Sentencia Administrativo Nº 963/2010, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 619/2007 de 21 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00963/2010

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los Iltmos. Sres.

Magistrados del margen, en nombre de S.M. el Rey, ha dictado la siguiente:

SENTENCIA NUM. 963

PRESIDENTE:

DON WENCESLAO OLEA GODOY

MAGISTRADOS:

DOÑA ELENA MÉNDEZ CANSECO

DON MERCENARIO VILLALBA LAVA

DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU

DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS

DON JOSÉ MARÍA SEGURA GRAU /

En Cáceres a veintiuno de Diciembre de dos mil diez.

Visto el recurso contencioso administrativo número 619 de 2007, promovido por la Procuradora Doña María de los Ángeles Chamizo García, en nombre y representación de CANAL CULTURAL BADAJOZ, S.A., siendo demandada la JUNTA DE EXTREMADURA, representada y defendida por el Sr. Letrado de su Gabinete Jurídico, recurso que versa sobre: Resolución de 7 de mayo de 2007, por la que se acuerda la publicación del Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Extremadura de 26 de abril de 2007, en virtud de la cual se adjudican dos concesiones de canales digitales con cobertura autonómica en Extremadura así como la de 19 de junio de 2007, resolutoria de Alzada y dictada por el citado Consejo de Gobierno, referente a la exclusión de la licitación a la empresa Recurrente. Cuantía indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte actora se presentó escrito, mediante el cual interesaba se tuviera por interpuesto recurso contencioso administrativo contra el acto que ha quedado reflejado en el encabezamiento de esta sentencia.

SEGUNDO.- Seguido que fue el recurso por sus trámites, se entregó el expediente administrativo a la representación de la parte actora para que formulara la demanda, lo que hizo seguidamente dentro del plazo, sentando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y terminando suplicando se dictara una sentencia por la que se estime el recurso con imposición de las costas a la parte demandada; y dado traslado de la demanda a la parte demandada de la Administración para que la contestase, evacuó dicho trámite interesando se dictara una sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de las costas a la parte actora.

TERCERO.- Recibido el recurso a prueba, se admitieron y practicaron las declaradas pertinentes por la Sala, obrando en los ramos separados de las partes, declarándose concluso este período, se pasó al de conclusiones, donde las partes evacuaron por su orden interesando cada una de ellas se dictara sentencia de conformidad a lo solicitado en el suplico de sus escritos de demanda y de contestación a la misma, señalándose día para la votación y fallo del presente recurso, llevándose a efecto en el fijado.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado Don RAIMUNDO PRADO BERNABEU que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO- Es objeto de Recurso, tanto la Resolución de 7 de mayo de 2007, por la que se acuerda la publicación del Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Extremadura de 26 de abril de 2007, en virtud de la cual se adjudican dos concesiones de canales digitales con cobertura autonómica en Extremadura así como la de 19 de junio de 2007, resolutoria de Alzada y dictada por el citado Consejo de Gobierno, referente a la exclusión de la licitación a la empresa Recurrente.

SEGUNDO.- Damos por acreditados los hechos objetivos que se derivan de las actuaciones y en especial, las fechas de las convocatorias, contenido se las bases de contratación, Pliegos de condiciones administrativas, Organismos que han dictados las Resoluciones, contenidos y fechas de los Recursos, etc.

Pese a que se recurren dos Resoluciones, las mismas van íntimamente ligadas en el sentido de que lo que se discute, no es tanto la Adjudicación en sí a las empresas Kiss Media S.A. y Productora audiovisual de Badajoz SA, sino que tal adjudicación se ha realizado excluyendo a la Recurrente del proceso lo que ha derivado inexcusablemente en la anterior determinación. Por su parte la Administración insta la confirmación de las Resoluciones al entenderlas conforme a Derecho.

Con carácter inicial, debemos resolver dos cuestiones que las Partes alegan, referentes a motivos que pudiéramos en principio denominar formales, aunque en realidad afectan al fondo. Así en primer lugar, la Junta reseña que una de las Resoluciones atacadas en sede jurisdiccional es inadmisible por acto firme y consentido. En concreto la de 19 de junio de 2007 dictada por el Consejo de Gobierno que confirma la exclusión acordada por la Mesa de Contratación. Entiende la Junta que el citado Recurso fue notificado el 28 de junio de 2007 por lo que el Recuso judicial debía haberse interpuesto antes del 28 de septiembre de 2007. Pues bien, no llegamos a comprender la pretendida inadmisión. En primer lugar, fue la propia Administración tal como se deduce de las actuaciones, quien frente a la ampliación del Recurso frente a este acto, mostró su conformidad, pero sobre todo porque tal como también consta, mediante diligencia de ordenación. En fecha 12 de septiembre de 2007, se impugnó judicialmente el acto en cuestión, acto que con independencia de que fuese presunto o expreso posee el mismo contenido decisorio. Así pues, tal motivo no debe acogerse. Tampoco cabe admitir la pretensión de la Recurrente, realizada al amparo de los artículos 62 de la LRJYPAC así como el 87 del Reglamento de Contratos de las Administraciones Públicas. En definitiva, al entender que la decisión de exclusión tras las alegaciones debía haberla realizado el Consejo de Gobierno y no la Mesa. En tal sentido, debe indicarse que no compartimos tal motivo de nulidad y decimos lo anterior ya que la propia LRJYPAC en su art 67.3 establece que si el vicio consistiera en incompetencia no determinante de nulidad, la convalidación podrá realizarse por el órgano competente cuando sea superior jerárquico del que dictó el acto viciado . Resulta por tanto palmario que la Mesa, no es órgano manifiestamente incompetente y que en todo caso, con la Resolución de la Alzada por parte del Consejo de Gobierno se produciría una convalidación del acto. Este Tribunal se ha manifestado al respecto en diversas ocasiones sobre el tema, indicando que la infracción de normas procedimentales puede graduarse de una triple forma en cuanto que puede dar lugar a un motivo de nulidad de pleno derecho por omisión total y absoluta de trámites esenciales (art. 62.1 .e) de la Ley 30/1992 ) o, si se está ante un procedimiento sancionador, por participar de la indefensión prevista en el art. 24.1 de la Constitución en relación con los diferentes contenidos del párrafo 2 (art. 62.2 .a)); fuera de ese supuesto la indefensión puede constituir un simple motivo de mera anulabilidad (art. 63.2 in fine) o bien, como última manifestación, puede dar lugar a una mera irregularidad no invalidante ya que por tratarse de una simple infracción de tipo formal y no real o material es susceptible de subsanación bien sea en vía administrativa previa o bien por los propios trámites del proceso judicial; en consecuencia, fuera de los supuestos de nulidad de pleno derecho sólo tienen alcance anulatorio aquellas infracciones del procedimiento que hayan dejado al interesado en una situación de indefensión real o material por dictarse una resolución contraria a sus intereses sin haber podido alegar o no haber podido probar.

Siendo doctrina reiterada del Tribunal Supremo, que en las infracciones procedimentales sólo procede la anulación del acto en el supuesto de que tales infracciones supongan una disminución efectiva, real y trascendente de garantías, incidiendo en la resolución de fondo, de forma que puedan alterar su sentido, pero que, en cambio, no es procedente la anulación del acto por omisión de un trámite preceptivo cuando, aún cumplido este trámite, se puede prever lógicamente que volvería a producirse un acto administrativo igual al que se pretende anular, o cuando la omisión de un trámite no cause indefensión al interesado, indefensión que no existe cuando, a pesar de la omisión de aquél, el interesado ha tenido ocasión de alegar a lo largo del procedimiento administrativo, o en vía del recurso administrativo o jurisdiccional, todo lo que no pudo alegar al omitirse dicho trámite. Dice la STS de 27-10-99 , (la Ley 2000/2184 ) Sala III, Sección 7ª que cuando el recurrente ha dispuesto, sin limitación alguna, de todas las posibilidades de alegar y probar cuanto tuviera por conveniente, no solo en vía administrativa sino en la jurisdiccional se descarta, tanto la nulidad de pleno derecho del Art. 62.1.c) de la LRJAPAC , que exigiría el haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, como la de la anulabilidad del Art. 63.1 de la misma, que requería una infracción del ordenamiento jurídico. En este mismo sentido las STS de 12-6-96 , 21 y 4-4 de 1997.

Las STS de 17-6-1980 , 15-11-1984 , 26-4-1985 , 26-3-1987 , 5-4-1988 , 12-11-1990 , 17-6-1991 , 12-11-1997 , 20-5-1998 , 1-3-2000 , contienen la doctrina relativa a la conservación de los actos cuando el defecto no afecta al resultado final, de ahí que "a las formalidades y a los posibles vicios de los actos se les deba de despojar de toda consideración dogmática o ritualidad curialesca, siendo innecesario decretar nulidades si éstas sólo han de servir para dilatar la cuestión de fondo".

TERCERO.- Como ya adelantábamos, la esencia del Recurso, se centra en lo que la Parte cataloga como "indebida exclusión", insistiéndose en una vulneración de la legalidad en concreto los artículos 19 y 21 de la Ley10/88 . La Administración, reitera que la Mesa de contratación atendiendo a los informes técnicos, excluyó de manera adecuada a la solicitante, cumpliendo además las formalidades, ya que se hallaba incursa en la prohibición que contiene el art 19.1 de la Ley de Televisión Privada . El citado precepto que ha sido objeto de diversas modificaciones hasta la actual Ley 7/2010 , establecía (Ley 62/2003 ) que : "Ninguna persona física o jurídica que, directa o indirectamente, participe en el capital o en los derechos de voto, en una proporción igual o superior al cinco por ciento del total, de una sociedad concesionaria de un servicio público de televisión de ámbito estatal, podrá tener una participación significativa en otra sociedad concesionaria de ámbito de cobertura autonómico o local, siempre que la población de las demarcaciones cubiertas en cada uno de estos ámbitos por sus emisiones exceda del 25 por ciento del total nacional. Éste es a nuestro juicio, el verdadero "quid" de la cuestión. O mejor dicho, la interpretación que de la Norma realiza cada una de las partes. No se discute la participación de la Sociedad, sino el término "demarcaciones cubiertas" y ello es así ya que mientras la Administración realiza una interpretación referida a la población global del territorio en cuestión, la Recurrente lo efectúa atendiendo a la cobertura técnica poblacional. Lo anterior determina que mientras para la Junta se exceda de ese 25%, en concreto el 27,87% sin embargo para la Sociedad la cobertura se ciña a un 24,32%. La interpretación posee su base en un criterio de libertad competitiva y para ello se aportan una serie de Sentencias que entendemos en nuestra opinión, no son de aplicación al supuesto, y no lo son, porque además de referirse a otras materias, es el propio art 19 de la Ley, en su apartado 7º indica que: "Para determinar la población de la demarcación cubierta por las emisiones se estará al último Padrón de Población publicado por el Instituto Nacional de Estadística". Es decir, la propia Ley se encarga de aclarar el concepto y éste se remite a un criterio poblacional con independencia de cualquier otra consideración. Así pues, si la sociedad como integrante de grupos que poseen concesiones en Madrid, Valencia, Murcia, La Rioja, suma el 27, 87% en relación poblacional de 44.108.530 habitantes, es evidente que incurre en la prohibición definida. Conocido es el aserto de "in claris non fit interpretatio" y a nuestro juicio, la Norma es clara, pese a los esfuerzos de la Parte por demostrar lo contrario. El hecho de haberse otorgado la concesión en otra Comunidad Autónoma, no desvirtúa lo que sostenemos, al tratarse de otra Administración y de otro acto cuya legalidad no nos compete aquí examinar. Determinado lo anterior, convenimos también con la Administración a la hora de mantener que el art 21 bis, no es de aplicación a lo sucedido. El artículo señala que: "Cuando, como consecuencia de circunstancias sobrevenidas se incumpliere lo dispuesto en el art. 19 de esta Ley o cuando, por cualquier otra causa, se rebasasen los límites de población previstos en dicho precepto, las personas físicas o jurídicas que incurran en dicho incumplimiento, deberán comunicarlo a la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información o, en su caso, a la autoridad territorial competente en el plazo de un mes desde que se produzca la referida circunstancia.

A la comunicación a que se refiere el párrafo anterior, se acompañará un plan de actuaciones para subsanar el referido incumplimiento. Resulta a nuestra consideración, asimismo claro, que las circunstancias a las que se refiere la Norma están previstas para situaciones posteriores a la adjudicación, pero no a las previas. Las circunstancias sobrevenidas lo son, una vez cumplidas las condiciones y adjudicado el concurso, pero no con carácter previo, ya que otra consideración, nos llevaría a una interpretación absurda en la cual, las Entidades podrían participar sin cumplir el requisito numérico-poblacional que la Ley exige imperativamente. No se trata por tanto de un problema de interpretación a favor de la libre competencia o del monopolio informativo, sino simplemente de aplicación estricta de la Ley y por ello determinamos que las Resoluciones recurridas se ajustan a la Norma y por tanto a la legalidad. En consecuencia el Recurso debe ser desestimado.

CUARTO.- De conformidad con el art. 139 de la LJCA , no cabe imponer las costas de manera expresa.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que debemos desestimar el Recurso interpuesto por la Procuradora Doña María de los Ángeles Chamizo García, en representación de CANAL CULTURAL BADAJOZ, S.A. frente a las Resoluciones expuestas en el Fundamento primero y en su consecuencia confirmar la adecuación de las mismas al Ordenamiento. Ello sin imposición en costas.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, conforme previene la Ley y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.