Sentencia Administrativo Nº 963/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1654/2014 de 05 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2014/0022989

Procedimiento Ordinario 1654/2014

Demandante:D. /Dña. Pedro Francisco

PROCURADOR D. /Dña. JORGE LAGUNA ALONSO

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 963/2015

Presidente:

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

Magistrados:

D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA

D. FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ

En la Villa de Madrid, a cinco de octubre de dos mil quince.

VISTOSpor la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso- administrativo 1654/2014 promovidos por el procurador de los Tribunales don Jorge Laguna Alonso, en nombre y representación de DOÑA Pedro Francisco , contra las resolución, de 10 de octubre de 2014, dictada por el Consulado General de España en Moscú (Rusia) que desestima el recurso de reposición formulado contra resoluciones de ese mismo órgano, de 28 de julio de 2014, que deniegan su solicitud de visado de estancia para estudios y las de sus hijos menores de edad y que están a su cargo, Calixto y Elisenda , presentadas el 21 de julio de 2014; habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: Por la recurrente arriba expresada se interpuso recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones antes mencionadas, acordándose su admisión a trámite.

SEGUNDO: En el momento procesal oportuno se requirió a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que tras los trámites pertinentes se acuerde revocar dicha denegación dictándose una nueva por la que se acuerde la concesión de los visados solicitados.

TERCERO:A continuación se confirió traslado a la Abogacía del Estado, en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado para que contestara a la demanda, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.

CUARTO:Se ha fijado la cuantía del procedimiento en indeterminada y no se recibió el juicio a prueba. Finalmente, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que se verificó para el día 25 de junio de 2015, fecha en que tuvo lugar. Dicho señalamiento se suspendió a fin de que por el consulado se completara el expediente administrativo. Sustanciado dicho trámite y oída las partes, quedaron los autos pendientes de señalamiento, lo que se produjo para el día 1 de octubre de 2015, en que efectivamente se verificó.

Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Dº JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA, magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La recurrente arriba reseñada, nacida Rusia y residente en dicho país, impugna por medio de este recurso contencioso administrativo las resoluciones contenidas en el encabezamiento de esta sentencia que deniegan su solicitud de visado de estancia para estudios presentada el 21 de julio de 2014 , concretamente para cursar graduado en cinematografía en la Escuela de Cine de Barcelona en la que está matriculada para el 1º año, de los tres que componen la graduación, teniendo lugar las clases entre el 13 de octubre de 2014 y el 19 de junio de 2015; así como la de sus hijos menores de edad a su cargo (constan en el expediente administrativos sendas autorizaciones del padre y esposo de la solicitante, Horacio ) Calixto y Elisenda , nacido el primero el NUM000 de 2013 y la segunda el NUM001 de 2011. Todos ellos de nacionalidad rusa igualmente y residentes en Rusia.

La resolución administrativa originaria desestima las tres peticiones por el único razonamiento de que 'su solicitud ha sido resuelta DESFAVORABLEMENTE en aplicación del Real Decreto 577/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social'. En las propuestas de resolución de las tres resoluciones finales se recoge el mismo argumento: 'Solicitante de visado de estudios. Matriculada en una escuela de cinematografía en Barcelona. No acredita conocimientos previos en ese ámbito. Viaja con sus dos hijos, de tres y un año de edad. Podría tratarse de una residencia encubierta. El visado solicitado podría no ajustarse al objeto del viaje'.

La resolución dictada en vía de recurso de reposición nada nuevo añade a la citada motivación.

SEGUNDO.-La parte recurrente impugna dicha resolución alegando como primer motivo que la misma no está suficientemente motivada. En el consulado ninguna entrevista ni requerimiento se le hizo a la solicitante, que de acuerdo con toda la documentación presentada cumple con los requisitos legales para obtener ella y sus dos hijos los visados solicitados.

La Abogacía del Estado, en su escrito de contestación de la demanda, solicita la confirmación de los actos recurridos por ser a su criterio ajustados a derecho.

TERCERO.-Una lógica sistemática procesal obliga a examinar en primer lugar el motivo de impugnación de falta de motivación de los actos recurridos, y se ha de hacer en el sentido de su denegación. En primer lugar, se ha de partir de que dichas resoluciones, teniendo en cuenta su propuesta que hace la función de motivación in alliunde, están motivadas, al menos de forma concisa, conteniendo los datos fácticos y jurídicos en base a los que la Administración ha llegado a la conclusión denegatoria de las solicitudes. La propia parte recurrente, en su demanda, alega que cumple con los requisitos legales para obtener el visado, lo que denota que conoce todas las razones por los que la delegación diplomática ha concluido con la denegación de los visados. En consecuencia, no se ha causado indefensión efectiva a los solicitantes del visado, no dándose, por ello, el requisito exigido por el artículo 63.2 de la Ley 30/1992 para poder anular los actos administrativos por esa concreta causa.

Entrando a conocer del fondo del asunto, ha de señalarse que las resoluciones recurridas están aplicando, aunque no se recoja expresamente en las mismas, el artículo 5, c) del Reglamento (CE ) nº 562/2006, del Código de Fronteras Schengen, que exige la obligación de los solicitantes de un visado de estancia como el presente de ' presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios de subsistencia suficientes, tanto para el período de estancia prevista y disponer de medios de subsistencia suficientes, tanto para el período de la estancia previsto como para el regreso al país de origen o el tránsito hacia un tercer país en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios'.

Se ha de indicar, en primer lugar, que del contenido de las normas integradoras de nuestro vigente ordenamiento jurídico en la presente materia no se deriva un derecho subjetivo de acceso al territorio nacional a favor de todo ciudadano extranjero y en cualquier circunstancia. Efectivamente, el permiso de entrada se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate. En el presente supuesto enjuiciado el artículo 15 , en relación con los artículos 10 y 5, del Convenio para la Aplicación del Acuerdo de Schengen , dispone que los visados Schengen de corta duración, para una estancia que no exceda de tres meses, sólo podrán expedirse si el extranjero cumple las siguientes condiciones de entrada: poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios, y no estar incluido en la lista de no admisibles.

Asimismo, el artículo 28.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (vigente en la fecha de presentación de la solicitud) , dispone que ' Se halla en situación de estancia de corta duración el extranjero que no sea titular de una autorización de residencia y se encuentre autorizado para permanecer en España por un periodo ininterrumpido o suma de periodos sucesivos cuya duración total no exceda de noventa días por semestre a partir de la fecha de la primera entrada, sin perjuicio de lo dispuesto en el capítulo II de este título para la admisión a efectos de estudios, movilidad de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado '

El artículo 29 del citado Real Decreto prescribe:

'Los visados de estancia de corta duración pueden ser:

a) Visado uniforme: válido para el tránsito por el Espacio Schengen durante un periodo no superior al tiempo necesario para realizar dicho tránsito o para la estancia en dicho Espacio Schengen hasta un máximo de noventa días por semestre. Podrá permitir uno, dos o múltiples tránsitos o estancias cuya duración total no podrá exceder de noventa días por semestre.

Únicamente en los supuestos previstos en el art. 39 de la Ley Orgánica 4/2000, de11 de enero , el visado de estancia autorizará al titular para buscar empleo y solicitar la autorización de residencia y trabajo en España durante su vigencia en los términos y condiciones establecidos en este Reglamento, que el Ministerio de Trabajo e Inmigración completará mediante Orden al respecto.

b) Visado de validez territorial limitada: válido para el tránsito o la estancia en el territorio de uno o más del os Estados que integran el Espacio Schengen, pero no paratodos ellos. La duración total del tránsito o de la estancia no podrá exceder de noventa días por semestre'.

El artículo 30 de dicha norma establece que ' El procedimiento y condiciones para la expedición de visados uniformes y de validez territorial limitada se regulan por lo establecido en el Derecho de la Unión Europea'.Asimismo, prescribe a continuación: ' 2. En la tramitación del procedimiento, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando lo estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de su documentación personal o de la documentación aportada, la regularidad de la estancia o residencia en el país de solicitud, el motivo, itinerario, duración del viaje y las garantías de que el solicitante tiene intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado. En todo caso, si transcurridos quince días desde el requerimiento el solicitante no comparece personalmente, se le tendrá por desistido de su solicitud y se producirá el archivo del procedimiento.

3. Presentada en forma o subsanada la solicitud de visado y una vez instruido el procedimiento, la misión diplomática u oficina consular ante la que se presente la solicitud resolverá motivadamente y expedirá, en su caso, el visado.

4. En el supuesto de resolución denegatoria por incumplimiento de algunos de los requisitos, ésta se notificará mediante el impreso normalizado previsto por la normativa de la Unión Europea y expresará el recurso que contra ella proceda, el órgano ante el que hubiese de plantearse y el plazo para la interposición'

La disposición adicional décima del RD 557/2011 , en su apartado 4 dispone: 'Durante la sustanciación del trámite del visado, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de la documentación aportada y la veracidad del motivo de solicitud del visado. La incomparecencia, salvo causa fundada debidamente acreditada ante el órgano competente, en el plazo fijado, que no podrá exceder de quince días, producirá el efecto de considerar al interesado desistido en el procedimiento.

Cuando se determine la celebración de la entrevista dentro de procedimientos regulados en el título IV de este Reglamento, en ella deberán estar presentes, al menos, dos representantes de la Administración española, además del intérprete, en caso necesario, y deberá quedar constancia de su contenido mediante un acta firmada por los presentes, de la que se entregará copia al interesado.

Si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que no se acredita indubitadamente la identidad de las personas, la validez de los documentos, o la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión. En caso de haberse celebrado una entrevista, se remitirá una copia del acta al órgano administrativo que, en su caso, hubiera otorgado inicialmente la autorización'.

Con dicha documentación exigida por la citada normativa se pretende evitar que con la excusa de un visado de estancia, que tiene un comienzo y un final, se utilice el mismo para otros fines, como por ejemplo los de carácter migratorio o económico o encubrir una reagrupación familiar. Por todo lo cual, se ha de valorar que el solicitante tenga una vinculación familiar, social y económica o de carácter similar con su país de residencia que constituya la garantía de que va a regresar cuando termine el plazo del visado de corta duración.

Asimismo, en la sección 3ª del mencionado reglamento se regulan los supuestos excepcionales de estancia de corta duración. El artículo 37 prevé que será titular de una autorización de estancia el extranjero que haya sido habilitado a permanecer en España por un período superior a noventa días con el fin único o principal de llevar a cabo alguna de las siguientes actividades de carácter no laboral: a) Realización o ampliación de estudios en un centro de enseñanza autorizado en España, en un programa de tiempo completo, que conduzca a la obtención de un título o certificado de estudios.

En el caso objeto de este recurso, con el visado solicitado se pretende cursar un graduado de cinematografía en una escuela oficial en Barcelona, respecto a la que los actos recurridos no discuten sobre tal carácter. Tampoco el consulado cuestiona los medios económicos de la solicitante que se acreditan en el expediente, en el que consta también seguros de viaje y contrato de arrendamiento de una casa en Barcelona.

Las resoluciones impugnadas deniegan los visados por el único argumento de que dado que la solicitante no acredita que tiene conocimientos previos de la materia del curso a seguir y que le acompañan dos hijos menores de edad, en realidad nos encontraríamos con un visado encubierto.

Sin embargo, y como bien apunta la parte recurrente, a dicha interesada no se le practica la entrevista prevista en la normativa expuesta, ni se le requiere para que acredite la falta de conocimientos previos de la materia que se le va a impartir en el curso de cinematografía que pretende realizar en España, concretamente en Barcelona. Cuestión, por otro lado, dudosa ya que la interesada ha sido admitida al curso, por lo que si se le exigía algún conocimiento previo, lo debió acreditar. Pero es que, además, con esa carencia de datos que hubiera suministrado la entrevista y posiblemente el requerimiento a la interesada, no cabe llegar a la conclusión de que nos encontremos con una reagrupación familiar simulada, sobre todo cuando el propio marido de la solicitante reside en Rusia y autoriza que sus hijos menores se vayan con su madre a España.

En consecuencia, habiéndose acreditado por la recurrente, a tenor de la documentación presentada, los requisitos previstos en la normativa expuesta para obtener el visado de estudios solicitado, procede anular por no ser conformes a derecho los actos recurridos, reconociendo el derecho de la misma y de sus hijos menores a su cargo que le acompañan a obtener los visados solicitados.

CUARTO.-Conforme dispone el artículo art. 139 de la Ley 29/1998, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , en la redacción dada por la Ley 37/2011, las costas de este recurso se han de imponer a la parte demandada que ha visto rechazada todas sus pretensiones en cuantía máxima de 300 €, a la vista de la complejidad del recurso y escritos presentados por la contraparte, más las tasas judiciales ingresadas por la parte recurrente.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOinterpuesto por la representación procesal de DOÑA Pedro Francisco , DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS las resoluciones descritas en el encabezamiento de esta sentencia y en consecuencia declaramos el derecho de dicha recurrente y de sus hijos menores a su cargo que la acompañan Calixto y Elisenda , a obtener los visados de estudios solicitados; con imposición de las costas de este recurso a la parte demandada en cuantía máxima de 300 €, en los términos expuestos en el fundamento de derecho cuarto, más las tasas judiciales abonadas por la parte actora.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 10 días, contados desde el siguiente al de la notificación esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.