Sentencia Administrativo Nº 960/2012, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1650/2008 de 22 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 00960/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEON

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección: 001

VALLADOLID

65594

C/ ANGUSTIAS S/N

Número de Identificación Único: 47186 33 3 2008 0106112

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001650 /2008

Sobre ADMINISTRACION AUTONOMICA

De ALVAREZ FRAY, S.A.

Representante: JULIO CESAR VALLE FEIJOO

Contra - CONSEJERIA DE ECONOMIA Y EMPLEO (JUNTA DE CASTILLA Y LEON)

Representante: LETRADO COMUNIDAD (SERVICIO PROVINCIAL)

SENTENCIA Nº 960

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. ANTONIO J. FONSECA HERRERO RAIMUNDO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JESÚS B. REINO MARTÍNEZ

DON SANTOS H. DE CASTRO GARCÍA

En Valladolid, a veintidós de mayo de dos mil doce.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, el presente recurso en el que se impugna:

La Resolución de 28 de abril de 2008 de la Dirección General de Energía y Minas por la que se acuerda la cancelación total de la subvención concedida sobre incentivos mineros.

Son partes en dicho recurso:

Como recurrente: la entidad mercantil ALVAREZ FRAY S.A.,representada por la Procuradora Sra. Foronda Rodríguez y defendida por el Letrado Sr. Valle Feijóo.

Como demandada: la JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN,representada y defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoD. SANTOS H. DE CASTRO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto y admitido el presente recurso, y recibido el expediente administrativo, la parte recurrente dedujo demanda en la que, con base en los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que declarando la nulidad del acto recurrido, ordene a la administración el pago de la subvención concedida a la actora.

Por OTROSÍ, se interesa el recibimiento a prueba del recurso.

SEGUNDO.-En el escrito de contestación, con base en los hechos y fundamentos de derecho expresados en el mismo, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestime el recurso, por ser el acto administrativo en cuestión conforme a derecho, así como la imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-El procedimiento se recibió a prueba, desarrollándose la misma con el resultado que obra en autos.

CUARTO.-Presentados escritos de conclusiones, se señaló para votación y fallo del presente recurso el día dieciocho de mayo del año en curso.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites marcados por la Ley aunque no los plazos en ella fijados dado el volumen de trabajo y la pendencia que existe en la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El acto administrativo que es objeto de impugnación en el presente proceso es la resolución de 28 de abril de 2008 de la Dirección General de Energía y Minas, de la Consejería de Economía y Empleo, por la que se acuerda la cancelación de la subvención concedida a la empresa Álvarez Fray S.A., en el expediente de incentivos mineros 3117/06-MA por importe de 147.651,35 euros y para un proyecto de Medio Ambiente, y ello al amparo de la Orden EYE/1677/2005, de 19 de diciembre, por la que se convocan subvenciones públicas destinadas a la concesión de incentivos mineros a empresas de minería no energética para programas de investigación, desarrollo y medio ambiente para el año 2006.

La cancelación total de la subvención concedida se motiva básicamente en el antecedente de hecho segundo de esa resolución, en el que y remitiéndose a lo consignado en el informe de fecha 13 de marzo de 2.008 emitido por la Sección Minas del Servicio Territorial de Industria se expresa lo siguiente: 'Con fecha 13/03/2008 la Sección de Minas del Servicio Territorial de Industria, Comercio y Turismo de Valladolid emite informe en relación con el expediente en el que se realiza un contraste entre los datos tomados de la inspección realizada con fecha 27/11/2006 (con apoyo fotográfico) y la documentación que consta en el expediente para la liquidación. En él se concluye fundamentalmente queel desarrollo del proyecto en el momento de la inspección, a fin de plazo de cumplimiento establecido en las bases de convocatoria, era parcial y que la ejecución era inferior al 50% de la inversión aceptada, por lo que el Servicio Territorial propone la cancelación de la subvención, de conformidad con lo establecido en elartículo 35.3 del Decreto 190/1993, de 5 de agosto, sobre coordinación de actuaciones en materia de inversiones públicas, sobre coordinación, tramitación y resolución de incentivos a la inversión y sobre el registro de ayudas'.

SEGUNDO.- A los efectos de dictar la presente sentencia se consideran relevantes los siguientes antecedentes fácticos:

1º) Mediante resolución de la Dirección General de Energía y Minas de fecha 2 de agosto de 2006 le fue concedida a la empresa ALVAREZ FRAY S.A. una subvención por importe de 147.651,35 euros, para un proyecto de medio ambiente, lo cual se hizo al amparo de la Orden EYE/1677/2005, de 19 de diciembre, por la que se convocan subvenciones públicas destinadas a la concesión de incentivos mineros a empresas de minería no energética para los programas de investigación y desarrollo y medio ambiente para el año 2006.

2º) Con fecha 13 de marzo de 2008 la Sección de Minas del Servicio Territorial de Industria, Comercio y Turismo de Valladolid emitió informe en el que se concluye que el desarrollo del proyecto en el momento de la Inspección era inferior al 50% de la inversión aceptada, proponiendo por ello la cancelación de la subvención, y ello de conformidad con lo establecido en el artículo 35.3 del Decreto 190/1993, de 5 de agosto , sobre coordinación de actuaciones en materia de inversiones públicas, sobre coordinación, tramitación y resolución de incentivos a la inversión y sobre el registro de ayudas.

3º) El día 3 de abril de 2008 el Servicio de Minas notifica a la empresa el trámite de audiencia y vista del expediente, personándose D. Ricardo , en representación de la misma.

4º) En escrito de 10 de abril de 2008, evacuando ese trámite de alegaciones, se manifiesta que siendo la intención de la empresa proceder judicialmente, interesa se dicte pronta resolución, advirtiéndose que ello no supone conformidad o asentimiento al contenido del expediente.

5º) En base al indicado informe de la Sección de Minas se dicta la resolución ya identificada que constituye el objeto de este recurso.

TERCERO.- En este proceso se ejercita una pretensión de plena jurisdicción, en la que además de la anulación de la ya indicada resolución recurrida se postula que se ordene a la Administración el pago de la subvención que había sido concedida; y en pro de lo cual se arguyen, sustancialmente y no por este orden, los siguientes motivos: a) falta de imparcialidad del Jefe de Sección de Minas de Valladolid, autor del informe que sirve de base a la resolución que acuerda cancelar la subvención concedida, y ello dada la situación de enemistad manifiesta, que constituye causa de abstención, que se da entre el mismo y la parte recurrente, así como también con los distintos jefes de la propia Sección de Minas; b) que este informe tiene innumerables contradicciones y errores, que se glosan ampliamente, lo que supone que el mismo no se ajusta a la realidad, manteniéndose en su lugar que la inversión objeto de subvención estaba totalmente ejecutada y en funcionamiento; c) que se han justificado dentro del plazo marcado en la convocatoria los gastos y el cumplimiento la finalidad de la subvención; d) que se ha vulnerado el principio de legalidad, ya que se ha dejado sin efecto un acto declarativo de derechos sin seguir para ello los cauces formales previstos en el ordenamiento jurídico; y e) que se ha prescindido del trámite de audiencia exigido en el artículo 34, apartados 3 y 4, del Decreto 190/1993 .

Puesbien, y antes de analizar los motivos que se acaban de glosar, hemos de hacer con carácter preferente una serie de consideraciones, siendo la primera de ellas que atendida la concreta pretensión ejercitada carece ya de relevancia analizar el argumento relativo a la falta de imparcialidad del órgano administrativo autor del informe que sirvió de base a la resolución recurrida, y ello en la medida de que esta circunstancia se vincula a la alegación que se hace más adelante relativa a que dicho informe no se ajusta a la realidad al haberse emitido con la intención de perjudicarle, y lo cual se pretende acreditar, a su vez, a través de la abundante prueba que se propone -particularmente la pericial-, que servirá así de base para determinar el grado de cumplimiento de la subvención concedida, y por ende será útil también para enervar el contenido de dicho informe.

Esto es, si partimos de que la resolución recurrida estableció, en base a lo dispuesto en el artículo 35.3 del Decreto 190/1993 , que al ser el grado de incumplimiento inferior al 50% se trataba el mismo de un incumplimiento total y por ello procedía la cancelación total de la subvención -lo que basó precisamente en el reiterado informe que lo estimó en un 42%-, y teniendo en cuenta también que la mercantil recurrente ha propuesto en el proceso prueba con el fin de demostrar que ese nivel de cumplimiento es total -o en su caso superior a ese 50% de la inversión aprobada en la concesión de la subvención-, la decisión final que a la postre habrá de tomar la Sala habrá de basarse en la valoración que arroje ese resultado probatorio, en función del cual podrá ya determinarse el verdadero grado de cumplimiento.

Partiendo, pues, de la anterior consideración, procederá analizar en primer lugar los motivos de índole formal -el relativo a la revocación de un acto un acto declarativo de derechos sin seguir los cauces formales previstos y la omisión del trámite de audiencia-. Y después se estudiarán los temas de fondo, los cuales, atendida a la ratio decidendi del acto administrativo recurrido, pueden ya reconducirse, como se ha visto, a determinar si la entidad actora ha logrado o no desvirtuar el contenido del informe que sirve de base a la resolución recurrida -y que por tanto integra su propia motivación-, demostrando en su lugar que se ejecutó la totalidad de la inversión objeto de subvención, o en su caso un porcentaje superior al 50%.

CUARTO.- Empezando, pues, con los motivos de carácter formal, el primero que se plantea es la vulneración del principio de legalidad, ya que, se dice, ha sido dejado sin efecto un acto un acto declarativo de derechos sin seguir para ello los cauces formales previstos en el ordenamiento jurídico, y considerándose, por otro lado, que si se admitiese, a meros efectos de hipótesis, lo consignado en el informe sobre el cumplimiento del plazo y el grado de incumplimiento, procedería declarar la nulidad o anulabilidad, pero no la cancelación conforme a lo establecido en el artículo 36 del Decreto 190/1993 .

Pues bien, al margen de que las alegaciones que se efectúan no se compadecen con la alegada vulneración del principio de legalidad, significaremos que siempre que se ha planteado este problema hemos señalado, y además reiteradamente -así en la sentencia de fecha 14 de mayo de 2010 dictada en el recurso nº 1572/2006 - que tal motivo no puede ser acogido, ya que y como ha dicho el Tribunal Supremo en los supuestos de reintegro de subvenciones por incumplimiento por parte del beneficiario de las condiciones exigidas para su concesión por causas sobrevenidas -lo que sirve también para cuando se acuerda la cancelación-, no estamos en realidad ante la revisión o revocación por la Administración de un acto suyo anterior declarativo de derechos, sino que en estos casos el acto administrativo de concesión de la subvención sigue siendo válido, bien que pierda su eficacia por incumplimiento sobrevenido de las condiciones exigidas para la concesión. Así lo entendió dicho Alto Tribunal en su Sentencia de 20 de junio de 1997 al señalar que la subvención 'comporta una atribución dineraria al beneficiario..., a cambio de adecuar el ejercicio de su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento que sirven de base para su otorgamiento' y que existe 'un carácter condicional en la subvención en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los concretos términos en que procede su concesión'.

En la misma línea se expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1991 , que subraya la idea de que 'el beneficio de la subvención está condicionado y supeditado al cumplimiento del beneficiario de ella de los requisitos y fines previstos por la norma o disposición que la estableció...'.

No se trata, pues, de la revocación de un acto declarativo de derechos, sino simplemente de comprobar el grado de cumplimiento de la finalidad de la subvención concedida.

QUINTO.- El segundo motivo formal que se plantea es que se ha prescindido del trámite de audiencia, ello en los concretos términos que vienen exigidos en el artículo 34, apartados 3 y 4 del Decreto 190/1993, de 5 de agosto , sobre coordinación de actuaciones en materia de inversiones públicas, sobre coordinación, tramitación y resolución de incentivos a la inversión y sobre el registro de ayudas. En este sentido advierte que la indicada normativa contempla este trámite para dos momentos distintos: 1º) en la fase de tramitación ante el Servicio Territorial, en que debe darse traslado del informe al beneficiario de la subvención con el fin de que pudiera presentar, en las fechas del informe, otro contradictorio; y 2º) cuando el procedimiento esté ya en sede de la Dirección General, en que también se deberá observar asimismo este trámite de audiencia antes de dictar la correspondiente resolución.

Sobre este aspecto habremos de significar que con carácter general la observancia de dicho trámite es esencial, no estando de más recordar que el art. 105 c) de nuestra Constitución establece que la ley reguladora del procedimiento a través del cual deben producirse los actos administrativos garantizará, cuando proceda, la audiencia del interesado; regulándose la misma con sustantividad propia en el artículo 84 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común, y siendo su fundamento y finalidad, no sólo la de conceder la posibilidad de formular alegaciones, a que se refiere el art. 79, sino también la de que las mismas puedan efectuarse, precisamente, después de conocer todos los elementos y datos que integran el expediente, constituyendo un trámite de carácter esencial y sustantivo del que no cabe prescindir y cuya omisión puede determinar la anulabilidad del acuerdo que pone fin al expediente administrativo.

Más específicamente, para la materia de subvenciones, la Ley 7/1.986, de 23 de diciembre, de la Hacienda de la Comunidad de Castilla y León, así como también el Real Decreto 2225/1.993, de 17 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para la Concesión de Subvenciones Públicas, contemplaban la exigencia de preservar el principio de audiencia en este tipo de procedimientos. En concreto los artículos 122.11 de la Ley 7/1986 y 8.2 del Real Decreto establecían que 'en la tramitación del procedimiento se garantizará, en todo caso, el derecho del interesado a la audiencia'.

Estas disposiciones están hoy derogadas; pero en las vigentes se contienen preceptos semejantes: así el artículo 48.2 de la Ley 5/2008, de 25 de septiembre, de Subvenciones de la Comunidad de Castilla y León , dispone que 'En la tramitación del procedimiento se garantizará el derecho del interesado a la audiencia, en los supuestos previstos en las normas reguladoras del procedimiento administrativo común'; y el 94 del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones preceptúa: '1. En el acuerdo por el que se inicie el procedimiento de reintegro, deberán indicarse la causa que determina su inicio, las obligaciones incumplidas y el importe de la subvención afectado.

2. El acuerdo será notificado al beneficiario o, en su caso, a la entidad colaboradora, concediéndole un plazo de quince días para que alegue o presente los documentos que estime pertinentes.'

Mas siendo ello cierto, hemos señalado también que la jurisprudencia ha relativizado las consecuencias del incumplimiento del trámite que analizamos en función de que se haya producido o no indefensión, como ocurre en general con los vicios de forma; y así se ha considerado que la existencia de otros trámites equivalentes o la interposición del oportuno recurso administrativo, en el que puedan hacerse sin limitación y con pleno conocimiento del procedimiento las alegaciones que se estimen oportunas, suplen la omisión del referido trámite al eliminarse la indefensión en vía administrativa. Así en la sentencia de 17 de noviembre de 2.006 (rec. 625/2002 ), haciéndonos eco de otras anteriores, hemos señalado que la omisión del trámite de audiencia -como cualquier otro vicio procedimental- carece de valor invalidante si no es determinante de una situación de indefensión - art. 63.2 de la Ley Reguladora del Procedimiento Administrativo Común -, lo que se produciría si en vía de recurso administrativo o en otro trámite alegatorio el administrado hubiese podido utilizar las alegaciones precisas para sustentar su tesis jurídica, como así lo reconocen las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2002 , 8 de junio y 10 de mayo de 2004 , entre otras, las tres dictadas en materia de subvenciones.

Y refiriéndonos ya al caso que nos ocupa, recordemos que los preceptos que se reputan infringidos son en concreto los apartados 3 y 5 del artículo 34 del Decreto 190/1993 , que rezan así: '3. Si el Servicio Territorial entiende que el proyecto no se ha ejecutado de acuerdo con las condiciones establecidas lo comunicará al beneficiario expresando aquellos aspectos o condiciones que no aparecen debidamente justificados o a su juicio no se han cumplido y concediéndole un plazo de quince días para que formule las alegaciones y aporte los documentos que estime pertinentes.

4. Presentadas las alegaciones o transcurrido el plazo indicado sin contestación por parte del interesado, el Servicio Territorial remitirá el expediente con su informe al Centro Directivo. Este realizará, en su caso, los trámite necesarios para determinar el grado de cumplimiento, y pondrá de manifiesto el expediente del interesado durante un plazo de 10 días para dar cumplimiento al trámite de audiencia previsto en elartículo 84 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Oído el interesado o transcurrido el plazo sin que haga uso de su derecho, el Centro Directivo optará por una de las siguientes actuaciones: a) Conceder una prórroga para la completa ejecución del proyecto.

b) Promover una modificación de la resolución de acuerdo con lo establecido en elartículo 30 de este Decreto, si resulta acreditado que el incumplimiento no es imputable al beneficiario, no resulta de gran entidad o circunstancias de interés público así lo aconsejan.

c) Proponer al órgano competente la resolución que proceda acerca del incumplimiento.'

También nos interesa el apartado 5, que dice: 'Podrá prescindirse del trámite de audiencia, a que se refiere el apartado anterior, cuando solo figuren en el procedimiento o solo puedan tenerse en cuenta en la resolución los hechos, las alegaciones y las pruebas aducidas por el interesado.'

Pues bien, contestando ya a este problema, interesa significar que consta al folio 193 la comunicación a la mercantil recurrente para el 'trámite de vista y alegaciones expediente de incentivos mineros', la que fue notificada el 3 de abril de 2.008 (folio 194), así como que el 17 de junio dicha parte presentó un escrito (folio 198) en el que manifiesta que 'con fecha 3 de abril de 2.008 tomó vista del expediente de referencia, y se nos confirió plazo al efecto de formular alegaciones frente a la propuesta obrante en el expediente...'; obrando la propuesta de resolución a los folios 200 a 202, sin que sin embargo conste respecto a ésta que se confiriera de nuevo el trámite de audiencia.

Por lo tanto, la infracción del trámite de audiencia no se habría producido en el primer momento, que sería el posterior a la emisión del informe y antes de remitir a la Dirección General, y en consecuencia y a la postre no podrá entenderse que se haya irrogado indefensión alguna al recurrente, quien llegó a poder formular las alegaciones que tuvo por conveniente, como así efectivamente lo hizo mediante el escrito que presentó, aunque ciertamente se limitara a pedir en el mismo que se dictara una pronta resolución.

SEXTO.- La cuestión verdaderamente de fondo, a la que en definitiva son reconducibles los demás motivos planteados en el escrito rector, no es otra que determinar si la mercantil actora ejecutó en su totalidad la inversión subvencionada satisfaciendo todas las condiciones exigidas, o en otro caso cual ha sido el porcentaje que representa la cuantía de la inversión efectivamente realizada en relación a la aprobada en la resolución de otorgamiento de tal subvención.

Advertimos a este respecto que, a la vista del informe administrativo, no parece haberse planteado problema alguno acerca del cumplimiento del plazo de la obligación de justificar, sino que el tema de discusión gira en torno al hecho de si la cuantía real de la subvención comprobada a través de una visita de inspección es inferior a la aprobada en la resolución de concesión, al ser la misma discrepante de la que constaba en la memoria, en la documentación técnica y en el informe de auditoría aportados. Esto es lo que se deduce del informe del Jefe de Sección de Investigación y Estudios de fecha 28 de abril de 2.008, en el que se dice: 'Con fecha 13/03/2008 la Sección de Minas del Servicio Territorial de Industria, Comercio y Turismo de Valladolid emite informe en relación con el expediente en el que se realiza un contraste entre los datos tomados de la inspección realizada con fecha 27/11/2006 (con apoyo fotográfico) y la documentación que consta en el expediente para la liquidación. En él se concluye fundamentalmente que el desarrollo del proyecto en el momento de la inspección, a fin de plazo de cumplimiento establecido en las bases de convocatoria, era parcial y que la ejecución era inferior al 50% de la inversión aceptada, por lo que el Servicio Territorial propone la cancelación de la subvención, de conformidad con lo establecido en elartículo 35.3 del Decreto 190/1993, de 5 de agosto, sobre coordinación de actuaciones en materia de inversiones públicas, sobre coordinación, tramitación y resolución de incentivos a la inversión y sobre el registro de ayudas'.

Y ello fue precisamente lo que motivó la aplicación en la resolución recurrida del artículo 35.3 del Decreto 190/1.993 , que establece como una de las posibles consecuencias del incumplimiento lo siguiente: 'Tratándose de condiciones referentes a la cuantía de la inversiónel alcance del incumplimiento se determinará proporcionalmente a la inversión dejada de practicar o practicada indebidamente.

Si el incumplimiento superara el 50 por 100de la inversión a que se hubiera obligado el beneficiario,se entenderá que dicho incumplimiento es total, debiendo reintegrarse todas las cantidades percibidas. '

Pues bien, para determinar cual ha sido el concreto grado de cumplimento, la Sala considera como elemento de especial relevancia la pericial practicada en el proceso por el arquitecto técnico don Luis Miguel , quien se ha ratificadoen su informe a presencia judicial; interesándonos destacar ahora del mismo los siguientes particulares:

a) Que se ha ejecutado el proyecto objeto de la subvención y se han satisfecho los fines ambientales para los cuales el mismo se ejecutó.

b) En cuanto a la cuestión de si a fecha 30 de septiembre de 2.006 estaba ejecutada en su totalidad la inversión prevista en el proyecto, el perito manifiesta que es necesario hacer un análisis comparativo de la documentación existente con la obra realmente ejecutada, determinando las mediciones que recoge según el proyecto, las consideradas en el informe de la Sección de Minas, así como también las mediciones sobre lo realmente ejecutado.

c) Partiendo de lo anterior, el perito va analizando, uno por uno, los distintos apartados del informe de la Sección de minas, indicando aquellas partidas que a su juicio están bien calculadas y cuáles no, explicando los motivos de porqué es así; y para tras todo ello sentar, a modo de resumen, lo siguiente:

'Haciendo un sumatorio de las cantidades económicas calculadas anteriormente para establecer si el porcentaje de inversión realizada supera o no el 50% que se establece en elapartado 3 del artículo 35 del Decreto 190/1993, resulta:

Partidas Aprobado en informe del técnico de la Sección de Minas Inversión realizada. Cálculos desarrollados anteriormente

Retirada de tierra vegetal 5.516,92 € 5.516,92 €

Excavación a cielo abierto 12.459,30 € 12.459,30 €

Excavación en zanjas 2.786,36 € 5.527,71 €

Relleno, extendido y compactado de tierras 3.028,35 € 3.028,35 €

Hormigón 49.069,04 € 85.922,58 €

Encargado 9.616,21 € 11.447,87 €

Encofrador 8.571,89 € 9.091,82 €

Peón 31.756,60 € 37.805,48 €

Grúa 12.074,27 € 28.748,27 €

Camión bomba 2.958,26 € 3.247,60 €

TOTAL 137.837,20 €197.278,98 €

PORCENTAJE 42 % 60,13 %

Con las comprobaciones y los cálculos realizados por el técnico que suscribe el porcentaje de inversión realizada, a fecha 27 de noviembre de 2006, ascendería a un porcentaje superior al 60,13 %, considerando que no se han tenido en cuenta la superficie real de zanjas y solera, como se ha comentado al comienzo de este informe, y que se han realizado los cálculos siguiendo el criterio del informe del Técnico de la Sección de Minas.

Si por el contrario se tienen en cuenta las cantidades que el Director Facultativo certifica y que verifica la Auditoría realizaday presentada junto con la solicitud de pago de la subvención aprobada, el porcentaje final de inversión realizada se correspondería con un105,63 %... '.

d) Esa diferencia entre lo determinado en el informe de la Sección de Minas y lo considerado por el perito se justifica básicamente con el siguiente razonamiento que se expresa en las conclusiones finales: 'Las mediciones realizadas por el Técnico de la Sección de Minas, que utiliza en su informe para el cálculo del porcentaje de inversión total,no se corresponden con lo realmente ejecutado. Además éste acumula una serie de errores en los cálculos, como son por ejemplo el volumen de hormigón armadoque en el presupuesto del proyecto se establece en 650 m3 y en el informe del Técnico éste toma la cantidad de 605 m3 para el cálculo económico, y el volumen realmente ejecutado que el Técnico de la Sección de Minas establece en 233,04 m3 ascendiendo el volumen realmente ejecutado a 282,10 m3 '.

Así las cosas, y en fin, la Sala, valorando el indicado informe pericial y las contestaciones dadas por su autor en la ratificación a presencia judicial, llega a las siguientes conclusiones:

1ª) Que pese a que la inversión efectivamente realizada era susceptible de satisfacer la finalidad de la subvención, no podrá decirse sin embargo que la misma se ejecutó en su totalidad, pues así se desprende de las fotografías que reflejan que en algunos aspectos la obra estaba inacabada, y lo que así también se desprende del aludido dictamen pericial.

2ª) Por lo anterior no podrá atenderse a la segunda opción manejada por el perito, en la que se parte de los datos facilitados por el Director Facultativo y por la Auditoría realizada, conforme a los cuales se fija el porcentaje de cumplimiento en un 105,63%; pues en ellos se parte de que ha habido un cumplimiento total que y por lo ya dicho realmente no existió; y siendo de significar, además, que el informe del auditor se basa en consideraciones de carácter contable, sin haber llegado a comprobar el mismo in situ si los datos que reflejan los documentos tenidos a la vista se ajustaban a la realidad, como así lo manifestó en la testifical.

3ª) Siendo así las cosas, resultará obligado centrar la cuestión en los términos del aludido artículo 35.3, de modo que si se aplica lo dictaminado por el perito en la primera de sus opciones que fija el grado de cumplimiento en un 61,13%, que es la que resulta más razonable al atenerse la misma a la inversión realmente realizada, podrá ya afirmarse que el porcentaje que representa la inversión dejada de practicar o practicada indebidamente no es superior al 50 por 100 de la obra realmente ejecutada, y en consecuencia no procedía acordar la cancelación total.

4ª) Ese porcentaje del 60,13% fijado por el perito judicial debe prevalecer frente al consignado en el informe de la Sección de Minas, ya que en el primero se expresan las razones de discrepancia, radicando la diferencia fundamental entre ambos en que el segundo ha excluido el hormigonado de las naves, de la planta de clasificación y del molino. En este sentido habrá de significarse que la Administración, en el escrito de conclusiones que presenta, sólo plantea como motivo de reproche al informe pericial que el mismo es posterior a la fecha en que conforme a las bases de la subvención debió ejecutarse la actividad subvencionada, pero en lo relativo al desglose de las distintas partidas no lo llega a combatir, limitándose a reproducir el contenido del informe elaborado en sede administrativa que sirvió de base a la resolución. Por ello, en definitiva, mantenemos el criterio del perito judicial, pese a que haya sido más lejano en el tiempo respecto a la fecha de ejecución de la obra, pues no puede prescindirse de que en su elaboración el mismo partió del contenido del de la Sección de Minas al que se adjuntaron las fotografías que reflejaban el estado de la obra en el momento en que se realizó la visita de la inspección.

SÉPTIMO.- En atención a todas los razonamientos precedentes, en fin, habrá de estimarse parcialmente este recurso contencioso administrativo; debiendo así anularse la resolución recurrida y reconocerse a la vez el derecho de la mercantil recurrente a que se le abone, por la subvención que le fue concedida en la resolución dictada por la Dirección General de Energía y Minas de fecha 2 de agosto de 2.006 al amparo de la Orden EYE/1677/2005, el importe que representa el 60,13% de la cuantía inicialmente concedida y que ascendió a 147.651,35 euros; resultando la cifra final de 88.782,77 euros.

OCTAVO.- En lo que hace al pronunciamiento sobre las costas procesales, de conformidad con lo que prescribe el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1.998, no se aprecian causas o motivos que justifiquen una especial imposición a ninguna de las partes.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. Foronda Rodríguez, en nombre y representación de la mercantil ALVAREZ FRAY, S.A., contra la resolución reseñada en el encabezamiento de esta sentencia, debemos anular y anulamos la misma, por su disconformidad con el ordenamiento jurídico, reconociendo a la vez su derecho a que la Administración demandada le abone, por la subvención que le fue concedida en la resolución dictada por la Dirección General de Energía y Minas 2 de agosto de 2.006 al amparo de la Orden EYE/1677/2005, el importe de OCHENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y DOS EUROS CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS ( 88.782,77 E).

No se hace especial imposición de las costas causadas en este proceso a ninguna de las partes.

A su tiempo devuélvase el expediente administrativo al Órgano de procedencia con certificación de esta resolución para su conocimiento y ejecución.

Notifíquese esta sentencia a las partes con la advertencia de que la misma no es susceptible de recurso ordinario alguno, salvo el de casación por unidad de doctrina.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de lo que doy fe.