Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 962/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 261/2021 de 30 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2019/0022351

Recurso de Apelación 261/2021

Recurrente: D. Jesús María

PROCURADOR D. LUIS EDUARDO RONCERO CONTRERAS

Recurrido: ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO

DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID

ABOGACÍA DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 962/2021

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRIÓN

D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En Madrid a 30 de noviembre de 2021.

Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la Sentencia DESESTIMATORIA número 246/2020 de 30 de octubre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 9 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 417/2019, en el que ha sido parte apelante D. Jesús María defendido por el letrado don José Ignacio Rodríguez Rodríguez y parte apelada, LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la Sentencia DESESTIMATORIA número 246/2020 de 30 de octubre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 9 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 417/2019, se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de instancia, con traslado a la demandada que lo impugnó.

SEGUNDO.- Por Diligencia de Ordenación se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, habiéndose señalado para votación y fallo el día 24 de noviembre de 2021, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.

Se ha turnado la ponencia a la Ilma. Sra. Dña. Guillermina Yanguas Montero, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Se recurre en apelación la Sentencia DESESTIMATORIA número 246/2020 de 30 de octubre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 9 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 417/2019.

La resolución recurrida en el procedimiento principal es la dictada el 28 de junio de 2019 de la Delegada del Gobierno en Madrid, recaída en el Expediente NUM000, que decreta la expulsión del recurrente del territorio nacional, con prohibición de entrada por un periodo de 3 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

El Fallo de la sentencia es del siguiente tenor literal:

'FALLO

Desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Jesús María, frente a la resolución impugnada por ser conforme a derecho. Con imposición de las costas al recurrente.'

Tras la cita de la normativa y la jurisprudencia que considera aplicable, la ratio decidendide la sentencia apelada se contiene en su fundamento de derecho cuarto en los siguientes términos:

'(...) En consecuencia, la actuación de la Administración resulta ajustada a Derecho a tenor de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, toda vez que se ha otorgado al recurrente la posibilidad de salida voluntaria, una vez dictada la procedente decisión de retorno, de modo que, para el caso de que se tome constancia de que no se abandonó el territorio en el periodo concedido, y siempre y cuando no se acredite que se está tramitando algún tipo de autorización o expediente, antes de la resolución, tendente a regularizar su situación, sería postulable llevar a cabo la efectiva expulsión.

En el presente caso, el actor no tiene arraigo familiar suficiente, ni social ni económico en nuestro país. La convivencia con una tía no es convivencia familiar a estos efectos; y aunque el recurrente no tenga madre, su edad, 20 años, le permite desenvolverse por sí mismo, desconociendo si dispone de otros familiares en su país, como pudiera ser su padre. El resto de los supuestos de arraigo no han que dado acreditados, debiendo precisar que si entró en nuestro país en el año 2018 poco arraigo puede tener.

Por tanto, en aplicación de la Directiva reseñada, procede declarar la legalidad de la expulsión.'

SEGUNDO.- Posición de las partes.

La parte apelante solicita que se estime íntegramente el recurso de apelación promovido, revoque la Sentencia recurrida y, en su lugar, dicte otra conforme al 'petitum' de la demanda promovida en su día frente a la orden de expulsión de 28 de junio de 2019 declarándola no ajustada a Derecho y reconociendo al apelante su derecho a permanecer o residir en España por arraigo, con todo lo demás que en Derecho sea procedente.

Basa su pretensión, fundamentalmente, en que concurren en el presente supuesto arraigo del recurrente en España por lo que procede que sea reconocida esta circunstancia.

Recuerda que el recurrente perdió a su madre, que falleció en República Dominicana el 31 de enero de 2017 (véase, documento n° 10 de los aportados con la demanda, Acta de defunción de Dña. Eulalia). La tía carnal del actor, Dña. Felisa, era a la sazón hermana de la madre del interesado, la cual es de nacionalidad española, conviviendo actualmente con otro ciudadano español naturalizado, D. Aurelio (se aporta D.N.I. de Dña. Felisa; D.N.I. de D. Aurelio; volante de empadronamiento familiar y contrato de arrendamiento de la vivienda que ocupa la unidad familiar), todos ellos unidos a la demanda. Se aporta asimismo documentos nacionales de identidad de Dña. Josefa con D.N.I. n° NUM001; D. Ceferino, con D.N.I. n° NUM002; Dña. Lorena, con D.N.I. n° NUM003 y, Dña. Manuela, con D.N.I. n° NUM004.

Además, señala que la tía del recurrente ya en fecha 29 de diciembre de 2016, y ante la grave enfermedad de su hermana, -esta última madre del recurrente-, manifestó su propósito de hacerse cargo a todos los efectos de su sobrino -el hoy apelante- (se aporta Acta de manifestaciones formalizada ante el Notario de Madrid D. Carmelo Lacaci de la Peña con el n° 3.196 de orden de su protocolo). En igual sentido se aporta carta justificativa de la solicitud de obtención de tarjeta de familiar comunitario promovida por Dña. Felisa con la finalidad de regularizar la estancia y permanencia en territorio español de su sobrino, D. Jesús María.

Así las cosas, resultando que el apelante es actualmente huérfano de madre y no constando noticia de su padre biológico, se afirma que no pugna con el ordenamiento jurídico que los progenitores del recurrente, por sustitución de los biológicos, son tanto su tía carnal como la pareja de hecho de ésta, quienes se han constituido en guardadores de hecho del actor llevando a cabo una suerte de acogimiento de facto del recurrente quien, a la sazón, convive con ellos y se encuentra a su cargo. Considera que la situación descrita no pugna en modo alguno con lo establecido ni en la Ley de Extranjería ni en el Reglamento de su desarrollo pues, en este caso, no sólo habrá de estarse a la letra de los preceptos que hayan de aplicarse sino, especialmente, a su sentido finalista, y ello sin perder de vista la perspectiva de que toda norma habrá de interpretarse bajo un criterio de analogía con las previsiones que a estos efectos recoge el Código Civil.

En este sentido, insiste en que la tía del recurrente se encuentra en el primer grado civil de los parientes vinculados al actor pues es hermana de la madre de D. Jesús María y, por tanto, mantiene con él lazos de consanguinidad, es decir, existe una relación troncal de parentesco entre tía y sobrino, pues ambos provienen de los mismos abuelos maternos en línea directa. Señala, igualmente, que, si bien la pareja de hecho de Dña. Felisa no mantiene esa relación de consanguinidad, sí ostenta una de afinidad comúnmente llamada 'parentesco político', ya que convive con aquélla en una relación afectiva análoga a la matrimonial denominada 'convivencia more uxorio'. Es decir, tanto la tía del actor como su pareja de hecho actuarían como si de cónyuges se tratara respecto de la relación afectiva que mantienen y proyectado todo ello respecto de su convivencia entre sí y con el apelante.

En definitiva, invoca que tiene arraigo en España por disponer de familiares directos e innegables vínculos con nuestro país ya que forma parte, incluso, de la comunidad hispanoamericana. No debemos olvidar que la madre del actor ya se encontraba en España con anterioridad, como lo prueba la expedición de su pasaporte realizada por el Consulado General de Santo Domingo en Madrid en fecha 31 de diciembre de 2013 siendo igualmente reseñable que la progenitora del recurrente se encontraba residiendo legalmente en nuestro país, como lo prueba su autorización temporal de residencia aportada. De otra parte, y habiendo fallecido su madre, el apelante decidió venir a España a cargo de su tía carnal Dña. Felisa, por lo que estando ya residiendo de facto en nuestro país desde hace año y medio, sus vínculos con República Dominicana son prácticamente inexistentes, ya que no ha mantenido ni mantiene ninguna relación con su padre biológico, cuyo paradero desconoce, y su madre falleció en enero de 2017, por lo que su desarraigo y falta de vínculos sociales y afectivos con su país de origen son incuestionables. Por ello, su posible expulsión a República Dominicana al haberse considerado ajustada a Derecho la Resolución Gubernativa que ordena su deportación le origina una gravísima situación que le coloca en una efectiva indefensión, pues a pesar de la Apelación promovida no está garantizado que su expulsión no pueda ser ejecutada por la Autoridad Administrativa.

La Administración General del Estado solicita que se dicte Sentencia desestimando totalmente el recurso de apelación interpuesto de contrario.

La Abogacía del Estado defiende que no se acredita arraigo familiar en España y que el mero hecho de que una tía resida legalmente en España no permite aplicar la excepción de arraigo familiar, como viene señalando la Sala del TSJ de Madrid en numerosas Sentencias. Además, debe tenerse en cuenta que en su escrito de alegaciones en vía administrativa el recurrente manifestaba que había entrado en España nueve meses antes de incoarse el expediente de expulsión y que ha solicitado tarjeta de residencia de familiar de ciudadano comunitario, lo que pone de manifiesto, por un lado, que no existe arraigo social o laboral, dado el escaso tiempo de permanencia irregular en España y la falta de trabajo, y por otro que el recurrente no contribuye al sostenimiento de la tía residente legal en España.

Recuerda que en el expediente no consta que tenga iniciado procedimiento de solicitud de autorización de residencia de familiar de ciudadano comunitario; lo que en él consta es que le fue denegada tal autorización en el año 2018.

Por lo expuesto, concluye que el recurso interpuesto de contrario debe ser desestimado.

TERCERO.- Régimen jurídico aplicable a la estancia irregular: el principio de proporcionalidad.

La regulación del régimen sancionador en materia de extranjería se contiene en el Título III de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social ('Ley Orgánica 4/2000').

El art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, en la redacción dada por el art. único 56 de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (Ley Orgánica 2/2009), establece que:

'Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente.'

El art. 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, prevé lo siguiente:

'Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley , además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje.'

Por su parte el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone:

'Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia.'

El art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 59 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone lo siguiente:

'Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.'

En el ámbito del Derecho de la Unión, debe atenderse a lo previsto en el art. 1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular ('Directiva 2008/115/CE') dispone que: 'La presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos.'

A tenor del art. 5 de la Directiva 2008/115/CE:

'Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución'.

Por su parte, el art. 6 de la Directiva 2008/115/CE dispone que:

'1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.

Es sabido que en las sentencias del Tribunal Supremo de 27 y 31 de enero de 2006, 10 de febrero de 2006, 21 de abril de 2006, 19 de mayo de 2006, 30 de junio de 2006, 29 de septiembre de 2006, 22 de febrero de 2007, 19 de julio de 2007,y 27 de mayo de 2008, entre muchas otras, se declaraba que la Administración no podía optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la expulsión sin justificarlo, por lo que la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisaba de una causa específica y motivada, distinta o complementaria de la multa que, en el sistema de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, se consideraba la sanción principal que correspondía a la pura permanencia ilegal.

Por lo tanto, según dicha doctrina, cuando la Administración opta por la expulsión ha de especificar cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la elección de la sanción de expulsión, en vez de la menos grave de multa, aunque dicha motivación puede constar tanto en la resolución misma como en el expediente administrativo, según las circunstancias concurrentes en el caso: cuando se trate de supuestos en que la causa de expulsión sea simplemente la permanencia ilegal sin otros hechos negativos, la motivación habrá de incluirse expresamente en la resolución administrativa, pues la Administración ha de justificar por qué acude a la sanción de expulsión cuando, en principio, la permanencia ilegal se sanciona con multa; por el contrario, si en el expediente administrativo consta, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos son de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifican la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no haberse hecho mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

En ulteriores sentencias el Tribunal Supremo matizó la precitada doctrina, declarando que, en los casos de estancia irregular en España, son hechos o circunstancias que constituyen causa y motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión, en vez de la de multa, entre otros: Estar indocumentado el extranjero y, por tanto, sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español y si, en su caso, lo hizo contraviniendo las normas que en el Reglamento de Extranjería regulan los requisitos y las condiciones de entrada en territorio nacional ( sentencias de 30 de junio de 2006, 31 de octubre de 2006 y 29 de marzo de 2007 ); haber sido detenido por su participación en un delito, y seguirse por este hecho diligencias penales en un Juzgado de Instrucción (sentencia de 19 de diciembre de 2006); carecer de domicilio y arraigo familiar y estar, además, indocumentado (sentencia de 28 de febrero de 2007 ); haberse dictado con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva, sin haber intentado legalizar su situación en España ( sentencia de 22 de febrero de 2007).

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en el asunto C-38/2011, en un procedimiento prejudicial planteado por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, señaló que la multa no era idónea como alternativa excluyente a la expulsión para sancionar la infracción de estancia irregular de los extranjeros en España, según se razona en sus consideraciones jurídicas 29 a 40. En su parte dispositiva dicha sentencia declara que:

'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

El Tribunal Supremo, a partir de la sentencia de 12 de junio de 2018, dictada en el recurso de casación nº 2958/2017, estableció la siguiente interpretación del art. 57.1, en relación con los arts. 53.1.a) y 55.1.b), todos ellos de la Ley Orgánica 4/2000:

'(...)Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'. Doctrina que ha sido reiterada en ulteriores pronunciamientos de la Sala Tercera, según se sintetiza en la sentencia de 22 de octubre de 2019 dictada en el recurso nº 1713/2018.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha vuelto a pronunciar sobre la materia que nos ocupa en su Sentencia de 8 de octubre de 2020, en el asunto C568/19, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, y que viene a matizar las conclusiones de su sentencia de 23 de abril de 2015, asunto C-38/2011, en interpretación de la Directiva 2008/115/CE. La cuestión prejudicial planteada tiene por objeto determinar si es posible aplicar directamente la Directiva para obviar lo dispuesto en la Ley de extranjería española, en la que se prevé en su artículo 55.1.b) que la sanción aplicable en caso de infracción grave del artículo 53.1.a) - 'encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente'- es una multa de 501 hasta 10 000 euros, pudiendo imponer la expulsión solo cuando concurran los presupuestos del artículo 57 de la misma Ley y que requería una valoración motivada de los hechos que configuran la infracción, y que el TS había interpretado como necesidad de que concurrieran circunstancias agravantes adicionales a la mera estancia irregular.

Con este nuevo enfoque, y tras abordar el análisis de la cuestión, la sentencia concluye que '. .ha de contestarse a la cuestión prejudicial planteada que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.'

Por esta Sección 10ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, desde la perspectiva de la interpretación conforme, hemos seguido la interpretación de las normas legales que se ha venido declarando por el Tribunal Supremo desde la sentencia de 12 de junio de 2018, y advertíamos que, en todo caso, si el obstáculo relativo a la prohibición de interpretación contra legem se advierte en el hecho de que la Ley nacional sigue contemplando la opción de la multa, entendemos que la interpretación conforme podría compatibilizar nuestro Derecho interno con la Directiva 2008/115/CE asignando dicha sanción a los supuestos de excepción de los arts. 5 y 6 de la Directiva y reservando la expulsión para todos los supuestos de estancia irregular en España en que dichas excepciones no concurran.

Actualmente, el análisis de la cuestión suscitada exige tomar en consideración la Sentencia de17 de marzo de 2021, recurso de casación 2870/2020. El caso era relativo a una orden de expulsión por infracción de estancia irregular en España, con prohibición de entrada de 2 años, de un ciudadano de Colombia, sin concurrencia de las circunstancias contempladas en los artículos 5 y 6 de la Directiva de Retorno, que había venido a España aproximadamente un año y medio antes de la orden de expulsión, entrando por el Aeropuerto de Barajas, y que se había empadronado en Madrid, realizado cursos de formación para el empleo, y carecía de antecedentes penales ni policiales, el cual alegó que vivía con su hermano y la familia de éste, aunque sin acreditarlo, como tampoco que existiera dependencia económica. La sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo, y confirmada en sede de recurso de apelación, consideró que no existía pendencia en vía administrativa de resolución tendente a regularizar la situación del demandante en España como tampoco efectiva vida familiar en nuestro país ni medios lícitos de vida con que poder pagar la multa, y no consideró necesario plantear cuestión prejudicial de inaplicación directa de la Directiva de Retorno en perjuicio del extranjero por la defectuosa transposición de la misma.

En el auto de admisión la cuestión que presentaba interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consistía en determinar si, conforme la interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19- a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero o sí, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular, y se identificó como normas jurídicas objeto de interpretación los artículos 53.1.a), 55.1.b) y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social.

Al efecto se declara en la sentencia que la armonización de las disposiciones de la Ley Orgánica de Extranjería con la Directiva de Retorno y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se debe articular en torno al principio de proporcionalidad, que impone la ponderación ' entre los intereses generales a que obedece la norma y los valores o bienes de los ciudadanos en conflicto que se ven sacrificados con su aplicación' teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la que se atiende a 'factores añadidos a la mera estancia, que justifique --ello comporta el juicio de proporcionalidad-- la expulsión. Y, a sensu contrario, ni en la Directiva, ni ahora en nuestro Derecho, la mera estancia irregular sin esos factores puede dar lugar a una decisión de retorno, es decir a una orden de expulsión. Es más, en aplicación del principio de proporcionalidad y el juicio de ponderación que le es propio, deberá convenirse que si a la mera estancia no hay factores concurrentes, no hay nada que ponderar a los efectos de justificar una decisión de retorno o expulsión, esa sería la conclusión de la aplicación del referido principio que inspira la directiva y que impone de manera taxativa nuestro artículo 57.1'.

El juicio de proporcionalidad ha de estar en la motivación de cada orden de expulsión, que ha de adoptarse de manera individualizada y valorando todos los derechos afectados por la decisión, porque la motivación de la orden de expulsión es algo más que una exigencia formal, ya que afecta a derechos fundamentales.

Pero, a salvo lo anterior, '...aun cuando en la resolución en que se imponga la expulsión no se haga constar de manera expresa, en la medida que aparezcan claramente constatadas en el expediente, nada impide que los Tribunales de lo Contencioso, al revisar esas resoluciones, puedan tenerlas en cuenta al examinar su legalidad. Otra cosas sería incurrir en un exceso de formalismo que el propio Tribunal Supremo rechaza (sentencia de 14 de junio de 2007 )'.

La sentencia del Tribunal Supremo dictada el 17 de marzo de 2021, recurso de casación 2870/2020, ha dado respuesta a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, declarando que ha de entenderse:

'Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación'.

Y como criterios meramente orientativos para decretar una orden de expulsión ha considerado aprovechables los anteriores pronunciamientos del Tribunal Supremo antes de la aprobación de la Directiva de Retorno, enunciando 'ad exemplum' los siguientes:

- El encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008).

- O incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino también la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; 14 de junio de 2007; y de 5 de junio de 2007).

-No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la Ley Orgánica de Extranjería ( sentencia de 22 de febrero de 2007).

-La constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007).

-Los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la precitada Ley Orgánica al regular el Procedimiento Preferente de acuerdo con el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin plazo de salida, en concreto: 1.- Que el extranjero en estancia irregular constituya 'un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional'; 2.- Que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión; 3.- Y que exista riesgo de incomparecencia.

- Los criterios establecidos en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, en concreto:

- Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le conste antecedentes penales.

-Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad.

- La existencia de una prohibición de entrada anterior.

- Carencia de domicilio y de documentación.

-Incumplimiento de una salida obligatoria.

-Imposibilidad de comprobar cómo y cuando entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero o de la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.

La interpretación del artículo 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería conforme a la Directiva 2008/115/CE y a las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 y de 8 de octubre de 2020, determina que esta Sección abandone el criterio interpretativo adoptado en sus sentencias 732/2020 y 733/2020, ambas de 23 de octubre, y en las dictadas con posterioridad, en virtud de los principios de unidad de doctrina, seguridad jurídica e igualdad en la aplicación judicial de la ley ( artículos 9.3 y 14 de la Constitución Española).

Por tanto, de conformidad con la legislación y con la jurisprudencia más arriba citadas, habrá de valorarse de manera individualizada si en este caso concurren circunstancias, claramente constatadas y distintas o complementarias de la pura permanencia irregular en España, que pudieran excluir la expulsión de acuerdo con los criterios moduladores expresados en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 en relación con el principio de proporcionalidad, o por resultar afectados por la decisión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE.

CUARTO.- Decisión del motivo del recurso de apelación.

El recurso de apelación, como quedó expresado, cuestiona fundamentalmente, la ausencia de arraigo que se aprecia en la Sentencia apelada.

No obstante, y con carácter previo, debe determinarse si la sanción de expulsión que la Administración ha impuesto a la parte recurrente como consecuencia de su estancia irregular en España es proporcional partiendo de los criterios sentados en la citada sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021.

En el caso que nos ocupa, consta que con fecha 19 de febrero de 2019 se adoptó acuerdo de iniciación de procedimiento preferente de expulsión contra D. Jesús María, nacido en Santo Domingo, República Dominicana. Se relata que mientras realizaban labores propias de su cargo, dentro del parque ARIAS NAVARRO observan como el actor se encontraba fumando un cigarro, tipo porro, desprendiendo un fuerte olor a hachís. Al percatarse de la presencia de los actuantes arroja al suelo el poro, siendo este motivo por el cual se procede a su identificación para realizar la correspondiente sanción por la LO 5/2015 y que al ser requerido por si guarda más cantidad, extrae de su bolsillo un trozo de una sustancia resinosa de color marrón, al parecer hachís. Consultada su situación administrativa a través de la Brigada de Extranjería comprueba que se encuentra de manera irregular en España.

A través de su pasaporte, se comprueba que esta persona resulta ser Jesús María, nacido en Santo Domingo, República Dominicana el NUM005/1998, desconociéndose el nombre de sus padres, así como su domicilio, el cual se niega a aportar. El nº de pasaporte es el NUM006. Tiene asignado el NIE NUM007-.

Respecto de su situación administrativa, se indica que consultados los ficheros administrativos de extranjeros le consta como único trámite denegado la residencia familiar comunitario con fecha 16/10/2018. Consultada la base de Datos de Antecedentes, resulta que no tiene antecedentes.

Con fecha 20 de febrero de 2019, presentó escrito de alegaciones en el que indicaba que tiene domicilio conocido en Madrid, CALLE000 nº NUM008, NUM009. C.P. 28024, donde vive con una tía carnal, hermana de su madre recientemente fallecida.

Se adopta acuerdo de puesta en libertad del expedientado con medida cautelar de presentación periódica y mantener la medida provisional de retirada del pasaporte.

Con fecha 28 de junio de 2019, se adopta la resolución de expulsión confirmada por la sentencia apelada.

Junto con el recurso contencioso-administrativo, la parte actora aporta numerosa documentación, como es su acta de nacimiento, el billete electrónico y tarjeta de embarque de fecha 15 de junio de 2018 acreditativos de su llegada a territorio español; el permiso de residencia de su madre, su pasaporte de República Dominicana, en el que figura el sello estampado de salida de territorio español el 19 de enero de 2017, así como el acta de defunción en su país de fecha 31 de enero de 2017.

Dado que se alega que con ocasión de la muerte de su madre el actor vino a España a vivir con su tía carnal y con su pareja, ambos de nacionalidad española, se aporta el D.N.I de su tía y de su pareja, el volante de empadronamiento de la unidad familiar, el contrato de arrendamiento suscrito en fecha 1 de septiembre de 2018, comprobantes de pago del recibo del alquiler correspondiente a los meses de mayo, junio y julio 2019 y recibos acreditativos del consumo de gas y electricidad en el domicilio anteriormente identificado de los meses de diciembre de 2018, enero, marzo y junio 2019, contrato de trabajo indefinido de la actora como empleada de hogar y recibos de transferencia del salario que percibe de 450,00 euros mensuales de diciembre 2018, enero y febrero 2019. Se acredita también que la pareja de su tía es demandante de empleo y se aporta igualmente acta de manifestaciones formalizada ante Notario de fecha 29 de diciembre de 2016, en la que la tía del recurrente manifiesta que tras la muerte de su madre ha quedado a todos los efectos a cargo de su tía, así como carta de fecha 24 de julio de 2018 de tal propósito.

Junto con el recurso de apelación, el actor aportó copia de cuatro D.N.I. de ciudadanos que afirma que son sus familiares y señala que por la concurrencia de apellidos se aprecia claramente su relación.

Así las cosas, la valoración de las circunstancias expuestas nos lleva a concluir la procedencia de estimar el presente recurso de apelación porque en el caso de autos la orden de expulsión no se ajusta a las exigencias del principio de proporcionalidad en los términos expresados en la antedicha sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021, que no pudo ser tomada en consideración por la juzgadora de instancia al ser posterior al dictado de la sentencia, al no resultar apreciables circunstancias agravantes que cualifiquen y aumenten el desvalor de la infracción de estancia irregular haciéndola merecedora de la sanción de expulsión.

En efecto, el actor en vía administrativa, exhibió su pasaporte e indicó su domicilio, sin que le conste ningún dato negativo más allá de su estancia irregular. Con estos datos, no puede apreciarse la concurrencia de ninguna circunstancia negativa que pueda determinar el desvalor preciso para que proceda la expulsión impuesta.

La actora insiste en su recurso de apelación en la existencia de arraigo familiar que debería determinar la anulación de la expulsión. Ahora bien, y aunque es cierto que, como se afirma en la sentencia de instancia no puede considerarse que en este caso se haya acreditado suficientemente un arraigo familiar ni social tan cualificado que pudiera servir para impedir la sanción de expulsión en caso de que resultara procedente (no es suficiente a estos efectos que conviva con su tía carnal, aun cuando su madre haya fallecido) como se ha indicado, no es el arraigo alegado lo que debe determinar la anulación de la sanción de expulsión sino que la anulación obedece a la ausencia de circunstancias agravantes, que con arreglo a la jurisprudencia antes reproducida, determina que no pueda imponerse en este caso la sanción de expulsión.

Por lo expuesto, en aplicación de la doctrina jurisprudencial declarada en la precitada sentencia del Tribunal Supremo, resulta procedente estimar el presente recurso de apelación al haberse desvirtuado en esta instancia los fundamentos de la sentencia impugnada, por las razones expuestas que, como se ha indicado, no pudieron ser apreciadas por la juzgadora de instancia por tratarse de una doctrina jurisprudencial posterior al dictado de la sentencia apelada.

QUINTO.- Costas procesales.

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede la imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.

Fallo

Primero.- ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jesús María contra la Sentencia DESESTIMATORIA número 246/2020 de 30 de octubre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 9 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 417/2019, QUE REVOCAMOS, ACORDANDO EN SU LUGAR LA ANULACIÓN de la resolución recurrida en el procedimiento principal, consistente en la resolución recurrida dictada el 28 de junio de 2019 de la Delegada del Gobierno en Madrid, recaída en el Expediente NUM000, que decreta la expulsión del recurrente del territorio nacional, con prohibición de entrada por un periodo de 3 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Segundo.-No procede imponer las costas procesales a ninguna de las partes.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0261-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0261-21 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.