Sentencia Administrativo Nº 960/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 164/2015 de 13 de Abril de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 960/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON SEDE EN MALAGA. SECCION FUNCIONAL PRIMERA

R. Apelación nº 164/2015

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ

MAGISTRADOS

Dª. MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR

Dª MARIA SOLEDAD GAMO SERRANO

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En la ciudad de Málaga, a 13de abril de 2015.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta en su Sección Funcional Primera por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso de apelación nº 164/2015, interpuesto por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , representada por Dª María del Carmen González Pérez y defendida por D. Francisco Javier Lara Peláez, contra el Auto dictado en fecha 22 de septiembre de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Málaga , figurando como parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Torremolinos, representado por Dª Lourdes Trella López y defendida por D. Antonio Urdiales Gálvez.

Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA SOLEDAD GAMO SERRANO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- En fecha 22 de septiembre de 2014 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Málaga dictó Auto en la pieza separada de medidas cautelares 72.1/2014 por el que vino a denegar la medida de suspensión cautelar de la ejecución del acto administrativo impugnado interesada por Comunidad de Propietarios DIRECCION000 en el recurso entablado contra el Decreto de la Alcaldía del Excmo. Ayuntamiento de Torremolinos de fecha 17 de enero de 2014.

Segundo.- Contra la mencionada resolución judicial Dª María del Carmen González Pérez, en representación de la Comunidad de Propietarios actora, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a las alegaciones que se hacen constar en el escrito de recurso, las cuales se tienen por reproducidas en aras a la brevedad.

Tercero.- La representación procesal del Excmo. Ayuntamiento de Torremolinos formuló oposición al recurso de apelación presentado de contrario oponiéndose a su estimación por las razones vertidas en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.

Cuarto.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el 8 de abril de 2015.

A los que son de aplicación los consecuentes,

Fundamentos

Primero.- Es objeto del presente recurso de apelación el Auto dictado el 22 de septiembre de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Málaga en la pieza separada de medidas cautelares 72.1/2014, por el que se deniega la solicitud de adopción de la medida consistente en la suspensión cautelar del Decreto de la Alcaldía del Excmo. Ayuntamiento de Torremolinos de fecha 17 de enero de 2014, por el que se dicta orden de ejecución concerniente a la reparación y pintura de una escalera.

El pronunciamiento desestimatorio de la resolución judicial recurrida se fundamenta, resumidamente, previa exposición de la normativa y doctrina jurisprudencial aplicables en materia de la denominada justicia cautelar, en la consideración de que no concurriendo una apariencia de nulidad de pleno derecho del acto que se pretende suspender, la ejecución del acto administrativo impugnado tampoco ocasionaría perjuicios de imposible o difícil reparación, pues caso de recaer eventual Sentencia estimatoria del recurso bastaría con entregar a la Comunidad de Propietarios actora lo invertido en la reparación, sin concretarse el número ni la situación económica de los propietarios individualmente afectados.

Frente a dicho Auto se alza en esta apelación la representación procesal de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 aduciendo, en síntesis, que la apelante propuso en su momento al Ayuntamiento el cierre de la escalera en tanto se reunía el numerario suficiente para su sustitución o, en su caso, el desmonte del indicado elemento, dado su estado de conservación, habiendo impuesto improcedentemente el Excmo. Ayuntamiento la orden de reparación, obligando con ello a una determinada actuación sobre un elemento propiedad de la recurrente (pintar y reparar) cuando los legítimos propietarios lo que pretenden es sustituir la escalera deteriorada por otra nueva, además de no garantizar la medida impuesta que la escalera metálica esté en condiciones aptas para su uso; y que de cumplirse la orden municipal de ejecución se perdería la finalidad legítima del recurso, no suponiendo una sentencia estimatoria de la pretensión efecto jurídico alguno, en tanto que la suspensión cautelar no ocasionaría perturbación grave de los intereses generales (dado que la escalera sería clausurada de forma inmediata) ni para el Ayuntamiento.

Segundo.- Como ponen de manifiesto los AATS 2 noviembre 2000 y 5 febrero y 21 marzo 2001 ' Una doctrina reiterada de este Tribunal Supremo tiene declarado que el artículo 103.1 de la Constitución sanciona el principio general de eficacia de la actuación administrativa como lógica derivación de la presunción de legalidad y validez de la misma, conforme a lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , dando lugar a la regla general de la ejecutividad, que se mantiene aunque se interponga recurso jurisdiccional, salvo que el recurrente solicite la suspensión, alegando y probando, al menos indiciariamente, que de la ejecución habrían de derivarse perjuicios de difícil o imposible reparación'.

La Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, partiendo de dicho principio general -pues no otro sentido puede tener el adverbio 'únicamente' del artículo 130.1 , como destacan los Autos del Tribunal Supremo anteriormente citados-, recoge la reiterada doctrina jurisprudencial que venía destacando que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva y aborda en sus artículos 129 a 136 la regulación de un nuevo régimen de medidas cautelares que no se limita ya a la de suspensión, conforme se pone de manifiesto en la Exposición de Motivos del referido Cuerpo legal , introduciendo, en consecuencia, la posibilidad de adoptar cualquier medida cautelar, incluso las de carácter positivo.

Con respecto a esa nueva regulación, reiterada jurisprudencia posterior a la Ley 29/1998, de 13 de julio, ha venido destacando la apuesta del legislador por el criterio o presupuesto legal del denominado periculum in moracomo fundamento de las medidas cautelares, exigiendo la adopción de la medida, de modo ineludible, que el recurso pudiera perder su finalidad legítima en otro caso (artículo 130.1), lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad en caso de estimarse el recurso ( AATS 22 marzo y 31 octubre 2000 , 21 marzo 2001 , 29 enero y 31 octubre 2002 , 16 mayo 2003 y 18 julio y 28 abril 2006 y SSTS 16 mayo y 18 noviembre 2003 , 26 enero y 18 mayo 2004 , 14 junio , 19 julio , 14 octubre y 30 noviembre 2005 , 14 marzo y 21 junio 2006 , 6 febrero y 7 noviembre 2007 y 17 junio 2008 , entre otras muchas).

Aun concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero ( artículo 130.2 de la Ley 29/1998 ), criterio complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego ( AATS 2 noviembre 2000 y 5 febrero y 28 marzo 2001 y SSTS 14 junio , 19 julio , 14 octubre y 30 noviembre 2005 , 14 marzo y 21 junio 2006 y 6 febrero 2007 ).

Tercero.- Así las cosas, lo primero que ha de valorarse es si, efectivamente, concurre en este caso el requisito del periculum in mora, por hacer desaparecer o suponer la ejecución del acto una consecuencia gravemente obstaculizante del efecto útil de una hipotética sentencia estimatoria de las pretensiones del recurrente, extremo éste cuya prueba incumbe al peticionario de la medida, pues, como indican los AATS 19 septiembre 2003 y 10 noviembre 2004 y las SSTS 15 septiembre 2003 , 16 julio y 18 mayo 2004 y 18 julio 2006 resulta necesaria una justificación o prueba, aún incompleta o por indicios, de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar, considerando las resoluciones anteriormente citadas que ' la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación', de modo que el interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una invocación genérica.

Pues bien, aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al supuesto objeto de análisis, esta Sala no puede sino compartir el acertado criterio del Juez a quoen cuanto a la imposibilidad de apreciar en el supuesto concreto sometido a nuestra consideración que la ejecución del acto administrativo impugnado ponga en riesgo la efectividad de una eventual Sentencia estimatoria, pues de producirse tal estimación de las pretensiones de la parte recurrente podría fácilmente resarcirse el importe de las obras ejecutadas y proceder a la sustitución del elemento pretendida, haciendo desaparecer el riesgo de inefectividad de la Sentencia la solvencia que se presume de la Administración Pública.

Consecuentemente con lo anterior ha de darse preferente consideración en este caso al interés público ínsito en la aplicación de la normativa urbanística que se lleva a cabo por la Administración demandada, debiendo incidirse en la consideración de que, suponiendo el estado en que se encuentra la estructura a que viene referida la orden de reparación un efectivo riesgo para la integridad física de las personas -como viene a admitir la propia Comunidad de Propietarios apelante, que propone como medida alternativa la clausura del acceso a la escalera metálica-, resulta indudable que el transcurso del tiempo, de no producirse las reparaciones ordenadas, podría agravar la situación material del elemento, con el consecuente incremento del riesgo a terceros y ello máxime teniendo en cuenta que los intereses particulares son de contenido económico (y, por ende, indemnizables, según ha quedado dicho).

Cuarto.- Los anteriores razonamientos comportarían, por sí mismos, la denegación de la medida cautelar, si bien, habida cuenta que fue planteado por la apelante en la primera y en esta segunda instancia, ha de hacerse una breve referencia al alegato de la apariencia del buen derecho.

El denominado fumus boni iuriso requisito de la apariencia de buen derecho, como viene reiterando la más reciente jurisprudencia, sólo ha de ser examinado como uno más de los aspectos a tener en cuenta, de modo que puede ser un factor que coadyuve a la adopción de la medida cautelar, aplicándose, en cualquier caso, con prudencia para no prejuzgar, al resolver el incidente de medidas cautelares, la cuestión de fondo, lo que comportaría la vulneración del derecho fundamental a un proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba (ASTS 21 marzo 2001, 29 julio y 8 octubre 2004, 21 febrero 2005, 28 abril y 18 julio 2006 y SSTS 15 septiembre y 28 octubre 2003 , 18 mayo 2004 , 14 marzo Y 21 junio 2006 , 6 febrero , 13 junio y 7 noviembre 2007 y 17 junio 2008 ).

Los supuestos en los que la más reciente jurisprudencia hace aplicación del tradicional criterio de la apariencia de buen derecho -no contemplado en la actual regulación de medidas cautelares por la LJCA- se circunscriben a los de nulidad de pleno derecho que sea manifiesta; actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula; existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior, aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al cual la Administración ofrece una resistencia contumaz ( AATS 29 julio y 8 octubre 2004 , 18 julio 2006 y STS 15 septiembre y 28 octubre 2003 y 21 febrero 2005 ); ninguno de los cuales concurre en este caso, sin que, en concreto, se observe en la actuación administrativa impugnada la existencia de una 'nulidad manifiesta' a los efectos que se pretenden o, en términos de la STS 28 octubre 2003 , sin que resulte patente, ostensible y manifiesto que el acto administrativo impugnado no es ajustado al ordenamiento.

La nulidad se postula en virtud de causas que han de ser por primera vez objeto de valoración o decisión en el proceso principal, no resultando del simple examen de la actuación impugnada sino de alegaciones sobre la legalidad de la misma propias de la fundamentación sobre el fondo del asunto -y, en concreto, concernientes a la procedencia o improcedencia de acordar dicha medida frente a la sustitución de la escalera propuesta por la Comunidad y la suficiencia o insuficiencia de las medidas acordadas para garantizar la adecuación de la estructura al uso a que viene destinada-, por lo que se trata de cuestiones que exceden del objeto de la presente pieza separada.

Quinto.- Las costas de esta segunda instancia han de imponerse a la recurrente por directa aplicación del criterio del vencimiento objetivo que consagra el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de abril , en su nueva redacción por Ley 37/2011, de 10 de octubre.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Dª María del Carmen González Pérez, en representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 contra el Auto dictado el 22 de septiembre de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Málaga en la pieza separada 72.1/2014, confirmando la resolución apelada, con imposición a la recurrente de las costas procesales de esta segunda instancia.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo de procedencia para su notificación y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos de que dimana, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública enel día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-