Sentencia Administrativo Nº 963/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 376/2005 de 26 de Octubre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Recurso Ordinario nº 376/05

Partes:

Actora: EDITORIAL CATALANA DE TV y RADIO S.A.

Demandada: GENERALITAT DE CATALUNYA

Codemandada: RADIOCAT XXI, S.L., RADIO ASSOCIACIO DE CATALUN-YA, SCCL y AVANTE RADIO S.A.

S E N T E N C I A nº. 963

Ilmos. Sres.

Magistrados:

Dª. PILAR MARTÍN COSCOLLA

D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS

Dª. ANA RUBIRA MORENO

En la ciudad de Barcelona, a veintiséis de octubre de dos mil nueve.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA), constituida para la resolución de este proceso ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente sentencia en el recurso nº 376/05 seguido a instancia de EDITORIAL CATALANA DE TV y RADIO S.A., representada por el Procurador don Carlos Ram de Viu de Sivatte y asistida por el Letrado don J.M. Villar Uribarri contra la GENERALITAT DE CATALUNYA representada y asistida por el Letrado de la Generalitat D. Carles Miquel García Rojo.

Se han personado como partes codemandadas RADIOCAT XXI, SOCIEDAD LIMITADA y RADIO ASSOCIACIÓ DE CATALUNYA, SCCL, representadas por el Procurador D. Albert Ramentol Noria y asistidas por el Letrado D. Joan Font Torrent y la entidad mercantil AVANTE RADIO, S.A. representada por la Procuradora Dª. Verónica Cosculluela Martínez-Galofré y asistida por el Letrado D. Avelino Pau Lozano.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª.PILAR MARTÍN COSCOLLA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Se interpone recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo del Govern de la Generalitat de fecha 6 de septiembre de 2005 con número de control 05195043.rft.

SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dió el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación; en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

La parte codemandada entidad Avante Radio S.A. formuló su allanamiento total a las pretensiones de la demanda, por lo que continuó el proceso respecto de los demás demandados conforme al art. 75.3 de la LJCA 29/1998 .

TERCERO.- Acordado el recibimiento del presente pleito a prueba, se practicó con el resultado que es de ver en autos, continuando el proceso por el trámite de conclusiones que evacuaron ambas partes. Finalmente se señaló a efectos de votación y fallo la audiencia del día 9 de septiembre de 2009 .

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad Editorial Catalana de Televisión y Radio S.A. impugna el acuerdo del Govern de la Generalitat de fecha 6 de septiembre de 2005 en cuanto dispone la continuación del procedimiento de adjudicación de las seis concesiones correspondientes a los lotes 3, 4, 5, 6, 7 y 25 del concurso para la prestación del servicio público de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia, convocado mediante acuerdo del Gobierno de fecha 3 de junio de 1998.

Así mismo la resolución recurrida indica que de conformidad con el fundamento de derecho tercero de la sentencia de la Sala Contencioso-administrativa del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 16 de marzo de 2000 , no se tendrán en cuenta los criterios de valoración B.4, B.5, B.7, B.8 y B.9, y la puntuación máxima correspondiente a los criterios de valoración B.1, B.2 y B.6 se reducirá a la mitad.

SEGUNDO.- Para una correcta comprensión de la cuestión litigiosa procede efectuar un examen de sus antecedentes tal como se desprenden del expediente administrativo y de lo actuado en el proceso.

Así, mediante acuerdo de 3 de junio de 1998 el Govern de la Generalitat aprobó el expediente de contratación del concurso para la prestación del servicio público de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia, el pliego de cláusulas de explotación y la designación de los miembros de la Mesa de Contratación.

El número total de concesiones objeto del concurso era de treinta y nueve. La Mesa de Contratación decidió en fecha 3 de mayo de 1999 aplazar la deliberación correspondiente a seis de los lotes (los nº 3, 4, 5, 6, 7 y 25) hasta poder disponer de determinados informes técnicos.

El procedimiento continuó respecto de los otros treinta y tres lotes, que fueron adjudicados por otros tantos acuerdos del Govern de fecha 4 de mayo de 1999, tres de los cuales, los correspondientes a los lotes nº 2, 20 y 32 fueron objeto de impugnación ante la Sección Segunda de esta Sala de lo Contencioso- Administrativo de Catalunya por la entidad Radio 13 de Catalunya S.A., en el procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales de la persona tramitado bajo el nº 309/99.

Por razón de la pendencia de este proceso, en acuerdo de 3 de octubre de 1999 se prorrogó la anterior resolución de 3 de mayo de 1999, respecto de los seis lotes que aquí nos ocupan a fin de posponer el plazo para su adjudicación hasta la conclusión del indicado proceso 309/99.

Recaída sentencia estimatoria parcial en fecha 16 de marzo de 2000, fue confirmada por el Tribunal Supremo en sentencia de casación de fecha 28 de septiembre de 2004 .

Tras ello se dicta el acto aquí recurrido que dispone la continuación del procedimiento de adjudicación de las concesiones de los seis lotes indicados y establece la puntuación máxima de algunos de los criterios de valoración (B.1, B.2 y B.6, cuando la sentencia se refirió también al B.3)

Deberá tenerse también en cuenta en esta relación de antecedentes que la entidad actora era concesionaria desde los años ochenta de la frecuencia del lote 3 (Barcelona 102.0 MHz) que le fue renovada en su día y finalmente denegada una nueva renovación por acuerdo del Govern de la Generalitat de fecha 12 de mayo de 1998; recurrida esta denegación jurisdiccionalmente, fue desestimado el recurso por sentencia de 21 de marzo de 2003 dictada por esta Sala y Sección Tercera en el proceso 118/03 , que finalmente fue revocada por el Tribunal Supremo en sentencia de casación de fecha 15 de noviembre de 2005 que reconoció el derecho de la sociedad recurrente a la renovación de dicha concesión.

Con posterioridad a dicha sentencia del Tribunal Supremo, y en su ejecución el Govern ha dictado el acuerdo de fecha 17 de enero de 2006 por el que deja sin efecto el acuerdo de 6 de septiembre de 2005 que aquí nos ocupa en lo que hace referencia al lote 3 del concurso.

Este acuerdo es considerado por la Administración demandada, Generalitat de Catalunya, como un acto de satisfacción extraprocesal conforme al art. 76 de nuestra Ley jurisdiccional 29/98 , que habría supuesto la desaparición sobrevenida del acto impugnado, pero no podremos aceptar tal argumento porque el acuerdo de 17 de enero de 2006 no se dicta, como exige el citado art. 76 por el total reconocimiento de las pretensiones ejercitadas por el demandante en este proceso, sino en cumplimiento de una sentencia que ordena renovar una concesión, lo que es distinto.

TERCERO.- En cualquier caso, sí deberá prosperar la alegación de falta de legitimación de la actora planteada por las partes demandadas en cuanto a los extremos del acto impugnado relativo a los lotes 4, 5, 6, 7 y 25 del concurso, ya que respecto de estos no participó en la licitación, ni afectan a la emisora que la instante pretende, sin que exista acción pública en esta materia. En consecuencia se inadmitirá el recurso en cuanto a ellos se refiere, quedando ceñida la demanda y la sentencia a lo dispuesto respecto del lote 3.

CUARTO.- Entrando en el análisis de la demanda, se alega, en síntesis, que tras la sentencia de 16 de marzo de 2000 se dejaron sin efecto los criterios B.4 , B.5, B.7, B.8 y B.9 y se consideró desproporcionada la valoración de los criterios B.1, B.2, B.3 y B.6, lo que implica que queda muy poco del pliego que permita valorar, responsable y objetivamente, cualquier oferta, por lo que, a su parecer, de la sentencia resulta que se requiere un nuevo concurso y un nuevo pliego, de manera que se cumpla efectivamente con la exigencia legal de publicidad de las bases previa al inicio del proceso de licitación; añade que si se hubiera sabido que los criterios de adjudicación iban a ser sólo los no anulados por la sentencia, quizás las ofertas presentadas hubieran sido distintas y que la Administración está conservando un pliego "tan capitidisminuido" para prefigurar la condición de adjudicatario de algunos de los licitadores, en función del conocimiento que ya tiene de las ofertas formuladas. También discrepa de que en los casos en los que se reduce la valoración se haga a la mitad (de 20 a 10 puntos) cuando la sentencia no dice esto en concreto sino simplemente que la de 20 puntos resulta desproporcionada.

Considera que podría haber otras soluciones posibles a la hora de ejecutar la repetida sentencia de 16-3-2000 y concluye con referencias a su derecho a la renovación de su concesión. Sobre último extremo, debe decirse que no puede valorarse en el presente proceso por no ser su objeto; como hemos visto en los antecedentes, lo fue de otro recurso y ha encontrado satisfacción en ejecución de la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2005 ya citada.

Analizando los demás motivos de impugnación debe decirse que el hecho de que se hayan declarado nulos algunos "criterios de adjudicación", en palabras de la sentencia de esta Sala de 16 de marzo de 2000 , o "cláusulas" del concurso como concluye la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2004 en su clarificador fundamento jurídico décimo, no conlleva sin más la necesidad de volver a aprobar un nuevo expediente de contratación pues, por un lado, las referidas sentencias no lo imponen al ser la estimación de la demanda sólo parcial y, por otro, la parte actora no ha ni siquiera propuesto la práctica de prueba alguna para intentar demostrar que los criterios de valoración declarados nulos tengan una incidencia tal sobre el concurso que su ausencia impida que éste pueda concluirse cabalmente sólo con los criterios que se mantienen aplicables tras las repetidas sentencias.

En suma, no puede estarse al aspecto meramente cuantitativo del número de los criterios anulados, sino al cualitativo de los criterios restantes vigentes y, como hemos dicho, nada se ha probado en este recurso sobre la insuficiencia de los mismos para atender a la funcionalidad del concurso convocado.

Tampoco puede considerarse infringido el principio de publicidad previa, pues los criterios que en definitiva se aplicarían con el acto recurrido ya tuvieron su debida publicidad tras el acuerdo del Govern de 3 de noviembre de 1998; y desde luego no se aprecia que la Administración esté predeterminando torticeramente a ningún adjudicatario, cuando se limita a aplicar los criterios dejados en vigor por las citadas resoluciones judiciales.

Por lo que respecta a la reducción a la mitad de la puntuación de los criterios de valoración B.1, B.2 y B.6 (el acto impugnado omite el B.3 también considerado por la sentencia de 16-3-2000 en su fundamento tercero, apartado 3 - "Criterios de adjudicación. Pliego de Cláusulas de explotación" -, subapartado 2 - "Respecto a los contenidos en el apartado B" - ), se afirma que tal reducción no puede desprenderse de la sentencia a la que se pretende dar cumplimiento. Tampoco podrá prosperar este motivo pues cualquier duda sobre los términos literales de la sentencia de 16 de marzo de 2000 en este punto la disipó el Tribunal Supremo en el fundamento jurídico Séptimo de su sentencia de 28 de septiembre de 2004 que se expresa así: "En el tercer motivo, también amparado en el art. 88.1 , c) de la Ley de esta Jurisdicción, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, al igual que en los anteriores, se vuelve a insistir en la infracción del art. 24 de la Constitución sobre tutela judicial efectiva y prohibición de la indefensión, invocando también incongruencia y falta de motivación de la sentencia recurrida, esta vez sobre la base de que en éstas se expresa que no se cuestionan por la Sala los criterios B, 1 y B, 2, B, 3 y B, 6 criterios recogidos en los arts. 26, 4 y 26, 6 de la Ley Autonómica 1/98 (de 7 de enero de Política Lingüística, de Cataluña ), pero sí se cuestiona en la sentencia recurrida su puntuación (20 frente al 10) desproporcionada en relación a los criterios recogidos en el apartado A (sic), sin que en la sentencia se expresen las razones en que consiste la desproporción, ni se pronuncie aquélla sobre lo que deberá entenderse proporcionado, cuantificándolo, mas tampoco cabe estimar tal motivo al resultar la explicación de la desproporción en el hecho de esa diferencia entre los 20 y 10, respectivamente, en los criterios B y A, lo que implica que tampoco aquí se produce incongruencia ni falta de motivación".

Por tanto, el acto impugnado se dictó en cumplimiento de la sentencia tanta veces citada. La demandante parece decir que hay otras soluciones para cumplir la sentencia pero no dice cuales sean, aparte de la ya rechazada sobre la necesidad de un nuevo expediente de contratación del concurso.

Deberá indicarse finalmente que, aunque no ha existido satisfacción extraprocesal por las razones recogidas al final del fundamento jurídico segundo, los derechos de la actora sobre la frecuencia incluida en el lote 3, se han visto reconocidos por la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2005 y el acuerdo del Govern de 17 de enero de 2006 al que ya nos hemos referido. En suma, el acuerdo impugnado era, dentro de los términos planteados en este proceso, correcto en el momento de dictarse, sin perjuicio de que haya quedado sin efecto respecto del lote 3 por la incidencia posterior de las actuaciones judiciales y administrativas indicadas.

QUINTO.- Conforme a los criterios del art. 139.1 de la LJCA 29/1998 no procede efectuar una especial condena en costas.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido desestimar la demanda interpuesta por la entidad Editorial Catalana de TV y Radio, S.A, contra el acuerdo del Govern de la Generalitat de 6 de septiembre de 2005 (nº 05195043. rft) por lo que se refiere al lote 3 del concurso para la prestación del servicio público de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia. Y declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por falta de legitimación de la instante respecto a lo decidido en el mismo acuerdo en cuanto a los lotes 4, 5, 6, 7 y 25. Sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas.

Hágase saber que la presente sentencia es susceptible de Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, que tendrá que prepararse mediante escrito que cumplimente las exigencias del artículo 89 de la L.J.C.A. 29/1998 , presentándolo ante esta Sección en el plazo de DIEZ DÍAS a contar desde el siguiente de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.