Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 806/2019
SENTENCIA NÚM. 964 DE 2021
Ilma. Sra. Presidenta:
Dª Beatriz Galindo Sacristán
Ilms. Srs. Magistrados:
D. Silvestre Martínez García
Dª Mª Rosa López-Barajas Mira
Granada, a once de marzo de dos mil veintiuno.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número 806/2019dimanante del procedimiento abreviado número 413/2018, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número tres de Granada; siendo apelante la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN GRANADA, representada por el Abogado del Estado, no personándose la parte apelada.
Antecedentes
PRIMERO.- Interpuesto recurso contencioso administrativo por D. Everardo contra resolución de la Subdelegación del Gobierno en Granada de 10 de mayo de 2018, y tramitado a través del procedimiento abreviado según el artículo 78 de la LJCA de 13 de julio de 1998, se dictó sentencia el día 21 de diciembre de 2018, estimatoria del recurso contencioso administrativo.
SEGUNDO.- Notificada la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la Abogacía del Estado, suplicando se revocara aquélla, al ser la resolución de la Subdelegación del Gobierno ajustada a derecho. El actor no se personó ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo, si bien solicitó la ejecución provisional de la sentencia.
TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía para la tramitación y resolución del recurso de apelación interpuesto, y no habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, ni la celebración de vista ni la presentación de conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones.
Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso. Actuó como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Silvestre Martínez García.
Fundamentos
PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación interpuesto por la Abogacía del Estado, la sentencia número 332/2018, de 21 de diciembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Granada, en cuyo fallo se estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Everardo, contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Granada, de fecha 10 de mayo de 2018 que denegó la residencia de larga duración.
SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia recurre en apelación el Abogado del Estado fundando el recurso en el motivo de no acreditar haber sido español de origen y haber perdido la nacionalidad española, no constando inscripción en el Registro Civil español.
Debemos partir de la autorización solicitada por el actor, de nacionalidad marroquí, que fue, según aparece en el folio 1 del expediente administrativo, autorización de residencia de larga duración anudada al art. 148.3.d) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (en adelante RLOEX), que dispone que pueden acceder a la residencia de larga duración : 'Extranjeros que hayan sido españoles de origen y hayan perdido la nacionalidad española'.
Por tanto son dos los requisitos exigidos, primero que el actor, de nacionalidad marroquí, fuera español de origen, y que posteriormente la hubiera perdido. En la sentencia de instancia se dice que el actor, nacido en Douar Assif Laarousi (Sidi Ifni) el NUM000 de 1969, es español de origen porque nació en dicho territorio cuando era español, y porque tanto su padre, como su abuelo nacieron en el mismo lugar, disponiendo este último de tarjeta de identidad española del territorio español de Sidi Ifni, de donde se infiere que sus dos antepasados tuvieron nacionalidad española al nacer en territorio español, por lo que también la ostentó el actor.
En cuanto a la nacionalidad española de origen tenemos que acudir al art. 17 del Código Civil, que para ello dispone:
'1. Son españoles de origen:
a) Los nacidos de padre o madre españoles.
b) Los nacidos en España de padres extranjeros si, al menos, uno de ellos, hubiera nacido también en España. Se exceptúan los hijos de funcionario diplomático o consular acreditado en España.
c) Los nacidos en España de padres extranjeros, si ambos carecieren de nacionalidad o si la legislación de ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad.
d) Los nacidos en España cuya filiación no resulte determinada. A estos efectos, se presumen nacidos en territorio español los menores de edad cuyo primer lugar conocido de estancia sea territorio español.
Pero la acreditación de la nacionalidad española de origen de un ciudadano exige la inscripción en el Registro Civil español, que puede hacerse no solo en las oficinas de dicho Registro, sino también en un Consulado español. Esta inscripción es obligada y debida en aplicación del art. 1.7 de la Ley de 8 de junio de 1957, sobre el Registro Civil (LRC/57).
La inscripción en el Registro Civil tiene carácter constitutivo respecto a la nacionalidad (no surte efectos si no es objeto de inscripción), dado que la inscripción en el Registro Civil tiene carácter preferente al disponer el artículo 2 LRC/57 que ' El Registro Civil constituye la prueba de los hechos inscritos. Sólo en los casos de falta de inscripción o en los que no fuere posible certificar del asiento, se admitirán otros medios de prueba; pero en el primer supuesto será requisito indispensable para su admisión que, previa o simultáneamente, se haya instado la inscripción omitida o la reconstitución del asiento.'
La legislación del Registro Civil también regula para los supuestos de que el Registro Civil no pueda proporcionar prueba de la nacionalidad española por varias causas, la adquisición por otras vías, así en el art. 68 LRC/ 57 contempla la atribución de la nacionalidad por mera presunción iuris tantum. Tal presunción se encuentra regulada en el Decreto de 14 de noviembre de 1958, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley del Registro Civil (en adelante RRC) en cuanto a su procedimiento en los artículos 335 al 340 de esta norma reglamentaria.
Realizar, sin la prueba de inscripción en el Registro Civil español, la consideración de ser nacional de origen al recurrente que es el primer requisito del art. 148.3RLOEX, supone una suerte de sustitución procedimental de consideración de nacionalidad española de origen que no resulta admisible en un procedimiento meramente administrativo de autorización de residencia, en el que ha de partirse de que sea indubitada la nacionalidad de origen del actor, lo que no ocurre con las pruebas presentadas por el demandante. En otro caso se estaría reconociendo una presunción de nacionalidad española del solicitante, al margen del procedimiento administrativo regulado y que debe seguirse mediante el correspondiente expediente gubernativo (ex art. 96.2 LRC/57), expediente en el que ha de oírse el Ministerio Fiscal ( art. 97 de la citada LRC/57), y que se tramita ante la Dirección General de Registros y del Notariado. Exigencia derivada del artículo 149.2.e) del RLOEX, que para este supuesto de residencia de larga duración exige documentación acreditativa, que para el caso de la nacionalidad debe venir de acreditación del Registro Civil español.
La jurisprudencia de diversas Salas de lo Contencioso Administrativo también han entendido la necesidad de que la prueba de la nacionalidad sea indubitada. Así la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Aragón, en sentencia de 18/5/2016 (rec. de apelación 178/2015), en su FD quinto dice:
'A la vista de lo expuesto ha de concluirse que la resolución que acuerda el desistimiento es conforme a derecho, ya que nacido el apelado en el Aaiún en 1973, que ostenta la nacionalidad marroquí, el mismo no justifica su nacionalidad española de origen en debida forma, tal y como se exige en el expediente -el artículo 148 del Real Decreto 557/2011 dispone que: '3. La autorización de residencia de larga duración también se concederá a los extranjeros que acrediten que se encuentran en cualquiera de los siguientes supuestos: (...) d) Extranjeros que hayan sido españoles de origen y hayan perdido la nacionalidad española'-, debiendo tenerse en cuenta que, atendido lo expuesto, dado que el apelado aún nacido en territorio español , solo a través de la opción de los padres por la nacionalidad española -y no a través de la documentación presentada- se justificaría su condición de nacional de origen -art. 17 antes transcrito-, sin que se haya acreditado el ejercicio de dicha opción.
En consecuencia, no justificada su nacionalidad por su inscripción en el Registro Civil, ni acreditada la opción de sus padres por la nacionalidad española, la resolución impugnada era conforme a derecho y procede estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia que así no lo estimó.'
Posición que también ha sostenido esta misma Sala en sentencias de 13/7/2018 (rec. 354/2017) y la de 16/10/2018 (rec. 640/2017).
En relación con la nacionalidad de origen de los naturales del Sahara Occidental, doctrina también trasladable a los antiguos residentes en Sidi Ifni, resulta esclarecedora la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo de 28 de noviembre de 2008 (recurso 2515/2005), que señala:
'Es obvio que el Ministerio del Interior se mantiene en un evidente condicional sin afirmar que, en este momento, el Reino de Marruecos puede reconocer a la recurrente como marroquí; y ello porque -aunque realmente así fuera conforme a la normativa marroquí- lo que consta en las actuaciones es, de una parte, la falta de voluntad de la recurrente en tal sentido, y, de otra, la ocupación por parte del Reino de Marruecos del territorio que, hasta 1975, ocupaba la recurrente. Existe un cierto consenso en el derecho internacional, en relación con la cuestión concreta relativa a la sucesión de Estados, de conferir -en orden a la nacionalidad- un derecho de opción entre la nacionalidad del Estado predecesor y el sucesor en el territorio. Mas tal posibilidad no resulta de aplicación en el supuesto de autos en el que -en realidad, y como ya sabemos- los saharauis (1) no contaban, como regla general, con la nacionalidad española en el momento de la ocupación de territorio por Marruecos, contaron (2) en determinados supuestos, con poder acogerse a la nacionalidad española, pero (3), sobre todo, de forma tácita pero evidente, se negaron a optar por la nacionalidad del -dicho sea sin valoración jurídica- país sucesor, pasando a la condición de refugiados en otro país vecino.'
La jurisprudencia citada trae causa de la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo, de fecha 7 de noviembre de 1999 (recurso de casación nº 6266/1995), que en su fundamento de derecho cuarto dice:
'Pues bien, Guinea, Ifni, y Sahara eran territorios españoles que no formaban parte del territorio nacional. Y porque esto era así es por lo que no se quebrantaba la integridad del territorio nacional por la realización de aquellos actos jurídicos y políticos que determinaron la independencia de Guinea (que hasta ese momento fue una dependencia de España), la cesión o, si se quiere, la 'retrocesión' de Ifni a Marruecos, y la iniciación del proceso de autodeterminación del Sahara.
Y es que solamente puede considerarse 'territorio nacional' aquel que, poblado de una colectividad de ciudadanos españoles en la plenitud de sus derechos, constituye una unidad administrativa de la Administración local española -en su caso, de parte de una de ellas- y que, cualquiera que sea su organización, no goce de otra personalidad internacional ni de otro derecho de autodeterminación que el que a la nación corresponda como un todo.
Repetimos: el Sahara español -y otro tanto ocurría con Ifni y Guinea ecuatorial- era, pese a su denominación provincial, un territorio español - es decir: un territorio sometido a la autoridad del Estado español- pero no era territorio nacional.'
Si bien en dicha sentencia de 1999 se reconoce el derecho del demandante a obtener la nacionalidad española, fue en aplicación del art. 22CC, que no se refiere a español de origen, sino a la adquisición por residencia legal, que si hace referencia a territorio español, mientras que la denominación que se hace en el art. 17CC es España, que es el territorio en el que España ejerce su soberanía efectiva, y en consecuencia se trata de conceptos jurídico-políticos diferentes, según se desprende de esta última sentencia. Por tanto, español de origen por razón de ' ius soli',respecto de sus padres, como alegó el actor y confirmó la sentencia de instancia, exige el nacimiento probado en territorio nacional español, no en territorio español, concepto que abarcó antiguas colonias. Esto explica por qué a los habitantes de dicho territorio (Sidi Ifni) se le concedió la oportunidad de optar por la nacionalidad española en el Decreto 1347/1969, de 26 de junio, por el que se reglamenta la opción de nacionalidad prevista en el Tratado sobre retrocesión del territorio de lfni (Instrumento de ratificación del Tratado por el que retrocede el Estado Español al Reino de Marruecos el territorio de Ifni, publicado en BOE de 5 de junio de 1969), sin que ni el actor (nacido el NUM000/1969) ni su padre consta que optaran por la nacionalidad española que el Decreto de 1969 le concedió.
Al no acogerse el actor a la opción de la nacionalidad española, que permitía el citado Decreto 1347/1969, de 26 de junio (BOE 3 de julio de 1969), no puede estimarse que fuera español de origen por lo que no resulta el derecho a la residencia de larga duración por la circunstancia de ser español de origen, al ser un requisito esencial, respecto del que el art. 149.2 exige la acreditación documental.
TERCERO.- Además de lo anterior que prueba que no puede considerarse al actor como español de origen, que nos lleva a estimar el recurso de apelación interpuesto por la Abogacía del Estado, tampoco permite tal consideración la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo (sentencia de la Sala Tercera de 7/11/1999, recurso núm. 6266/1999 , antes citada), y también la jurisprudencia derivada de la doctrina del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en la reciente sentencia del T. Supremo de fecha 29 de mayo de 2020, (recurso 3226/2017), en la que el Pleno de la Sala de lo Civil considera que el Sahara Occidental no formaba parte de España a los efectos de lo dispuesto en el art. 17.1 del Código Civil. Doctrina referente al territorio del Sahara, pero trasladable a la situación de los habitantes de Sidi ifni, pues se otorgó la misma opción de nacionalidad española en ambos casos. Jurisprudencia aplicable por ser la competencia de la jurisdicción civil en esta materia de consideración de nacionalidad de origen, regulada en el art. 17 del Código Civil.
Esta sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su fundamento de derecho sexto declara que no formaba parte de España el Sáhara Occidental -doctrina también trasladable a Sidi Ifni- a los efectos del art. 17.1.c) Código Civil, manifestando:
'Centrada la controversia en casación, según reconocen tanto la demandante y el centro directivo demandado como el Ministerio Fiscal, en si procede o no declarar la nacionalidad española de origen de la demandante al amparo del art. 17.1c) CC, la respuesta debe ser negativa y, por tanto, el recurso ha de ser estimado.
La estimación del recurso se funda en que el Sahara Occidental no formaba parte de España a los efectos de dicha norma, y las razones de esta interpretación son las siguientes:
1.ª) Es cierto que algunas consideraciones de la sentencia de esta sala 1026/1998, de 28 de octubre , especialmente las relativas a la 'provincialización' del Sáhara, parecen apoyar la tesis de la demandante, y lo mismo sucede con la sentencia de esta sala de 22 de febrero de 1977 en cuanto consideró que El Aiún era España en el año 1972, pero la primera no versa sobre la nacionalidad de origen, sino sobre la posesión de estado de nacional español y su utilización continuada durante al menos diez años ( art. 18CC), y la segunda trató del inicio del plazo de caducidad de la acción de impugnación de la filiación conforme al párrafo segundo del art. 113CCen su redacción originaria.
2.ª) En cambio, la sentencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 1999, aun siendo cierto que tampoco trata del art. 17CC sino de su art. 22, distingue entre territorio español y territorio nacional para concluir, aunque la demandante invoque esta sentencia a su favor transcribiendo incluso un pasaje que más bien le perjudica, que 'Guinea, Ifni y Sáhara eran territorios españoles que no formaban parte del territorio nacional', de modo que su 'provincialización' habría constituido 'un perfeccionamiento del Régimen colonial'.
3.ª) A la anterior distinción cabría ciertamente oponer que dentro del propio art. 17CC, como se argumenta en la sentencia de primera instancia, la expresión 'territorio español' aparece como equivalente a 'España'.
4.ª) Existiendo, pues, argumentos normativos y jurisprudenciales a favor de una u otra tesis, lo mismo que respetables opiniones doctrinales en uno u otro sentido, el camino más seguro para llegar a la interpretación más correcta es, como propone el Ministerio Fiscal, atenerse a la normativa española más específica sobre la materia, constituida por la Ley 40/1975, de 19 de noviembre, sobre descolonización del Sahara, y el Real Decreto 2258/1976, de 10 de agosto, sobre opción de la nacionalidad española por parte de los naturales del Sahara.
Mediante el artículo único de dicha ley se autorizaba al gobierno 'para que realice los actos y adopte las medidas que sean precisas para llevar a cabo la descolonización del territorio no autónomo del Sahara, salvaguardando los intereses españoles', al tiempo que su disposición final y derogatoria acordaba que la ley entrara en vigor el mismo día de su publicación en el BOE (20 de noviembre de 1975), 'quedando derogadas las normas dictadas por la administración del Sahara en cuanto lo exija la finalidad de la presente Ley', y su preámbulo, tras constatar que el territorio no autónomo del Sáhara había estado sometido en ciertos aspectos de su administración a un régimen peculiar con analogías al provincial, declaraba rotundamente que el Sáhara 'nunca ha formado parte del territorio nacional'.
El RD 2258/1976, por su parte, arbitraba el sistema para que los naturales del Sahara que cumplieran determinados requisitos pudieran optar por la nacionalidad española en el plazo máximo de un año.
5.ª) En consecuencia, cualquiera que sea la opinión que merezca esa normativa específica y cualquiera que sea la opinión sobre la actuación de España como potencia colonizadora a lo largo de toda su presencia en el Sahara Occidental, lo indiscutible es que se reconoce la condición colonial del Sahara -algo por demás difícilmente cuestionable incluso durante la etapa de 'provincialización'- y que, por tanto, el Sahara no puede ser considerado España a los efectos de la nacionalidad de origen contemplada en el art. 17.1c) CC. En otras palabras, no son nacidos en España quienes nacieron en un territorio durante la etapa en que fue colonia española.
6.ª) La anterior interpretación, además, es armónica con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo que a partir de las sentencias de 20 de noviembre de 2007 y 18 de julio de 2008 viene reconociendo el estado de apátridas a las personas nacidas en el Sahara Occidental antes de su descolonización y cuyas circunstancias son similares a las de la demandante del presente litigio.'
Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que se ha visto confirmada y reiterada por la misma Sala en la también reciente sentencia de 20 de julio de 2020, que, en el fundamento de derecho tercero, vuelve a sostener:
'La STS de pleno, 207/2020 de 29 de mayo , sobre un territorio históricamente singular como el Sáhara Occidental, según es notorio, considera que no formaba parte de España a los efectos de nacionalidad.
Cita, en apoyo de la tesis que mantiene, la STS de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 1999 que, aun siendo cierto que no trata del art. 17CC, sino de su art. 22, distingue entre territorio español y territorio nacional para concluir que 'Guinea, Ifni y Sahara Occidental eran territorios españoles que no formaban parte del territorio nacional', de modo que su 'provincialización' habría constituido 'un perfeccionamiento del Régimen colonial'.
Reconoce la sala que existen argumentos normativos y jurisprudenciales a favor de una u otra tesis, lo mismo que respetables opiniones doctrinales, en uno u otro sentido, pero entiende que el camino más seguro para llegar a la interpretación correcta es atenerse a la normativa española más específica.'
En consecuencia, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo la normativa específica, no permite considerar al Sahara y Sidi Ifni como territorios nacionales españoles a los efectos de la nacionalidad de origen contemplada en el art. 17.1c) CC, por lo que debe estimarse el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado por no existir prueba de que el actor fuera español de origen y que posteriormente perdiera la nacionalidad española.
CUARTO.- Procede, en consecuencia, la estimación del recurso de apelación interpuesto por las razones antes expuestas. Sin imposición de costas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 139LJCA.
Fallo
Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Abogacía del Estado contra la sentencia número 332/2018, de 21 de diciembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Granada, que se revoca y anula, confirmando como ajustada a Derecho la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Granada de fecha 10 de mayo de 2018, denegando autorización de residencia de larga duración a D. Everardo. Sin imposición de costas.
Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.
Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA. El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.
El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024080619, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.
En caso de pago por transferencia, se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
