicitud sin que hubiese recaído solución, ni se hubiese notificado la misma al interesado, podrá éste denunciar la mora simultáneamente ante el Ayuntamiento y la Comisión Provincial de Servicios Técnicos, y transcurridos dos meses desde la denuncia, podrá considerar otorgada la licencia por silencio administrativo, salvo en aquellos casos en que la Comisión hubiere notificado su acuerdo desfavorable y se hallase éste pendiente de ejecución por parte del Ayuntamiento. La comisión Provincial de Servicios Técnicos, al asumir la Comunidad autónoma de Madrid las competencias en esta materia ha de entenderse sustituida por el organismo autonómico correspondiente; pues bien en el caso presente no consta que el recurrente, transcurridos cuatro meses desde la fecha de la solicitud haya denunciado la mora simultáneamente ante el Ayuntamiento y la Comunidad Autónoma de Madrid, por lo que al no haberse cumplido los requisitos para que pueda operar el silencio administrativo no puede entenderse que a virtud de dicho mecanismo se haya ganado la licencia para ejercer una actividad clasificada. Dicho precepto es el que resulta aplicable como ponen de manifiesto no sólo las resoluciones indicadas por la administración demandada sino otras muchas como la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 16 de enero de 1996 (RJ 1996160) que señala que el silencio administrativo positivo basado en el artículo 1Real Decreto-ley de 14 de marzo de 1986 (RCL 1986940), sobre medidas urgentes fiscales y laborales no es aplicable a las licencias concernientes a las actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas reguladas por el Reglamento de 30 noviembre 1961, en cuyo artículo 33,4 se contempla una normativa específica de esta materia en la que se exige la denuncia de la mora transcurridos 4 meses desde la solicitud de la licencia ante el órgano competente; doctrina establecida por este Tribunal, Sentencia 14 diciembre 1990 (RJ 19909970). En igual sentido la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 1997 (RJ 19976462), que no puede argumentarse que la licencia hubiese sido adquirida en virtud del efecto afirmativo del silencio, pues se trata de una actividad molesta sometida a la normativa del Reglamento de Actividades calificadas aprobado por Decreto 214/1961, de 30 noviembre; y lo cierto es que el Decreto 3494/1964, de 5 noviembre (RCL 19642409 y NDL nota a 16641)modificó la redacción primitiva del Reglamento en el sentido de que no rige el llamado silencio positivo a efectos de la apertura de establecimientos que realicen actividades molestas, nocivas, insalubres y peligrosas. Por otra parte una constante jurisprudencia de esta Sala, cuya cita es excusada por sobradamente conocida, viene declarando que no es aplicable a las actividades de que se trata el artículo 1 del Real Decreto-ley antes citado 1/1986, de 14 marzo (RCL 1986940). Por tanto como señala la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1996 (RJ 19968015), que se refiere a la apertura de una sala de fiestas no puede entenderse, como pretende la demandante, que la licencia fue ganada por silencio pues tratándose de actividades calificadas no opera el silencio positivo si no ha existido la denuncia de mora prevista en el artículo 33.4 del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas y en igual sentido las Sentencias de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 24 de abril de 1996 (RJ 19963659) y la de 12 de marzo de 1996 (RJ 19962432), que reitera que no se produjeron los efectos del silencio administrativo al hacerse la denuncia de mora sólo ante al Ayuntamiento y no ante el órgano competente de la Administración autónoma, trámite de obligado cumplimiento, dadas las competencias autonómicas en orden a la calificación de una actividad regulada por el Reglamento sobre Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas de 1961 y a la determinación de las medidas correctoras aplicables. Por tanto como concluye la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1996 (RJ 19963981), el simple transcurso del plazo de dos meses desde la petición de la licencia de apertura ni implica su concesión por silencio administrativo, ya que en tal supuesto la conducta del peticionario, lejos de la pasividad adoptada en este caso por la entidad solicitante debió poner en funcionamiento los mecanismos a que se refiere el artículo 9 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (RCL 195685 y NDL 22516)vigente a la sazón, y el artículo 33.4 del Reglamento de Actividades de 30 de noviembre de 1961.

TERCERO.- En el presente recurso de apelación, y una vez que ha quedado claro que no existe el silencio positivo alegado, la parte actora vuelve, otra vez a proceder a reiterar las mismas alegaciones discutiendo el hecho de haber aportado la documentación referida, cuando únicamente debía haberse limitado a desvirtuar las razones por las que se procedía a denegar, a través de la resolución de 31 de julio de 2000, la licencia interesada, alegando que los datos requeridos han quedado acreditados a través de la prueba practicada en su día consistente en la ratificación por parte de la mercantil Maderas Raymundo Díaz de la carta enviada con fecha 20 de septiembre de 2000, en la que se procedía a manifestar que al no ser fabricantes no podían certificar nada sobre las características técnicas, aunque les consta que la marca Daikin es una de las que mejor tecnología tiene desarrollada, siendo muy bajo el nivel de ruido y vibraciones. Evidentemente, dicha documental, y por mucho que argumente a su favor la parte actora la bondad de dicha carta, para nada justifican las características técnicas requeridas en su día por el Ayuntamiento de Madrid.

CUARTO.- Como bien se manifiesta por el titular del Juzgado de lo contencioso-administrativo número 21, en ningún caso se puede adquirir por acto presunto facultades en contra de las determinaciones de la ordenación urbanística o normativa ambiental aplicable, habiendo quedado acreditado en el expediente administrativo, a través del informe emitido por el Ingeniero Técnico de Industrias de fecha 21 de octubre de 2002, que por la actora no se ha justificado las características y requisitos necesarios para proceder a la concesión de la licencia (folio 164 del expediente administrativo).

Es conocida la doctrina jurisprudencial en el sentido de que no pueden adquirirse derechos a consecuencia del silencio de la Administración cuando se incumplen los requisitos o las condiciones que establece la legislación vigente (Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 1998 [RJ 19984310]), pues como señala la Sentencia de dicha sala de nuestro alto Tribunal de 30 de enero de 1998 (RJ 1998587) es requisito previo a la obtención de una licencia por silencio, el que lo pretendido por la licencia sea ajustado a la Ley y al planeamiento vigente. De este modo la adquisición de las licencias por silencio presupone la concurrencia de dos tipos de requisitos. Unos, de carácter formal, y que vienen regulados en el Reglamento de servicios de las corporaciones locales, -o en el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas-, otros, de naturaleza sustantiva, y que se refieren a la adecuación de la licencia con el ordenamiento urbanístico. Tanto unos como otros han de concurrir para que se pueda entender obtenida la licencia por silencio positivo.

QUINTO.- Lo anteriormente razonado conduce a la desestimación del presente recurso de apelación, con imposición de las costas causadas de acuerdo con lo establecido en el art.139.2º de la Ley Jurisdiccional.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de la mercantil Jardín de las Irlandesas, S. L. contra la sentencia de fecha 16 de diciembre de dos mil tres, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 21 de Madrid, la cual confirmamos en su integridad, y todo ello con imposición de las costas a la parte recurrente.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma haciéndoles saber que la misma es firme por lo que no cabe contra ella recurso alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. Marcial Viñoly Palop, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.