Sentencia Administrativo Nº 964/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 787/2006 de 27 de Octubre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

RECURSO Nº: 787/2006

PARTES: CASA DEI BAMBINI MONTJUIC, S.A.

C/ GENERALITAT DE CATALUNYA Y AJUNTAMENT DE GIRONA

S E N T E N C I A Nº 964

Ilustrísimos Señores:

MAGISTRADOS

D. JOSÉ JUANOLA SOLER.

D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.

D. FRANCISCO LÓPEZ VÁZQUEZ.

BARCELONA, a veintisiete de octubre de dos mil nueve.

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el recurso contencioso

administrativo nº 787/2006, seguido a instancia de la entidad CASA DEI BAMBINI MONTJUIC, S.A., representada por la Procuradora Doña ELISABETH

HERNANDEZ VILAGRASA, contra la GENERALITAT DE CATALUNYA, representada por la LLETRADA DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA y contra el

AJUNTAMENT DE GIRONA, representado por el Procurador Don ANTONIO MARIA DE ANZIZU FUREST, en su cualidad de parte codemandada, sobre

Urbanismo-Planeamiento.

En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales, habiendo actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado

Don MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.

Antecedentes

1º.- El 21 de abril de 2006 el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya publicó el Acuerdo de 9 de febrero de 2006 de la Comissió Territorial d'Urbanisme de Girona por virtud del que, en esencia, se acordó "Donar conformitat al text refós de les normes urbanístiques del planejament general del terme municipal de Girona, promogut i tramès per l'ajuntament".

2º.- Por la representación procesal de la parte actora se interpuso el presente recurso contencioso administrativo, el que admitido a trámite se publicó anuncio en el Boletín Oficial de la Provincia correspondiente, y recibido el expediente administrativo le fue entregado y dedujo escrito de demanda, en el que tras consignar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó solicitando que se dictase Sentencia estimatoria de la demanda articulada. Se pidió el recibimiento del pleito a prueba.

3º.- Conferido traslado a las partes demandada y codemandada, éstas contestaron la demanda, en la que tras consignar los hechos y fundamentos de derecho que estimaron de aplicación, solicitaron la desestimación de las pretensiones de la parte actora.

4º.- Recibidos los autos a prueba, se practicaron las pertinentes con el resultado que obra en autos.

5º.- Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron haciendo las alegaciones que estimaron de aplicación; y, finalmente, se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 27 de octubre de 2009, a la hora prevista.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto la pretensión anulatoria ejercitada a nombre de la entidad CASA DEI BAMBINI MONTJUIC contra el Acuerdo de 9 de febrero de 2006 de la Comissió Territorial d'Urbanisme de Girona del Departament de Política Territorial i Obres Públiques de la GENERALITAT DE CATALUNYA por virtud del que, en esencia, se acordó "Donar conformitat al text refós de les normes urbanístiques del planejament general del terme municipal de Girona, promogut i tramès per l'ajuntament".

Ha comparecido en el presente proceso el AJUNTAMENT DE GIRONA, en su cualidad de parte codemandada.

SEGUNDO.- La parte actora después de relacionar la compra de los terrenos de autos a las alturas de 1981 y 1989 y de la clasificación y calificación urbanística anteriores -Suelo Urbano y en parte equipamiento privado docente clave DO-RP y en parte residencial suburbana clave 13b- en la que ha construido dos edificios destinados a "llar d'infant" y a centro docente privados, cuestiona la legalidad de la figura de planeamiento de autos, sustancialmente, desde las siguientes perspectivas:

A)Falta de justificación del cambio de ordenación de los terrenos de autos a equipamiento docente sometido a posible expropiación.

B) Imposibilidad de calificar la finca como equipamiento docente sometido a posible expropiación en la forma en que lo ha sido y con remisión a una figura de planeamiento especial futura que atenta al derecho a la libre empresa además de ser un régimen arbitrario.

C) Vulneración del principio de justa distribución de beneficios y cargas y del principio de confianza legítima, máxime cuando ni siquiera se ha previsto indemnización alguna a la parte actora.

D) Subsidiariamente se hace valer la pretensión indemnizatoria por la reducción del aprovechamiento y del valor de los terrenos de autos, a determinar en ejecución de sentencia.

TERCERO.- Examinando detenidamente las alegaciones contradictorias formuladas por las partes contendientes en el presente proceso, a la luz de la prueba con que se cuenta -con especial mención de las documentales y prueba pericial obrantes en los correspondientes ramos de prueba-, debe señalarse que la decisión del presente caso deriva de lo siguiente:

1.- Ya de entrada y por ser doctrina constantemente aceptada debe reiterarse que el planeamiento es ante todo una decisión fundamental que viene a trazar el marco territorial en el que se va a desenvolver la convivencia ciudadana. Implica así claramente la introducción de criterios de racionalidad: sobre la base de la contemplación de la situación existente se aspira a llegar a un resultado final más o menos diferente del punto de partida. Por ello el planeamiento general debe "considerar la situación urbanística anteriormente existente", pero no necesariamente para conservarla -alternativa sin duda posible- sino también para, en su caso, rectificarla directamente o mediante planes especiales si fuere necesario y así se justifica.

A su vez, no está de más señalar que el denominado "ius variandi" constituye no sólo una potestad, sino incluso un verdadero deber administrativo cuando las circunstancias concurrentes así lo demanden en aras de la mejor satisfacción de los intereses generales. En este sentido, la invocación del mismo no puede servir de coartada para que la Administración apruebe, en todo caso, las modificaciones propuestas mediante iniciativa privada, pues compete a la Administración urbanística dicha potestad con observancia de los principios contenidos en el artículo 103 de la Constitución; de suerte que ya sea promoviendo la Administración la modificación del plan o bien denegando la misma a los casos de iniciativa privada, en ambos supuestos la razón ha de ser la misma: la defensa y satisfacción de los intereses generales. Por tanto, estas decisiones pueden ser impugnadas en la medida en que se acredite que las mismas han incurrido en error, en mera arbitrariedad, han abandonado los intereses generales que deben presidir su actuación, supongan una desviación de poder o, en fin, concurra falta de motivación.

Es más, no se va a descubrir la obviedad cuando a ello se añade que se ha reconocido ya en reiterada jurisprudencia la libertad de "ius variandi " del planificador urbanístico, que prevalece sobre el mejor criterio del ciudadano recurrente salvo en el caso de que se vulnere algún precepto concreto de superior rango, y, en su caso, sin perjuicio de las eventuales responsabilidades de contenido indemnizatorio que puedan derivarse, ni tan siquiera los derechos adquiridos constituyen obstáculo al ejercicio racional y no arbitrario de esa potestad, como tampoco lo constituyen los convenios que la Administración haya podido concluir con los administrados, ni el estado de ejecución en que se encuentren los anteriores instrumentos de ordenación. En definitiva, la potestad de planeamiento incluye la de su reforma, sustitución o modificación, para adecuarlo a las exigencias del interés público, susceptibles de cambiar, incluso, con el solo devenir temporal. Es doctrina absolutamente consolidada que el ejercicio del «ius variandi» que compete a la Administración urbanística en la ordenación del suelo, es materia en la que actúa discrecionalmente -que no arbitrariamente- y siempre con observancia de los principios contenidos en el artículo 103 de la Constitución; de tal suerte que el éxito alegatorio argumental frente al ejercicio de tal potestad, en casos concretos y determinados, tiene que basarse en una clara actividad probatoria que, como se ha expuesto, deje bien acreditado que la Administración, al planificar, ha incurrido en error, o al margen de la discrecionalidad, o con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad, o la estabilidad y la seguridad jurídicas, o con desviación de poder, o falta de motivación en la toma de sus decisiones.

2.- Cuando de la doctrina general relacionada se pasa a examinar el caso presente debe reconocerse que frente a la ordenación urbanística anterior que calificaba los terrenos de autos en parte con la calificación urbanística como Equipamiento docente clave 6.a de carácter privado -subclave DO-PR- y en parte como Zona residencial suburbana de nueva ordenación clave 13b, igualmente y en la realidad se manifiesta el hecho que se han construido dos edificios docentes que se hallan en funcionamiento dotados, en su momento, de las correspondientes licencias.

Siendo ello así es cuando todo lleva a concluir inclusive con la motivación de la Memoria del Plan impugnado referente a los equipamientos, que en atención a la realidad existente en los terrenos de autos se atiende a un nuevo régimen jurídico urbanístico -el de la clave ED Sistema de Equipamientos comunitarios, tipo docente- que a tenor de lo dispuesto en el artículo 179 de las Normas Urbanísticas establece la calificación de equipamientos comunitarios de titularidad pública pero especialmente en el sentido que ahora interesa de mantener los equipamientos existentes con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo plan, aceptación de la titularidad privada del mismo mientras se mantenga el uso asignado pero, en cambio, si se produce el cese definitivo o el cambio de uso dominante se habilita a la Administración para garantizar la continuidad de las necesidades educativas al poder actuar el sistema de expropiación, desde luego desapareciendo la calificación urbanística anterior de zona residencial y con el añadido que la legitimación de la expropiación requerirá la previa asignación de un uso concreto y la justificación de la necesidad de la titularidad pública mediante un plan especial.

De todo ello cabe inferir que ha existido motivación mínima y suficiente que, desde luego, no exige un agotamiento de todos los supuestos que se presenten sino de una suficiente entidad fáctica y jurídica en las razones de la ordenación, que en el presente caso se estima que concurre.

3.- Tampoco puede producir los efectos deseados la invocación a la falta de justificación del cambio de ordenación que aparta los anteriores usos admisibles y que ceñidos al docente permite transitoriamente la titularidad privada en las condiciones referidas y sin perjuicio de la futura previsión de una figura de planeamiento urbanístico especial que pudiese alterar los usos y con la relevante previsión para con la vía de la expropiación para conseguir la titularidad pública del equipamiento.

Será de indicar en este punto y como las partes reconocen y manifiestan conocer que nos hallamos en el ámbito del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en Cataluña en materia de Urbanismo, y en una figura de planeamiento general de tal suerte que, bien para sistemas, bien para supuestos que no alcancen esa relevancia, en el artículo 23.1 .b) y en el artículo 23.2.1 .d) del mismo se establece la perfecta posibilidad de atender a su reconocimiento con titularidad privada o pública, esta última desde luego a conseguir, en su caso, por los medios de ejecución urbanística que procedan.

Por consiguiente, con sobrada cobertura legal, que desde luego alcanza tanto al régimen transitorio establecido como a la previsión futurible de planeamiento especial en el caso que se expone para garantizar el final destino docente, para el presente caso sólo se cuenta con la apreciación contradictoria existente entre las partes respecto una materia tan sensible y sentida como la docente al punto que con la prueba con que se cuenta no se alcanza otra conclusión que en el mejor de los casos para la parte actora nos hallamos ante indiferentes jurídicos para los que el criterio del particular no puede prevalecer sobre el modelo y concreción de la Administración con competencias urbanísticas.

4.- Y finalmente debe señalarse que igual suerte desestimatoria procede sentar para la pretensión indemnizatoria que se pretende con cierta vaguedad ya que no se concreta debidamente y con la necesaria claridad el fundamento legal o supuesto legal que merece consideración por la parte actora.

Efectivamente por la fecha tardía de la entrada en vigor de la figura de planeamiento de autos -desde luego con posterioridad a la fecha de la debida publicación operada en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya de 21 de abril de 2006- deberá estarse al régimen general establecido en los artículos 41 y siguientes de la Ley 6/1998, de 13 de abril , sobre régimen del Suelo y valoraciones, y teniendo en cuenta que por razón de lo dispuesto en su artículo 1.2 debe estarse a la regla general que la ordenación del uso de los terrenos y construcciones no conferirá derecho a los propietarios a exigir indemnización, salvo en los casos expresamente previstos por las leyes.

Procede por tanto dirigir la atención a los supuestos indemnizatorios contemplados en los artículos 41 y siguientes de la meritada Ley y a los artículos 6 y 109 del Decreto Ley 1/2007, de 16 de octubre , de medidas urgentes en materia urbanística -por razones temporales, sin tener en cuenta las modificaciones operadas por el Decreto Ley 1/2007, de 16 de octubre , de medidas urgentes en materia urbanística-, y con las alegaciones de la parte actora todo lo más que cabe evidenciar es que se está haciendo valer el supuesto contemplado en su artículo 41 referente a la modificación del planeamiento urbanístico por reducción del aprovechamiento si se produce antes de transcurrir los plazos previstos para su ejecución en el ámbito en el que a dichos efectos se encuentre incluido el terreno o transcurridos aquellos si la ejecución no se hubiere llevado a cabo por causas imputables a la Administración o en su artículo 43 relativo a las vinculaciones o limitaciones singulares que lleven consigo una restricción del aprovechamiento urbanístico del suelo que no pueda ser objeto de distribución equitativa entre los interesados.

Pues bien, en la primera perspectiva no cabe viabilizar la pretensión indemnizatoria ya que a poco que se detenga la atención la parte actora no sólo ha ejecutado el planeamiento y ha obtenido las obras y los usos conducentes sino que, además, la parte actora ha satisfecho sus derechos e intereses con los edificios de autos y con el uso que les ha dado de conformidad con la ordenación anterior y carece de soporte y de todo predicamento ahora planear en otras obras u otros usos sólo autorizados en el planeamiento anterior que no sean los materializados en la realidad y que no le interesaron materializar. Es decir, ni se ha evidenciado el supuesto de responsabilidad que se predicaba por la parte actora y en todo caso tampoco se ha mostrado la lesión resarcible o daño indemnizable cuando ya se han materializado las correspondientes obras y usos en atención a los propios intereses de la parte actora.

Y en la segunda perspectiva la comparación que se ofrece es improcedente al partir del régimen anterior respecto al presente cuando la vinculación o limitación debe efectuarse sobre supuestos presentes de la nueva regulación y referentes al mismo ámbito de regulación que muestren esa limitación o vinculación como generadora de la lesión resarcible. Tampoco en esta perspectiva se ha evidenciado el supuesto de responsabilidad que se predicaba por la parte actora y en todo caso tampoco se ha mostrado la lesión resarcible o daño indemnizable resultando manifiestamente improcedente partir de una valoración de los aprovechamientos anteriores y de los autorizados por la nueva regulación para hallar simplemente la diferencia.

Por todo ello procede desestimar la demanda articulada en la forma y términos que se fijarán en la parte dispositiva.

CUARTO.- No se aprecia mala fe o temeridad en los litigantes a los efectos de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 .

Fallo

Que DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo interpuesto a nombre de la entidad CASA DEI BAMBINI MONTJUIC contra el Acuerdo de 9 de febrero de 2006 de la Comissió Territorial d'Urbanisme de Girona del Departament de Política Territorial i Obres Públiques de la GENERALITAT DE CATALUNYA por virtud del que, en esencia, se acordó "Donar conformitat al text refós de les normes urbanístiques del planejament general del terme municipal de Girona, promogut i tramès per l'ajuntament", del tenor explicitado con anterioridad, y DESESTIMAMOS la demanda articulada.

Sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas.

Hágase saber que la presente Sentencia, en su caso, es susceptible de Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo sólo si se funda en infracción de normas de derecho estatal o comunitario europeo que haya sido relevante y determinante del fallo, que habrá de prepararse mediante escrito que cumplimente las exigencias del artículo 89 de nuestra Ley Jurisdiccional de 13 de julio de 1998 , en especial, presentándolo ante esta misma Sección en el plazo de diez días a contar desde su notificación, y, en su caso, es susceptible de Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina Autonómico, si se funda en infracción de las normas emanadas por la Comunidad Autónoma, que habrá de interponerse mediante escrito que cumplimente las exigencias del artículo 99 de nuestra Ley Jurisdiccional de 13 de julio de 1998 , en especial, presentándolo ante esta misma Sección en el plazo de treinta días a contar desde su notificación.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.