Sentencia Administrativo Nº 962/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 2159/2009 de 29 de Abril de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00962/2010

RECURSO DE APELACIÓN 2159/2009

SENTENCIA NÚMERO 962

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCI0N SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Miguel Angel García Alonso.

Dña. Sandra González de Lara Mingo.

D. Marcial Viñoly Palop.

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En la Villa de Madrid, a veintinueve de abril de dos mil diez.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 2159/2009, interpuesto por D. Fausto , representado por el Letrado D. José Francisco Alcalde Calvo, contra la Sentencia de fecha 30de junio de 2009, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 13 de los de Madrid, en el recurso de Procedimiento Ordinario nº 64/2008. Ha sido parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, estando representado por el Letrado Consistorial.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 30 de junio de 2009 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 13 de los de esta ciudad, en el Procedimiento Ordinario nº 64/2008, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva dice:"Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado del ICAM Sr. Alcalde Calvo, en nombre y representación de D. Fausto , contra la resolución del Director General de Gestión Urbanística del Ayuntamiento de Madrid, de 26 de abril de 2007, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 13 de octubre de 2006, por la que se ordena al recurrente la demolición de cuatro edificaciones, una de tres plantas en construcción, una vivienda, nave y cobertizo, en la DIRECCION000 nº NUM000 , debo declarar y declaro que tales resoluciones son conformes a derecho; sin especial declaración en cuanto a las costas procesales causadas en esta instancia".

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 21 de julio de 2009 de la parte actora interpuso recurso de apelación contra el citado auto formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando su admisión y estimación.

TERCERO.- Por providencia de fecha 22 de julio de 2009, se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por la representación de la parte demandada escrito el día 21 de septiembre de 2009 por el que se opuso al mismo y solicitó su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- Por resolución de fecha 23 de septiembre de 2009 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Segunda, siendo designado Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí señalándose el día 29 de Abril de 2010 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante D. Fausto representado por el Letrado D. José Francisco Alcalde Calvo, impugna la sentencia dictada por el Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 13 de Madrid en el P.O. 64/08 , que desestimó el recurso interpuesto contra resolución dictada por el Director Gral. de Gestión Urbanística del Ayuntamiento de Madrid en fecha 26-Abril-2007 que ratificó la de fecha 13-Octubre-2006 que ordenó la demolición de cuatro edificaciones: una de tres plantas en construcción, una vivienda, una nave y un cobertizo en la DIRECCION000 nº NUM000

En apoyo de su pretensión impugnatoria alega el apelante los mismos argumentos que en la primera instancia, cuales son: Incompetencia del órgano que dictó la resolución y caducidad de la acción para el restablecimiento de la legalidad urbanística por haber transcurrido más de 4 años desde la terminación de las obras, que no están situadas ni en espacio libre ni en zona verde, por lo cual no son imprescriptibles.

SEGUNDO.- Como ha declarado reiteradamente la Jurisprudencia, para hacer efectivas las prescripciones del ordenamiento urbanístico se ha establecido un control preventivo que implica la necesidad de obtener previa licencia para la realización de obras -artículo 178.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9 abril 1976 , artículo 242.1 y 2 del Texto Refundido de 26 junio 1992 y -normativa aquí aplicable- artículo 151 de la Ley territorial 9/01 , de Madrid.

Y para el supuesto de ejecución de obras sin haber obtenido la preceptiva licencia, los artículos 195 y 196 de la Ley territorial de Madrid 9/01 establecen el cauce para la reacción de la Administración.

Dichos preceptos regula un procedimiento que se desarrolla a través de tres fases, la primera de las cuales, de carácter sumario, tiene ante todo como finalidad acreditar el dato de puro hecho de la realización de obras sin licencia o sin ajustarse a las condiciones de ésta, de modo que una vez comprobado este extremo, inmediatamente, sin necesidad del trámite de audiencia -Sentencias de 27 marzo 1987 (RJ19873951), 3 octubre 1988 (RJ19887417), 21 abril y 13 noviembre 1992 (RJ19923836 y RJ19928983), etc.-, cuya función queda cubierta por otras actuaciones posteriores, la Administración ha de dictar un acto en cuyo contenido son separables dos aspectos diferentes, la orden o requerimiento de legalización, y la orden de suspensión que es una medida cautelar tendente a congelar las obras en el estado en que se encuentren para impedir un avance que en su caso haría más gravosa la demolición posterior. Y este acuerdo integra una verdadera resolución, cautelar, pero resolución y en tal sentido, susceptible de impugnación autónoma.

La segunda fase del procedimiento puede desarrollarse por dos cauces distintos, según exista o no pasividad del administrado que no solicita la licencia en el plazo de dos meses legalmente previsto.

Con la finalización de dicho plazo de dos meses para solicitar licencia, se abre una tercera fase cuyo contenido es precisamente la orden de demolición: si el administrado deja transcurrir aquel plazo sin solicitar una licencia que ya debió haber pedido antes de iniciar las obras, o si la licencia es denegada -art. 195.3 de la ley 9/2001 - la consecuencia jurídica prevista es precisamente la demolición de las obras.

La posibilidad del ejercicio de la acción de restauración de la legalidad está limitada en el tiempo. Tanto el artículo 249 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 26 de junio de 1992 (RCL 19921468 y RCL 1993, 485), como el artículo 195 de la Ley de Madrid 9/2001 , aplicable en razón del momento en que se dictó el acto administrativo de referencia, fijan este plazo en cuatro años desde la total terminación de las obras. El Tribunal Supremo en constante Jurisprudencia, de la que es ejemplo la Sentencia de la sala Tercera de 7 de noviembre de 1988 (RJ 19888785) o la de 5 de junio de 1991 (RJ 19914865 ), manifiesta que cuando estamos ante un procedimiento cauce de la reacción municipal frente a una obra realizada sin licencia u orden de ejecución en ejercicio de las potestades atribuidas por el artículo 185 de la Ley del Suelo , y no ante el procedimiento sancionador de la infracción urbanística, distinción procedimental, perfectamente deducible de los artículos 225 y 51, respectivamente, de la misma Ley y del reglamento de disciplina urbanística, razón por la que resulta inadecuado hablar de prescripción y sí correcto de caducidad de la acción administrativa o de presupuesto habilitante de la reacción, por supeditarse ésta a que desde la total terminación de las obras no haya transcurrido un año o cuatro, según resulte aplicable dicho artículo 185 en su redacción originaria o tras su modificación por el artículo 9 del Real Decreto-ley 16/1981, de 16 de octubre (RCL 19812519 ). Esta idea viene reiterada por la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1992 (RJ 1992759 ), cuando señala que en estos casos nos hallamos en presencia de un procedimiento cauce de la reacción municipal frente a una obra realizada con licencia, pero sin ajustarse a los términos o condicionamiento de la misma sino extralimitándolos, o sin licencia; es decir, estamos en el ámbito del artículo 185 Ley del Suelo y no en el procedimiento sancionador de su artículo 230 , por lo que es más propio hablar de caducidad de la acción administrativa que de prescripción. En igual sentido se manifiestan las sentencias de 2 de octubre de 1990 (RJ 19907826), 17 de octubre de 1991 (RJ 19917843), 24 de abril de 1992 (RJ 19923991), 22 de noviembre de 1994 (RJ 19948644) y 14 de marzo de 1995 (RJ 19952087 ).

Ahora bien como también señala la citada Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1991 (RJ 19914865 ) resulta de todo punto necesario que el mismo y no la Administración tenga que acreditarlos, demostrando que la total terminación de las obras tuvo lugar antes de cuatro años de la reacción del Ayuntamiento, independientemente de que prueba que las obras se patentizasen antes de tales tiempos ya que en este aspecto no rigen los artículos 230 y 92 invocados, sino el 185 que hemos examinado, desarrollado en los artículos 31 y 32 del reglamento de Disciplina Urbanística (RCL 19781986). Y como señalan las Sentencias del tribunal Supremo de 8 de junio de 1996 (RJ 19965939), 26 de septiembre de 1988 (RJ 19887262), 19 de febrero de 1990 (RJ 19901322) y 14 de mayo de 1990 (RJ 1990 4072), el plazo de cuatro años del artículo 9 del Real Decreto Ley 16/1981 de 16 octubre (RCL 19812519 ) empieza a contarse desde la total terminación de las obras, y sin necesidad de acudir a las reglas generales de la carga de la prueba, elaboradas por inducción sobre la base de lo dispuesto en el artículo 1.214 del Código Civil (LEG 188927 ) será de destacar que la carga de la prueba en el supuesto litigioso la soporta no la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de unas obras y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del «dies a quo» y el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal, artículo 11,1 Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 19851578, 2635 ), impide que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad, sin que aquí pueda hablarse en absoluto de la presunción de inocencia aplicable en el ámbito del derecho sancionador administrativo, al no tratarse la actividad enjuiciada de una medida sancionadora sino de restauración de la legalidad urbanística alterada, sentencia esta que reitera la doctrina establecida en la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 1991 (RJ 1992309 ), declarando expresamente que en estos supuestos la carga de la prueba de la prescripción no la soporta la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del «dies a quo» en el plazo que se examina, por ello el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal impide, que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad.

En el Ordenamiento Procesal, cuando para apreciar algún punto de hecho de relevancia para el proceso, sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece como cauce adecuado para hacerlos llegar al proceso, el de la prueba pericial, y la extraordinaria importancia de esta prueba ha llevado al legislador a trazar un Régimen jurídico de intensas garantías, en cuanto al nombramiento de los peritos, ámbito de su dictamen y petición de explicaciones por las partes.

Cuando la opinión del técnico no se obtiene con tales garantías, sino extraprocesalmente, la fuerza vinculante de esa opinión no tiene las características de la prueba pericial, aunque ello no suponga que quede privada de todo valor, ya que podrá ser ponderada como elemento de juicio en la valoración conjunta de la prueba.

TERCERO.- Dispone el art. 236 de la Ley 9/01 de 17 de Julio del Suelo de la Comunidad Autónoma de Madrid , "que la prescripción de las infracciones urbanísticas se producirá por el transcurso de 4 años, salvo las que afecten a zonas verdes y espacios libres que no tienen plazo de prescripción".

La primera cuestión a dilucidar es pues, si la DIRECCION000 ha de ser o no considerada como "zona verde o espacio libre". Como dijimos ya en sentencia de fecha 17-Enero-2008, y posteriores, reiterando la Jurisprudencia constante del T.S. en la materia, la consideración legal de espacio libre no la tiene cualquier superficie no edificable, sino únicamente aquellos terrenos que el Planeamiento califica así, incluyéndolos en el sistema de espacios libres propio del ámbito territorial ordenado. Por tanto, si bien las vías pecuarias son de dominio público, no forman parte del sistema general de zonas verdes y espacios libres en el PGOU, y por tanto, están sometidas al plazo común de caducidad de 4 años a que ya nos hemos referido.

Como señala la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1991 resulta de todo punto necesario que el recurrente y no la Administración tenga que acreditar el hecho de la prescripción. Y como señalan las Sentencias del tribunal Supremo de 8 de junio de 1996, 26 de septiembre de 1988, 19 de febrero de 1990 , el plazo de cuatro años del artículo 9 del Real Decreto Ley 16/1981 de 16 octubre empieza a contarse desde la total terminación de las obras, y sin necesidad de acudir a las reglas generales de la carga de la prueba, elaboradas por inducción sobre la base de lo dispuesto en el artículo 1.214 del Código Civil , será de destacar que la carga de la prueba en el supuesto litigioso la soporta no la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de unas obras y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del «dies a quo» y el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal, artículo 11,1 Ley Orgánica del Poder Judicial , impide que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad, sin que aquí pueda hablarse en absoluto de la presunción de inocencia aplicable en el ámbito del derecho sancionador administrativo, al no tratarse la actividad enjuiciada de una medida sancionadora sino de restauración de la legalidad urbanística alterada".

De todo ello se desprende que para que prospere su pretensión debe acreditar el transcurso del plazo referido

En el presente supuesto, la Sala discrepa de la fundamentación jurídica del Juez a quo toda vez que no es lo mismo la imprescriptibilidad del dominio público, que puede ser recuperado por le Administración en cualquier momento, que la caducidad de la acción de restauración de la legalidad urbanística. Nos hallamos ante el ejercicio de ésta última acción que no se puede llevar a cabo si han transcurrido más de 4 años desde la terminación de las obras. De la prueba documental aportada por el apelante (fotografías aéreas) se deduce de forma inequívoca que las construcciones que hemos denominado "vivienda, nave y cobertizo" se hallaban terminadas en 1.999; sin embargo "el edificio de tres plantas aún en construcción, sólo aparece en la foto aérea de 2005 pero NO en la de 1.999 en la que posiblemente existía una infraconstrucción que no se corresponde en absoluto ni por ubicación dentro de la parcela, ni por tamaño ni por altura con el edificio de tres plantas que aparece en 2005. Por tanto, aún admitiendo la preexistencia de una infravivienda sin licencia desde 1.999, que se hallaría en situación de "fuera de ordenación", cualquier modificación, reforma o mejora de la misma, que no implique mera conservación, hace que comience a computarse el plazo de 4 años para el restablecimiento de la legalidad urbanística, desde que se lleva a cabo el cambio en la estructura, tamaño y modificación, como ha ocurrido en el presente caso, en el cual, resulta evidente que la primitiva construcción no guarda relación alguna con la existente en 2005, por lo cual la acción respecto del edificio de tres plantas no habría caducado toda vez que la orden de demolición se dictó en 2006, y las obras no están aún concluidas como se desprende de la simple observación de las fotos aportadas. Procede en consecuencia la estimación parcial del presente recurso.

La Sala da por reproducida en cambio la fundamentación jurídica del Juez a quo en cuanto a la falta de competencia y admisibilidad del recurso, por estimarlas ajustadas a derecho.

CUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA no se hace pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales.

VISTOS.- Los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por D. Fausto contra la sentencia dictada por el Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 13 de Madrid en el P.O. 64/08 , debemos revocarla y la revocamos por no ajustarse a derecho; y en consecuencia, estimamos parcialmente el recurso interpuesto en la instancia en el sentido de declarar prescritas la vivienda, la nave y el cobertizo, siendo la orden de demolición ajustada a derecho en cuanto a la "vivienda de tres plantas", respecto de la cual no se ha producido el plazo de caducidad de 4 años; y todo ello, sin pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales.

Así por ésta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.