Sentencia Administrativo Nº 963/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 335/2012 de 20 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000963/2012

Ilmo. Sr. Presidente

Don Rafael Losada Armada

Ilmos. Sres. Magistrados

Doña Maria Jose Artaza Bilbao

Don Juan Piqueras Valls

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En la Ciudad de Santander, a veinte de diciembre de dos mil doce. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el Procedimiento Abreviado número335/12interpuesto por la entidad MARINA DE LAREDO, S.A,representado por el Procurador Don Ignacio Calvo Gómez y defendido por el Letrado Don Raúl Bocanegra Sierra contra el GOBIERNO DE CANTABRIArepresentado y defendido por representado por y defendido por el Letrado de los Servicios Jurídicos. La cuantía del recurso es indeterminada. Es ponente la Ilma. Doña Maria Jose Artaza Bilbao, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:El recurso se interpuso el día 6 de julio de dos mil doce, contra la inactividad de la Administración por la no ejecución de un acto administrativo firme consistente en la Resolución de 28 de abril de 2011 del Consejo de Gobierno de Cantabria, Acuerdo por el que se autoriza a la Entidad Pública Empresarial PUERTOS DE CANTABRIA a formalizar una cuenta de compensación con MARINA DE LAREDO, S. A., solicitud que fue formulada frente a la Administración Gobierno de Cantabria con fecha 14 de octubre de 2012.

SEGUNDO:Se incoa el procedimiento y se cita para vista a las partes para el día 21 de noviembre de dos mil doce a las 9,15 horas. Recibido el expediente administrativo poniendo de manifiesto al actor y a los interesados para que puedan hacer alegaciones en el acto de la vista.

TERCERO:Antes del día señalado con fecha 6 de noviembre de dos mil doce, se presento escrito por la administración demanda en solicitud de adopción de la suspensión del proceso mientras se resuelve el recurso Procedimiento Ordinario nº 363/2012, escrito del cual se dio traslado a la parte recurrente, quien formulo alegaciones oponiéndose y se dicto providencia de la Sala de fecha 20 de noviembre de 2012, acordando la ampliación del expediente, traslado de copias y que se estuviese a lo que resulte de la vista señalada.

CUARTO:En el día y hora señalados comparecieron las partes convocadas, desistiendo la parte recurrente de su solicitud previa de suspensión y celebrada la correspondiente vista, conforme a lo acordado, recibido el proceso a prueba y elevadas las conclusiones a definitivas, se dio por terminado el acto de la vista, quedando grabado en soporte D.V.D. su desarrollo, conforme se acredita con el acta de la vista expedida por la Sra. Secretaria de la Sala y seguidamente se deliberó, votó y falló.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna a través del presente recurso como lo determino la defensa de la recurrente en el acto de la vista, y ya se desprendía del contenido del escrito de demanda, la inactividad de la Administración (Consejo del Gobierno de Cantabria) por la no ejecución de un acto administrativo firme, el Acuerdo del Consejo de Gobierno de Cantabria, de fecha 28 de abril de 2011, por el que se autoriza a la Entidad Pública Empresarial PUERTOS DE CANTABRIA a formalizar una cuenta de compensación con MARINA DE LAREDO, S. A.

SEGUNDO.-La entidad 'MARINA DE LAREDO, S.A,' presentó ante la Sala el escrito de interposición del recurso contencioso- administrativo número 335/2012 y simultánea demanda en la que alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó se dictase sentencia por la que se estime el recurso y condene la Administración demandada a ejecutar en sus propios términos la Resolución de 28 de abril de 2011, formalizando la cuenta de compensación con MARINA DE LAREDO y consignando en ella las cantidades necesarias para hacer frente a la explotación de la concesión, cifradas en la diferencia entre los ingresos reales de explotación, frente a los previstos inicialmente en el Plan Económico Financiero que rige el contrato, imponiendo las costas a la Administración demandada.

Y por la Administración demandada, Gobierno de Cantabria, se opuso al recurso y a las pretensiones ejercidas, alegando en síntesis que no se esta ante un acto firme ni ejecutable, ya que el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 28/04/2011, es un acto de tramite interno dentro del procedimiento complejo de contratación administrativa, cuyo órgano de contratación es el Presidente de la entidad 'Puertos de Cantabria', y la intervención del Consejo de Gobierno del Gobierno de Cantabria es un acto de tramite para autorizar y llevar a cabo una modificación de un contrato con presupuesto superior a 3.000.000 €, por tanto es un acto que no entraría dentro del Art. 107 LRJ y PAC, y no sería susceptible de impugnación como lo alego en el Acto de la Vista el Gobierno de Cantabria y tampoco ejecutable, dado que el acto cuya ejecución se solicita, era y es una autorización para formalizar una cuenta de compensación, una autorización genérica a 'Puertos de Cantabria', entidad que nunca la formalizo, al entender que vulneraba el pliego de condiciones administrativas, y la legislación de contratos del sector público y la regulación del contrato de concesión de obras públicas. Y la Administración demandada, por todo ello, sostiene que no es un acto debido y no tiene carácter vinculante, además de que no hay contenido que pueda ejecutarse pues, del expediente administrativo se desprende que se trata de unas aportaciones inconcretas a determinar en sucesivos planes.

En trámite de conclusiones, en el Acto de la Vista, el letrado de la defensa de la sociedad recurrente, se opuso a las alegaciones del Gobierno de Cantabria, reiterando las alegaciones de su demanda y destaco la contradicción de posturas de la Administración, que por un lado, sostiene que el acto no es firme ni ejecutable y por otro, declara su lesividad, lo que es irreconciliable, pues, se alega que es una mera autorización y por otro reconoce que tal acto existe. La recurrente reitera y afirma que la autorización de la Administración tiene potestades materialmente decisorias y que 'Puertos de Cantabria', carece de decisión de ejercer esa autorización, siendo una entidad sin discrecionalidad.

TERCERO.-La Sala debe partir en estos estrictos términos de los antecedentes de hechos del litigio siguientes:

1º.- Que el 14/10/2005, se adjudico a la oferta presentada por las Sociedades que componen MARINA de LAREDO, S. A. el contrato de 'Concesión de obra pública para la construcción del nuevo puerto pesquero recreativo deportivo en Laredo, así como para la explotación de las dársenas recreativo deportivas y aparcamiento de vehículos'

2º.- Que el 27/04/2006 se procedió a la firma de Acta de comprobación de replanteo y se dio comienzo a las obras.

3º.- Que el 28/04/2011, el Consejo de Gobierno de Cantabria adoptó la resolución, mediante la que se acuerda:

'1. Autorizar a la Entidad Pública Empresarial Puertos de Cantabria la formalización de una Cuenta de compensación con Marina de Laredo S.A., de obra pública para la construcción del Nuevo Puerto Pesquero Recreativo Deportivo en Laredo y explotación de la dársena recreativo deportivas y aparcamiento de vehículos, con el fin de articular la aportación de las cantidades necesarias para hacer frente, en su caso, a la explotación de dicha concesión.

Para el funcionamiento de la Cuenta de Compensación, la Consejeria de Obras Públicas, Ordenación del Territorio, Vivienda y Urbanismo consignará en sus Presupuestos la cuantía necesaria para proceder al cumplimiento del compromiso autorizado, que será transferido en tiempo y forma a la Entidad Pública Empresarial Puertos de Cantabria, cuando resulte procedente.

Anualmente, el Consejo de Gobierno podrá incrementar, en su caso, las aportaciones dinerarias que fueran necesarias para hacer frente al importe a consignar en la cuenta de compensación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 50.6 de la Ley de Cantabria 14/2006, de 24 de octubre , de Finanzas de Cantabria.

El Acuerdo que anualmente se tramite tendrá el contenido que establece la Disposición Adicional Décima de la Ley de Cantabria 5/2009 , de Presupuesto Generales de la Comunidad Autónoma de Cantabria para el año 2010, y en consecuencia, hará referencia expresa al objeto de la aportación dineraria y su carácter finalista, es decir, establecerá expresamente que su destino es consignar su importe en la cuenta de compensación formalizada con la concesionaria para continuar con la explotación del contrato de concesión de obra pública para la construcción del Nuevo Puerto Pesquero Recreativo Deportivo de Laredo y explotación de las dársena recreativo deportivas y aparcamiento de vehículo.

Autorizar la modificación del contrato de concesión de obra pública en lo relativo al reequilibrio económico-financiero necesario para el desarrollo del mismo.'

4º.- Que el 14/05/2012 se solicito frente a la Administración, Gobierno de Cantabria (al Consejo) la ejecución del acto y no contestado se acudió ante esta Sala, siendo el origen de estas actuaciones.

CUARTO.-El Artículo 29.2 de la LRJCA , que se cita como infringido por la mercantil recurrente, dispone que: 'Cuando la Administración no ejecute sus actos firmes podrán los afectados solicitar su ejecución, y si ésta no se produce en el plazo de un mes desde tal petición, podrán los solicitantes formular recurso contencioso-administrativo, que se tramitará por el procedimiento abreviado regulado en el art. 78'.

QUINTO.-El incumplimiento por la Administración de sus obligaciones se manifiesta en la inejecución de sus actos y en la falta de la autotutela ejecutiva, sin llevar a cabo las consecuencias de sus actos firmes y de sus títulos ejecutivos frente a sus destinatarios por cuanto se ha de aplicar el principio general de que las resoluciones administrativas se cumplan y ejecuten en sus términos (Art. 56 LRJPAC), con los medios de la autotutela coactiva (Art. 95 LRJPAC).

En estos casos, de inejecución, se frustra el efecto jurídico de la declaración de voluntad administrativa sin satisfacer los fines de interés general, ni los deberes y los derechos particulares que la justifican, lo que contradice el principio de legalidad, los fines públicos que amparan la atribución de competencias y potestades, pudiendo dar lugar a desviación de poder, como se ha expuesto. Se incumple el principio de eficacia de la actividad administrativa ( Art. 103 CE ) y el contenido ejecutivo del acto (Art. 57 LRJPAC), que exigen hacer efectivos los actos en sus consecuencias, afecten al orden administrativo, al colectivo o al individual. La Administración dispone de los instrumentos de la autotutela administrativa que ampara al título y a su ejecutividad por medio de la ejecución forzosa y sus medios (Arts. 95-100 LRJPAC) a partir de la presunción de legalidad, validez y eficacia de los actos administrativos ( STS 22 de octubre de 1996 , RJ 7378).

Y es que ni los vicios del acto ni su impugnación impiden su ejecución salvo los casos legalmente previstos de suspensión de la misma o de sus elementos accesorios.

SEXTO.-En cuanto al recurso contencioso-administrativo contra la inactividad material de la Administración, supuesto en cuyo ámbito se ejercita la acción jurisdiccional en el presente supuesto, se debe señalar según la Exposición de Motivos de la LJCA explicó la razón de este nuevo recurso 'largamente reclamado por la doctrina jurídica, [...] contra la inactividad de la Administración [...] se dirige a obtener de la Administración, mediante la correspondiente sentencia de condena, una prestación material debida o la adopción de un acto expreso en procedimientos iniciados de oficio, allí donde no juega el mecanismo del silencio administrativo. De esta manera se otorga un instrumento jurídico al ciudadano para combatir la pasividad y las dilaciones administrativas'. Sin embargo, asume que 'el recurso contencioso-administrativo, por su naturaleza, no puede poner remedio a todos los casos de indolencia, lentitud e ineficacia administrativas, sino tan sólo garantizar el exacto cumplimiento de la legalidad'.

Se matiza en la Exposición el alcance de las pretensiones en cuanto,

a) Se refiera siempre a prestaciones concretas y actos que tengan un plazo legal para su adopción y de ahí que la eventual sentencia de condena haya de ordenar estrictamente el cumplimiento de las obligaciones administrativas en los concretos términos en que estén establecidas.

b) No permite a los órganos judiciales sustituir a la Administración en aspectos de su actividad no prefigurados por el derecho, incluida la discrecionalidad en el quando de una decisión o de una actuación material, ni les faculta para traducir en mandatos precisos las genéricas e indeterminadas habilitaciones u obligaciones legales de creación de servicios o realización de actividades, pues en tal caso estarían invadiendo las funciones propias de aquélla.

c) Se refiere siempre a prestaciones concretas y actos que tengan un plazo legal para su adopción y la eventual sentencia de condena ha de ordenar estrictamente el cumplimiento de las obligaciones administrativas en los términos concretos en que están establecidas.

SEPTIMO.-Desde la anterior exposición, de nuevo, volviendo al objeto concreto del presente proceso, nos encontramos ante una pretendida inactividad material de la Administración regulado por el Artículo 29.2 de la Ley 29/1998 , que es cuando la Administración no ejecute sus actos firmes (Arts, 56, 57 y 94-96 LRJPAC).

En los anteriores casos, los afectados podrán solicitar su ejecución la del acto cuando no se produzca en el plazo de un mes desde la petición. Y la pretensión se dirigirá a que se 'condene a la Administración al cumplimiento de sus obligaciones en los concretos términos en que estén establecidas' ( art. 32.1 LJCA ). Por tanto, la pretensión va encaminada a que haga lo que no hace y debe hacer en virtud de un mandato normativo, de un acto, de un contrato o de una convención. Y las partes deben interesar una sentencia condenatoria, aunque la pretensión estuviere amparada por acto firme y sea ejecutiva la obligación administrativa de realizar las actuaciones.

OCTAVO.-Es presupuesto, por tanto, para la viabilidad de las pretensiones que se formulen al amparo del citado Artículo 29.2 de la LRJCA , y que se haya producido un 'acto firme' por parte de la Administración demandada que no haya sido ejecutado por ella. De esta forma, como se indica en la STS de 9 de julio de 2007 (casación 10775/2004 ) 'La inexistencia de acto administrativo firme que deba ejecutarse conlleva la inviabilidad de la utilización del procedimiento regulado en el art. 78 de la LJCA en relación con el art. 29.2 de la citada norma reguladora de la jurisdicción'.

NOVENO.-En este caso, la pretensión de la entidad mercantil recurrente, es que se ejecute por la Administración demandada, GOBIERNO DE CANTABRIA, el antes mencionado Acuerdo del Consejo de Gobierno de Cantabria, de fecha 28 de abril de 2011 y, consecuentemente la Entidad Pública Empresarial PUERTOS DE CANTABRIA formalice una cuenta de compensación con MARINA DE LAREDO, S. A. y, se consigne en ella las cantidades necesarias para hacer frente a la explotación de la concesión, cifradas en la diferencia entre los ingresos reales de explotación, frente a los previstos inicialmente en el Plan Económico Financiero que rige el contrato y, sin embargo, no puede formularse recurso contencioso-administrativo ante esta jurisdicción, como se ha hecho por la recurrente, al amparo del citado artículo 29.2 LJCA , pues no se esta ante un acto ejecutable, ya que no concurren los requisitos previstos en el citado artículo 29.2 de la LRJCA respecto de la Comunidad de Cantabria, por las razones que se exponen a continuación:

-El Consejo de Gobierno en el Acuerdo de 28/04/2011 da una autorización a Puertos de Cantabria para realizar una actuación administrativa, en aplicación del Art. 143 Ley 6/2002, de 10 de diciembre, de Régimen Jurídico del Gobierno y de la Administración de la Comunidad Autónoma de Cantabria y del Art. 8.1.3 de la Ley 9/2006, de 29 de junio, de Cantabria , de creación de la Entidad Pública Empresarial Puertos de Cantabria, relativo al régimen de contratación, al ser necesaria la misma - (autorización previa del Consejo de Gobierno de Cantabria)- en los contratos de más de tres millones (3.000.000) de euros.

-La relación jurídica de Marina de Laredo S.A., lo es con la Entidad Pública Empresarial Puertos de Cantabria, Art.8.2 'Régimen de contratación', de la Ley 9/2006 , que dispone que 'El órgano de contratación de la entidad pública empresarial Puertos de Cantabria es el Presidente del Consejo de Administración.', concretamente en este supuesto enjuiciado, en el ámbito y contenido del contrato de 'Concesión de obra pública para la construcción del nuevo puerto pesquero recreativo deportivo en Laredo, así como para la explotación de las dársenas recreativo deportivas y aparcamiento de vehículos' y se enmarca dentro de un proceso complejo, esto es, de un procedimiento en el cual la potestad para la celebración de los contratos se integra, por la directa contratante, entidad pública empresarial, 'Puertos de Cantabria', -(con personalidad jurídica pública diferenciada, patrimonio y tesorería propios, así como autonomía de gestión en los términos de la normativa aplicable, legislación vigente, ( Art. 76.1 de la Ley 6/2002 ) y, el Órgano que lo completa, Gobierno de Cantabria, ( Arts. 143 de la Ley 6/2002 ,y Arts. 2 y 8 la Ley 9/2006 ), pero sin olvidar que con quien tiene una relación contractual y esta directamente obligada la empresa Publica 'Puertos de Cantabria', es con la contratista concesionaria 'Marina de Laredo S.A.' y a la inversa esta última.

-De lo anterior deriva la consecuencia de que, la Administración Autonómica, Comunidad de Cantabria, representada por el Gobierno de Cantabria, en el Acuerdo del Consejo de Gobierno de Cantabria, de fecha 28 de abril de 2011, no se compromete ni obliga a nada sino que otorga una autorización a 'Puertos de Cantabria' a fin de que si lo considera y es su voluntad se ejercite por el órgano de contratación de la entidad pública empresarial 'Puertos de Cantabria, que es el Presidente del Consejo de Administración de la Entidad Pública Empresarial, por lo cual 'no es ejecutable' el acto que acuerda la concesión de dicha autorización para su ejercicio o no por la Entidad Publica contratante, pues, la Administración que ha dictado el acto firme no es dicha Entidad ni a quien se reclama su ejecución.

DECIMO.-De lo que antecede y del relato fáctico, la conclusión es que la Entidad Marina de Laredo S.A., en virtud del Acuerdo del Consejo de Gobierno de 28 de Abril de 2011, no ostenta pretensión contractual contra el Gobierno de Cantabria, conclusión que por lo demás se deriva de la indeterminación del contenido del propio Suplico de la demanda que por tanto procede desestimar.

UNDECIMO.-De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , procede la condena de la parte demandante al pago de las costas por haberse rechazado todas sus pretensiones.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo promovido por MARINA DE LAREDO, S.A,representado por el Procurador Don Ignacio Calvo Gómez y defendido por el Letrado Don Raúl Bocanegra Sierra, contra la inactividad de la Administración por la no ejecución de un acto administrativo firme consistente en la Resolución de 28 de abril de 2011 del Consejo de Gobierno de Cantabria, Acuerdo por el que se autoriza a la Entidad Pública Empresarial PUERTOS DE CANTABRIA a formalizar una cuenta de compensación con MARINA DE LAREDO, S. A., solicitud que fue formulada frente a la Administración Gobierno de Cantabria con fecha 14 de octubre de 2012, con expresa imposición de costas al demandante.

Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con expresión de los recursos que en su caso procedan frente a ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.