Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 963/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 654/2019 de 16 de Junio de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA

Recurso número 654/2019

SENTENCIA

Ilma. Sra. Presidenta

Doña María Luisa Alejandre Durán

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Julián Moreno Retamino

Don Pedro Luis Roás Martín

En la ciudad de Sevilla, a dieciséis de junio de dos mil veintiuno. La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla ha visto el recurso número 654/2019, interpuesto por DON Gervasiorepresentado por el Procurador Sr. Manuel Martín Navarro y defendido por Letrado Don Jorge Piñero Gálvez, contra resolución de JUNTA DE ANDALUCÍA (CONSEJERÍA DE EMPLEO, FORMACIÓN Y TRABAJO AUTÓNOMO)representada y defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Es Ponente Dª María Luisa Alejandre Durán.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicita sentencia estimatoria del recurso.

SEGUNDO.- La Administración demandada, una vez conferido el trámite para contestar la demanda, presentó escrito en el que alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicitando una sentencia en la que se declare la conformidad a derecho de las resoluciones impugnadas.

TERCERO.- No recibido el proceso a prueba, se confirió traslado a las partes para la formulación de conclusiones. Presentados los oportunos escritos quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 14 de junio del presente año, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el recurso contra la resolución de 24 de julio de 2019 de la Dirección General de Formación Profesional para el Empleo de la Consejería de Empleo, Formación y Trabajo Autónomo, por la que se acuerda el reintegro de 89.724,26 euros más 31.137,95 euros en concepto de intereses de demora de la subvención otorgada para la realización de acciones de formación de oferta dirigida prioritariamente a trabajadores desempleados, regulada en la Orden de 23 de octubre de 2009. Se modifica el importe de la subvención reconocida , fijándola en 472.910,74 euros que se considera justificada y la pérdida del derecho a percibir las diferencias existentes entre las cantidades cobradas de anticipo cifrado en 187.473 euros.

SEGUNDO.- Mediante resolución de fecha 20 de diciembre de 2011, se concedió al recurrente subvención para la realización de acciones de formación de oferta dirigida prioritariamente a trabajadores desempleados, por importe 750.180 euros en el expediente Nº NUM000. Posteriormente y como consecuencia de la modificación en la programación quedó fijada en 683.849 euros, ampliándose el plazo de ejecución al 30 de junio de 2012 y la justificación económica al 15 de noviembre de 2012. Y percibiendo en concepto de anticipo 562.635 euros.

Finalizada la impartición de las acciones formativas, la entidad beneficiara presentó el 6 de febrero de 2013 las cuenta justificativas de gastos ascendiendo la suma a la subvención concedida por importe de 656.891,76 euros incluido informe de auditoría en el que se hacía constar 'Salvo las incidencias detectadas, no hemos observado hechos o circunstancias que pudieran suponer incumplimientos de la normativa aplicable o de las condiciones impuestas a la entidad Gervasio para la percepción de la subvención.'.

Por el órgano gestor se examinó la documentación económica justificativa y tras un exhaustivo análisis concluyó que la cantidad justificada correctamente solo alcanza a 443,048,39 deduciendo un total de 238.851,61 euros minuciosamente desglosados en los distintos cursos por gastos no justificados, por no elegibles, por no acreditar el pago de numerosos importes o hacerlo fuera del plazo de justificación, y sobre todo numerosos importes pagados al actor o a sus familiares por Dirección , Coordinación o Gestión administrativa con un simple recibí no factura y que según el propio Auditor en los que no queda acreditado su relación indubitada con la acción formativa o fueron realizadas por el beneficiario de la ayuda.

Además la suma de los costes asociados supera el 20% de los costes de la actividad formativa, por lo que una vez realizadas lasa alegaciones a la liquidación se fijó el importe total de la justificación correcta en 472.910,74€ y un total a reintegrar de 89.724,26 euros. El 25 de mayo de 2018, se acuerda iniciar procedimiento de reintegro de la subvención concedida, que es debidamente notificado el 6 de junio de 2018, y tras las alegaciones de la parte, se dictó la resolución de reintegro objeto del presente recurso.

TERCERO.- Se alega que han pasado mas de cuatro años desde la justificación que tuvo lugar el 6 de febrero de 2013 tras la ampliación y por tanto la prescripción de la acción para modificar las resoluciones de liquidación.

La Ley 38/03, General de Subvenciones, establece en el art. 39.1 que prescribe a los cuatro años el derecho de la Administración a reconocer o liquidar el reintegro. El apartado 2 mantienen que ' Este plazo se computará, en cada caso: a) Desde el momento en que venció el plazo para presentar la justificación por parte del beneficiario o entidad colaboradora....' El apartado 3 señala que 'el cómputo del plazo de prescripción se interrumpirá: c) Por cualquier actuación fehaciente del beneficiario o de la entidad colaboradora conducente a la liquidación de la subvención o del reintegro'.

Consta solicitud de documentación a la recurrente el 28 de abril de 2015, siendo aportada tras numerosas dificultades en junio de 2016, por lo que estando integrado dicha solicitud de documentación en las facultades de comprobación, quedó interrumpida, de conformidad con el precepto transcrito, el plazo de prescripción.

Es por ello que el actor antes del transcurso de cuatro años , concretamente el 22 de febrero de 2017 como no se había liquidado la totalidad de la subvención la solicitó con reclamación del pago que restaba tras el anticipo por importe de 94.360, 18 euros por el 25% . Ante la inactividad se formuló recurso contencioso nº 546/2017 que fue estimado, condenando a la administración a dicho abono conforme a la reiterada doctrina de esta sala por lo que no se produjo la prescripción alegada.

CUARTO.- Esto último determina a juicio del actor que existe cosa juzgada y por tanto la improcedencia de procedimiento de control sobre hechos ya comprobados y liquidados. Pero al margen de la falta de firmeza de la sentencia alegada por la Administración, no concurre la triple identidad exigida de sujeto , objeto litigioso y causa de pedir, ya que lo decidido en dicha sentencia en modo alguno excluye la comprobación y reintegro aunque se refiera al mismo expediente, pues se juzgaba la inactividad de falta de ejecución de acto firme al considerar presentada la justificación documental y su valoración formal a los efectos previstos del art 102 de la Orden reguladora y Resolución de concesión.

El Tribunal Supremo, en reciente sentencia de 14 de enero de 2020, resuelve sobre la no procedencia de acudir al procedimiento de revisión de oficio cuando la Administración, tras la liquidación y abono de la subvención, abre ulteriores actuaciones de comprobación sobre una posible causa de reintegro, señalando que:

' La doctrina fijada en esa sentencia de 6 de marzo de 2018 y, también, en las posteriores de 20 de septiembre del mismo año y 24 de septiembre de 2019 , dictada, aquélla, en el recurso de casación 557/2017 , y, las otras dos, en los recursos de casación 551/2017 y 2349/2017 , respectivamente.

En lo que importa para este recurso de casación, se fijó en ellas la siguiente doctrina:

La actuación de presentación de la justificación por el beneficiario de la subvención es una actuación a la que viene obligado en el marco de la asunción de obligaciones formales y materiales que conlleva la resolución firme otorgando la subvención, actuación que consiste en la presentación de la cuenta de liquidación y la documentación necesaria complementaria a la misma, en la que es esencial el informe de auditor de cuentas expresivo de la revisión de la cuenta justificativa. Por tanto, se trata de una actuación necesaria y no una solicitud a la que viene obligado el beneficiario en cumplimiento de las condiciones que impone la resolución que concede la subvención, tal como establece con carácter general el art. 30.2 de la LGS cuando dispone que:

'La rendición de la cuenta justificativa constituye un acto obligatorio del beneficiario o de la entidad colaboradora, en la que se deben incluir, bajo responsabilidad del declarante, los justificantes de gasto o cualquier otro documento con validez jurídica que permitan acreditar el cumplimiento del objeto de la subvención pública. La forma de la cuenta justificativa y el plazo de rendición de la misma vendrán determinados por las correspondientes bases reguladoras de las subvenciones públicas'.

Es cierto que esa actuación del beneficiario constituye, además de una actuación obligada, una condición para que se pueda efectuar el pago de la subvención, ya en su totalidad, ya en la parte no anticipada. Pero ello no altera su naturaleza de acto de cumplimiento de una obligación que le viene impuesta. También debería de hacerlo aun en el caso de que no hubiera lugar a la percepción del resto no anticipado, por no haber alcanzado la inversión y gastos justificados el importe ya anticipado, y por tanto no hubiera lugar a percibir ninguna cantidad adicional al porcentaje anticipado. La auténtica naturaleza del acto de justificación es acreditar el cumplimiento de la condición a que la resolución administrativa de concesión de la subvención subordina la plenitud de los efectos jurídicos del acto firme de concesión, tanto para acreditar la debida aplicación de la cantidad anticipada, como para justificar las condiciones para recibir el resto del importe reconocido. En la actuación administrativa por la que se acuerda el pago no hay ningún reconocimiento de derechos, sino que se cumplimenta y ejecuta aquello que ya estaba concedido, previa justificación por el beneficiario de que se ha realizado la actividad o el comportamiento a que se subordinaba la concesión del incentivo. Es por ello que el art. 34.2 de la LGS establece que 'La resolución de concesión de la subvención conllevará el compromiso del gasto correspondiente', y en el siguiente apartado (34.3 LGC) precisa que 'El pago de la subvención se realizará previa justificación, por el beneficiario, de la realización de la actividad, proyecto, objetivo o adopción del comportamiento para el que se concedió en los términos establecidos en la normativa reguladora de la subvención'.

No cabe mezclar lo que son dos actuaciones administrativas distintas y sujetas a unos requerimientos temporales diferentes: por una parte, la verificación de la justificación presentada por el beneficiario y, por otra, la comprobación de la actuación comprometida. Son dos actuaciones distintas no sólo porque así las enuncia el art. 32 de la LGS , sino porque tienen finalidades y ámbitos de actuación diversos. La primera, la verificación o comprobación de la justificación, es de naturaleza formal y está destinada a contrastar la completitud de la justificación presentada, como paso previo a autorizar el pago. Por ello debe desarrollarse en un plazo breve, atendido su limitado ámbito de comprobación. La segunda, de comprobación de la actividad o adopción del comportamiento para el que se otorgó la subvención puede tener un alcance mucho más amplio y por ello perdura en tanto no prescriba la acción de reintegro ( art. 39.1 de la LGS ). Por tanto, la verificación o, como dice el art. 32.1 LGS , la comprobación de la justificación, por una parte, y la comprobación de la realización de la actividad y cumplimiento de la finalidad que determinó la concesión o disfrute de la subvención, por otra, son actividades administrativas distintas, que no están sujetas a un régimen temporal común. Para la comprobación de la idoneidad y completitud de la justificación el plazo ha de ser necesariamente breve, pues se trata de contrastar que la documentación está completa a tenor de lo exigido en las bases de la convocatoria, y justifica la realización de la actividad que se había comprometido el beneficiario.

Nada impide, desde luego, que en esa primera fase de justificación se considere insuficiente la presentada por el beneficiario y se le requiera para que la complemente, o que se pongan los reparos a que haya lugar, incluso la iniciación inmediata de procedimiento de reintegro, con la posible adopción de medida cautelar de suspensión del abono de los pagos pendientes ( art. 35.1 de la LGS ). Pero lo que no cabe es dilatar esa fase de verificación documental, necesariamente breve por su finalidad limitada, so pretexto de que la facultad de comprobación queda abierta en tanto no prescriba la acción de reintegro. El art. 88 del Reglamento de la LGS es esclarecedor cuando exige para proceder al pago certificación que acredite los siguientes extremos:

'a) la justificación parcial o total de la misma, según se contemple o no la posibilidad de efectuar pagos fraccionados, cuando se trate de subvenciones de pago posterior;

b) que no ha sido dictada resolución declarativa de la procedencia del reintegro de la subvención o de la pérdida del derecho al cobro de la misma por alguna de las causas previstas en el artículo 37 de la Ley General de Subvenciones;

c) que no ha sido acordada por el órgano concedente de la subvención, como medida cautelar, la retención de los libramientos de pago o de las cantidades pendientes de abonar al beneficiario o entidad colaboradora, referidos a la misma subvención'.

Es decir, la certificación acreditará que se ha presentado la justificación, pero no que se ha realizado ya la comprobación exhaustiva de la efectiva realización de la actividad, y que no se ha declarado definitivamente la procedencia del reintegro o pérdida de la subvención, así como que, aun en el caso de haberse iniciado expediente de reintegro, no se ha adoptado la correspondiente medida cautelar de retención de pago. Dicho de otro modo, aún si la actividad de comprobación se ha iniciado por la Administración, pero no se ha acordado la suspensión de pagos, el abono de la subvención resulta igualmente obligado si es que la justificación documental está completa (....)

La verificación y comprobación desplegada por la Administración Pública de una subvención concedida que culmina con la liquidación del importe y abono de la ayuda, no enerva, anula o elimina la posibilidad de incoar un procedimiento de reintegro, ni aboca al procedimiento de revisión de oficio, pues la naturaleza jurídica de tal liquidación y abono no es la de una resolución que, de manera definitiva y firme, reconozca al beneficiario el derecho a percibir la subvención en la cuantía que se liquida y abona, sino la de una liquidación y pago provisionales sujetos, en su caso, a lo que resulte de comprobaciones ulteriores culminadas dentro del plazo de prescripción de cuatro años que establece el artículo 39.1 de la Ley General de Subvenciones '.

Tampoco puede apreciarse la vulneración del principio de seguridad jurídica y de confianza legítima, por cuanto el hecho de haberse liquidado inicialmente y pagado el importe restante de la subvención, no impide que la administración pueda efectuar una actuación de comprobación sobre el cumplimiento de la actividad y su finalidad, como señala la sentencia anteriormente recogida.

QUINTO.- Respecto de la alegación de falta de motivación de la resolución de reintegro, hemos de indicar que la motivación es necesaria para el debido conocimiento de los interesados y para la posible defensa de sus derechos, y la misma debe darse con la amplitud necesaria para tal fin, esto es, no se exige que dicha motivación sea extensa, siendo bastante una motivación sucinta.

La resolución de reintegro recoge todos los antecedentes acaecidos a lo largo del procedimiento de subvención, teniendo la misma causa en la modificación de la liquidación de la subvención tras un minucioso examen de los gastos y su justificación, que admitió algunas de las alegaciones de la recurrente y resolvió todas las cuestiones planteadas, por lo que hemos de entender que la resolución contiene los fundamentos necesarios, y se ha permitido al recurrente tener el conocimiento de las razones del reintegro y articular su defensa en la forma que ha estimado conveniente.

SEXTO.- Respecto del fondo, no debe obviarse que el otorgamiento de una subvención implica el cumplimiento de las obligaciones impuestas en el otorgamiento. Como indica entre otras la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2007, en relación con el concepto y naturaleza de las subvenciones, el otorgamiento de éstas ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica, y, junto a lo expuesto, es propio de la subvención que no responde a una ' causa donandi ', sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un ' modus ', libremente aceptado por aquél. Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista. Poseen por tanto un carácter condicional, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión.

En el anterior contexto, y sin olvidar que la Resolución 18 de noviembre de 2008 SEPE tiene validez en las justificaciones económicas conforme al art 108 de la Orden de 23 de octubre de 2009 en relación a la Orden TAS/718/2008, los gastos justificados son elegibles conforme al art 31 de la LGS, cuando de manera indubitada respondan a la naturaleza de la actividad subvencionada, resulten estrictamente necesaria y se realicen en plazo establecido por las bases reguladoras.

En concreto los 19 cursos o acciones formativas se llevaron a cabo hasta 30 de junio de 2012 y la justificación hasta el 15 de noviembre de 2012, presentando la cuenta justificativa el 6 de febrero de 2013. La demandada excluye las facturas no comprendidas en dicho período de manera correcta porque no es admisible el argumento del plazo general o máximo fijado en la Resolución, ya que el plazo de ejecución de cada una de las acciones formativas son determinadas por la propia beneficiaria dentro del intervalo temporal establecido, y los gastos deben comprender solo y exclusivamente el período efectivo de la acción formativa aunque las facturas y pago se efectúen en el período de tres meses después de la terminación de la acción formativa por lo que dicho argumento de la actora debe ser rechazado.

En cuanto a los numerosos gastos elegibles que según el propio Auditor no quedan suficientemente justificados al no acreditarse el pago, ya que no bastan los recibís o facturas fuera de plazo giradas así mismo o a sus familiares, sino que sería necesario que el titular de la entidad haya acreditado haber realizado función docente en alguno de los cursos al margen de su actividad habitual de la empresa y de la gestión empresarial derivada de su actividad principal. La Comisión Europea desde la Resolución de 11 de agosto de 2005 ha considerado que no son elegibles los gastos de ejecución de acciones certificadas al FSE en los Programas Operativos de Fomento de Empleo por las actividades realizadas por los trabajadores autónomos titulares de centros colaboradores. Se trata de la misma persona como parte contratante y parte contratada y además en algunos casos con duplicidad de facturas o recibís por las mismas funciones de D. Gervasio y sus familiares.

SEPTIMO.- Respecto a los costes directos, las alegaciones de la parte no desvirtúan la base fundamental de los argumentos que llevaron a la demandada a considerar indebidamente justificados aquellos gastos, y que atienden fundamentalmente a la falta de desglose de los conceptos facturados; circunstancia esta última que se constata a partir de la mera lectura de las facturas aportadas al respecto. La citada conclusión por lo demás se compadece plenamente con el ya descrito deber de control y de comprobación que corresponde a la Administración concedente y en el marco de las obligaciones de justificación que se recogen en el artículo 14.1Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones. Desde esta última perspectiva, no es posible relativizar las obligaciones formales que se imponen a la beneficiaria, pues ello desconoce que además de la realización de la actividad u objeto de subvención en el plazo establecido, la concreta exigencia de justificación de la inversión y gasto es esencial en toda actuación administrativa de fomento, en atención a la naturaleza pública de los caudales con los que se realiza, de ahí que exista una doctrina jurisprudencial ya consolidada sobre la exigencia de la conducta de todo beneficiario de subvenciones, respetuosa con las obligaciones, materiales y formales, a cuyo cumplimiento se subordina la entrega de la ayuda. Por ello, el incumplimiento de las obligaciones de forma, aunque tengan un carácter instrumental, también pueden determinar, en aplicación de los preceptos legales el reintegro de su importe. Debe compartirse con la Administración que la señalada falta de especificación de esos costes directos de amortización esencialmente impide formar una convicción razonable acerca de su relación indubitada con la actividad subvencionada.

Y, finalmente, debe igualmente ser rechazado el alegato de la demanda vinculado a que los gastos de personal docente basta con una declaración jurada y recibí para acreditarlo, cuando faltan el justificante de pago de las retenciones IRPF, costes de Seguridad Social etc detectados por el propio Auditor de cuentas. Es decir incide igualmente en la carga de la beneficiaria de aportar la documentación necesaria para acreditar la significación de estos gastos y su vínculo con el objeto de la acción formativa en los términos que vienen exigidos por el artículo 31.1 de la Ley General de Subvenciones.

Respecto de la minoración de gasto por sobrepasar los costes asociados, la parte entiende que el límite no puede establecerse sobre los costes finalmente admitidos.

El anexo II 2 c) de la Orden establece 'La suma de los costes asociados no podrá superar el 20 por ciento de los costes de la actividad formativa'. Dicho precepto debe ser entendido como lo hace la Administración, debe estarse a los costes admitidos y realmente comprobados, y no a la subvención inicialmente concedida, al haberse disminuido la cuantía de la misma tras la comprobación, debe estarse a la cuantía admitida. Para determinar dicho límite debe tenerse en cuenta los costes admitidos en el fundamento anterior.

El mismo criterio debe aplicarse al límite del gasto del 1% de la cuenta justificativa del informe de auditor, establecido en el punto décimo de la resolución de concesión, debiendo estarse a la subvención finalmente concedida.

La resolución impugnada tiene en cuenta el principio de proporcionalidad, de forma que en atención al cumplimiento de la actividad, no acuerda el reintegro total de las cantidades subvencionadas sino tan solo de los gastos que se consideran no subvencionables.

OCTAVO.- De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa procede la imposición de costas a la parte actora por el criterio de vencimiento objetivo, aunque limitadas a un máximo de 1.000 euros teniendo en cuenta el criterio modulador previsto en el apartado 4 del precepto.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DON Gervasiocontra la Resolución citada en el Fundamento de Derecho Primero, que confirmamos por ser ajustada a derecho. Con costas ( límite 1000 euros mas IVA si procede).

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en el art. 86 y ss. LCJA, que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.