Sentencia Administrativo Nº 965/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 575/2005 de 01 de Julio de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00965/2008

SENTENCIA No 965

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

D. José Luis Quesada Varea

Dª. Berta Santillán Pedrosa

Dª. Margarita Pazos Pita

En la Villa de Madrid a uno de julio de 2008.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el

presente recurso contencioso administrativo nº 575/05, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña María del Carmen

Giménez Cadona, en nombre y representación de doña Leonor , don Augusto y don

Simón , contra la desestimación presunta por silencio de su reclamación por responsabilidad patrimonial de la

Administración, presentada ante la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid el día 23 de marzo de 2005; habiendo sido

parte la Administración demandada, representada por los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid. Ha intervenido como

codemandada "Zurich España Cia. de Seguros y Reaseguros", procesalmente representada por el Procurador de los Tribunales

don Federico José Olivares de Santiago.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso y seguidos los trámites previstos en la ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, dándose cumplimiento a este trámite dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ser ajustada a Derecho la resolución administrativa objeto de impugnación.

SEGUNDO: Por los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid y por la representación procesal de la codemandada, "Zurich España Cia. de Seguros y Reaseguros", se contesta a la demanda, mediante escritos en los que, respectivamente, se suplica se dicte sentencia en la que se confirme la resolución recurrida por encontrarse ajustada a Derecho.

TERCERO: Habiéndose recibido el presente proceso a prueba y presentados por las partes escritos de conclusiones, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO: En este estado se señala para votación y fallo el día 22 de mayo de 2008, teniendo lugar así.

QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Ángeles Huet Sande.

Fundamentos

PRIMERO: El presente recurso contencioso administrativo se interpone por doña Leonor , don Augusto y don Simón contra la desestimación presunta por silencio de su reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración, presentada ante la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid el día 23 de marzo de 2005, por entender que, en el Hospital de la Princesa de Madrid, se ha producido un retraso en el diagnóstico de un cáncer de pulmón a don Juan , esposo y padre, respectivamente, de los demandantes.

SEGUNDO: Para la resolución del presente recurso contencioso administrativo resulta necesario tener en cuenta los siguientes hechos derivados del expediente administrativo, de la prueba practicada y de las alegaciones de las partes:

a).- El esposo y padre de los demandantes, don Juan , enfermo de 53 años y fumador, el día 28 de mayo de 2003, acude al Servicio de Urgencias del Hospital de la Princesa de Madrid, solicitando se la realice una radiografía de tórax por tener dolor en la espalda y ser fumador (consta en el parte de urgencias que "quiere realizarse Rx de tórax porque es muy fumador y tiene miedo de que sea algo malo"). La exploración física muestra dolor a la palpación de la musculatura paravertebral dorsal derecha y auscultación cardiopulmonar normal. Se diagnostica de dolor de origen muscular, no considerándose indicada la realización de una radiografía de tórax.

b).- El día 2 de junio de 2003, vuelve al Servicio de Urgencias de dicho Hospital por dolor dorsolumbar y costal que ha aparecido tras hacer un sobreesfuerzo mientras trabajaba. En la exploración física se objetiva dolor a la presión dorso lumbar y costal. Se realiza radiografía de columna dorsal que es normal. Es diagnosticado de contractura muscular y tratado con reposo, calor y cierta medicación, indicándosele revisión por su médico de atención primaria en diez días.

c).- El día 13 de noviembre de 2003, acude al Servicio de Neumología del citado Hospital por presentar, desde hace un mes, disnea progresiva que se ha intensificado en la última semana con tos, molestias en hemotórax derecho y pérdida de peso. Se realiza exploración, hemograma, radiografía de tórax, TAC torácico y broncofibroscopia.

Respecto de la radiografía de tórax, si bien consta al folio 26 del expediente dicha radiografía ordenada por la Consulta de Cirugía Maxilofacial, al folio 25, consta ordenada una radiografía de tórax por la Consulta de Neumología en el curso de la revisión que se realizó al Sr. Juan el día 13 de noviembre de 2003.

Tras estas pruebas, el paciente es diagnosticado de cáncer de pulmón T4, N3, M1, estadio IV y remitido a consulta de Oncología donde se le trata con quimioterapia.

d).- El día 2 de julio de 2004, se observan metástasis cerebrales en TAC de cráneo y se administra radioterapia. En septiembre de 2004, empeora y en las TAC de octubre de 2004, se observa progresión del tumor en tórax y persistencia de los nódulos cerebrales.

e).- Don Juan fallece el día 29 de octubre de 2004.

TERCERO: Se alega por la parte actora que ha habido un retraso en el diagnóstico del cáncer de pulmón que aquejó al Sr. Juan porque, ya desde la consulta por dolor de espalda de 28 de mayo de 2003, se le debió practicar una radiografía de tórax porque, como el paciente era muy fumador, presentaba un alto riesgo de padecer un carcinoma pulmonar, habiendo solicitado expresamente el paciente en esta primera consulta la realización de dicha prueba. Entiende la parte actora que, a pesar de la persistencia del dolor de espalda que padecía el actor ya desde que acudió a consulta el día 28 de mayo de 2003, no se le realizó radiografía de tórax ni en esa consulta ni en la siguiente de 2 de junio de 2003, no realizándose dicha prueba hasta noviembre de 2003. Considera que si se hubiera realizado dicha radiografía de tórax en una de esas dos primeras consultas, es muy posible que el diagnóstico del cáncer de pulmón hubiera sido lo suficientemente precoz para permitir un tratamiento más eficaz que hubiera aumentado sus posibilidades de supervivencia. Destacan los recurrentes que, tras el diagnóstico del cáncer de pulmón, puede sostenerse que ése era, realmente, el motivo de los dolores de espalda anteriores. Llaman también la atención sobre el hecho de que la radiografía de tórax que se le realizó el día 13 de noviembre de 2003, fuera solicitada desde la Consulta de Cirugía Maxilofacial, hecho que demuestra que el paciente, al ver que sus síntomas no mejoraban y que los médicos de urgencias se negaban a hacerle dicha prueba, recurriera a algún médico amigo o conocido del Servicio de Cirugía Maxilofacial y fue este hecho el que permitió el diagnóstico, ya con retraso, del cáncer de pulmón. Concluyen, a este respecto, afirmando, que el paciente sufrió un retraso diagnóstico del cáncer de pulmón por no poner a su disposición los medios diagnósticos posibles para su detección, a pesar de presentar sintomatología de dicho cáncer. Por todo ello, entienden que concurren los requisitos de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria que ejercitan en su demanda y solicitan una indemnización por importe total de 200.000 euros.

La representación procesal de la Comunidad de Madrid argumenta que el no hacer la Rx de tórax el día 28 de mayo de 2003, obedece a criterios médicos que en ese momento no lo consideraron necesario ya que la situación del paciente era de dolor muscular. Por ello considera que no ha existido el retraso diagnóstico que se arguye en la demanda. Asimismo, entiende que la cantidad reclamada es excesiva. Concluye solicitando la desestimación de la demanda.

La representación procesal de la aseguradora codemandada destaca que los demandantes realizan un juicio de valor a posteriori que no es de recibo. Argumenta que las pruebas médicas no se realizan porque las soliciten los pacientes, sino porque estén médicamente indicadas y que, en este caso, no existe protocolo médico alguno que indique la necesidad ni la conveniencia de realizar una radiografía de tórax, exclusivamente, por un dolor aislado de espalda de un paciente fumador, que es lo que tenía el Sr. Juan en la primera consulta del día 28 de mayo de 2003. En cuanto a la "persistencia" del dolor en la espalda desde el día 28 de mayo de 2003, pone de relieve que el dolor de espalda de la primera consulta del día 28 de mayo de 2003, no guarda relación alguna con el de la segunda consulta, realizada el día 2 de junio de 2003, pues este último se debió a un sobreesfuerzo en el trabajo, sin que el paciente volviera a acudir a consulta, ni de urgencias ni de atención primaria ni de ningún especialista, hasta noviembre de 2003, por lo que no puede concluirse, por todas estas razones, que tuviera un dolor de espalda "persistente" que hubiera indicado la realización de pruebas complementarias, como pudiera haber sido una radiografía de tórax. Por todo ello, rechaza que haya existido retraso en el diagnóstico del cáncer de pulmón y, tras argumentar sobre lo excesivo de la indemnización, concluye solicitando la desestimación de la demanda por no darse los presupuestos de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración que en ella se ejercita.

CUARTO: Así establecidos los hechos y determinadas las posiciones de las partes, procede analizar ahora si concurren en el presente caso los presupuestos determinantes del nacimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración, tal y como aparece regulada en los arts. 139 y siguientes de la LRJyPAC .

Como es sabido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene reiteradamente exigiendo para apreciar la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar (daño antijurídico) y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por fuerza mayor.

Así pues, para que pueda declararse la responsabilidad patrimonial de la Administración, no sólo es necesario que se declare la relación de causalidad entre la actuación de la Administración y el daño padecido por quien la reclama, sino que es también necesario que este daño sea antijurídico o, lo que es lo mismo, que no se tenga la obligación de soportarlo. Y este elemento de la acción ejercitada nos remite a la noción de la "lex artis", pues sólo si se acreditase que la atención sanitaria recibida se realizó con infracción de la "lex artis" -sin entrar en si tal uso de la técnica médica o sanitaria fue o no negligente, pues, como quedó dicho, la responsabilidad que analizamos es de carácter objetivo-, podríamos considerar el daño padecido por la parte actora como antijurídico.

Es a este requisito al que se refiere el art. 141.1 LRJyPAC al disponer que "Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos".

Como se argumenta en la STS de 22 de diciembre de 2001 , «ciertamente que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que, cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente».

En esta misma sentencia se analiza la repercusión del correcto empleo de la técnica en la consideración del daño como antijurídico, argumentándose que si la actuación médica «fue realizada correctamente de acuerdo con el estado del saber en la actualidad y ... la incidencia postoperatoria fue resuelta correctamente, ... estaríamos ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, recogida en el artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero , que no ha venido sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto, según el cual "no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiese podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquellos". Aun aceptando, pues, que algunas de las secuelas que sufre la recurrente tuvieran su causa en la intervención quirúrgica a la que fue sometida y no en su previo padecimiento, lo cierto es que la técnica quirúrgica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, de manera que sus resultados no habrían podido evitarse según el estado de los conocimientos de dicha técnica quirúrgica, y, en consecuencia, el daño producido, de acuerdo con el citado artículo 141.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que la paciente tiene el deber de soportar».

QUINTO: Así centrada la cuestión, debemos ya analizar la tesis central que vertebra la demanda, en cuya virtud, ha habido un retraso en el diagnóstico del cáncer de pulmón que aquejó al Sr. Juan , esposo y padre de los demandantes, retraso que se sustenta en la existencia de un dolor de espalda persistente del mismo, a partir de la consulta efectuada el día 28 de mayo de 2003, que hubiera determinado la necesidad, dado que era muy fumador, de realizar una radiografía de tórax, como el propio paciente solicitó, en la primera consulta o bien en la segunda consulta en la que dicho dolor se mantenía y, en cualquier caso, ante la persistencia del dolor, en algún momento anterior al 13 de noviembre de 2003, que es cuando, finalmente, se le practicó y, por dicha radiografía, junto con las demás pruebas complementarias que entonces se le realizaron, fue detectado el cáncer de pulmón.

Siendo la obligación médica una obligación de medios y no de resultados, como pone de relieve reiterada y conocida doctrina jurisprudencial, la cuestión que deberemos examinar en el presente caso es si se pusieron a disposición del Sr. Juan todos los medios adecuados a los síntomas que padecía, pues ello es negado por la parte actora y afirmado por la contraparte.

Sustentan los recurrentes su tesis en un dictamen elaborado por un perito de su elección que ha sido ratificado a presencia judicial.

Destacamos, a continuación, algunas de las consideraciones esenciales que en dicho informe se contienen:

«...(tras exponer el perito el contenido de las dos visitas a Urgencias realizadas por el Sr. Juan los días 28 de mayo y 2 de junio de 2003) ... El 13 de noviembre de ese año de 2003, al paciente le ha aparecido un mes antes disnea progresiva que se ha intensificado en la última semana, acompañado de tos seca, con dificultad para expectorar, persiste el dolor en hemotórax derecho que le afecta desde mayo ...

...el diagnóstico (del cáncer de pulmón) en el caso de don Juan se hizo de forma muy tardía cuando ya llevaba dando síntomas cinco meses y medio. ...

El retraso en el diagnóstico de su tumor le restaron posibilidades de sobrevivir a largo plazo e incluso de curarse.

El cáncer de pulmón da lugar a síntomas producidos por el crecimiento local del tumor, la invasión o la obstrucción de estructuras adyacentes. Entre el 5 y el 15% de los pacientes se detecta en fase asintomática, normalmente por la realización de una radiografía de tórax rutinaria, la mayor parte de los pacientes se presentan con algún signo o síntoma, el crecimiento endobronquial del tumor primario puede producir tos, hemoptisis, sibilancias y estridor, fatiga o neumonitis postobstructiva. Está descrito en el 1 al 10% de los casos de cáncer de pulmón cursan con periostitis con acropaquias que provocan dolor, sensibilidad con la palpación articular y/o muscular.

El paciente había consultado cinco meses y medio antes a urgencias del Hospital Universitario de la Princesa por un cuadro de dolor torácico referido a la musculatura paravertebral derecha y no se siguió protocolo alguno para hacer el diagnóstico diferencial de las posibles causas, una de las pruebas a realizar de forma obligatoria y que así se especifica en todos los protocolos es una radiografía de tórax, en este caso no se realizó ni aunque lo sugirió el propio paciente.

Si se hubiera practicado una radiografía de tórax, bien cuando acudió a urgencias el 28 de mayo de 2003 o el 2 de junio de 2003, es muy posible que el diagnóstico del cáncer de pulmón habría sido lo suficientemente precoz para permitir un tratamiento más eficaz con extirpación quirúrgica y/o radioterapia. ...

Sorprende que la primera radiografía de tórax se le realiza el 13 de noviembre de 2003 con la que se hace el diagnóstico del cáncer de pulmón venga solicitada desde la consulta de cirugía maxilofacial (hoja 26) y es muy probable que el paciente cuando vio que no mejoraban sus síntomas y la "tozudez" de los médicos de urgencias en no solicitar la práctica de esa prueba diagnóstica sencilla e incruenta, recurriera a algún médico amigo o conocido del servicio de cirugía maxilofacial para que la solicitara, de esa forma se diagnosticó el verdadero problema que la afectaba.

El la TAC torácica que se le realizó el 14 de noviembre de 2003, describen una masa de 4 cm polilobulada situada en el lóbulo superior derecho que contacta con pared torácica posterior, es muy probable que esa masa al contactar con la pared torácica produjera irritación parietal y ése fuera el motivo de los dolores paravertebrales que aquejaba y que no eran musculares. ...»

La aseguradora codemandada ha presentado también un informe, elaborado por perito de su elección y también ratificado a presencia de la Sala, que efectúa unas consideraciones bien diferentes que, a continuación, extractamos:

«...Este enfermo acudió por un dolor de espalda, mostrando en la exploración una contractura muscular que justificaba el dolor y no hacía necesaria otra exploración complementaria para indicar un tratamiento. Sólo en el caso de que el dolor hubiese persistido hubiese sido conveniente realizar otras exploraciones complementarias. Si el paciente quería que se le hiciese una radiografía de tórax por ser fumador, urgencias no es el lugar adecuado para ello, sino la consulta en el centro de salud donde el paciente no parece que se dirigiese.

El paciente volvió cinco días después por otro motivo, aquejando un dolor en otra localización en relación con un esfuerzo en el trabajo. No refería entonces el dolor de cinco días antes, lo que sugiere que había desaparecido. ...

En efecto, el cáncer de pulmón es de diagnóstico precoz difícil, entre un 5 y un 15% de enfermos se diagnostican al hacer una radiografía de tórax con motivo de un chequeo, pero realizar estas radiografías periódicamente para hacer el diagnóstico precoz no está justificado porque la supervivencia de los pacientes diagnosticados casualmente o por síntomas es la misma. Las manifestaciones del cáncer de pulmón son generalmente poco específicas y consisten en la aparición de tos, disnea, dolor torácico, hemoptisis, etc. Las manifestaciones pueden ser debidas al crecimiento local del tumor, a la invasión de estructuras adyacentes a la existencia de metástasis ganglionares o a distancia o pueden ser producidas por sustancias que produce el tumor, apareciendo entonces los llamados síndromes paraneoplásicos. Este enfermo presentó un dolor de espalda que desapareció y cuatro meses y medio después apareció la sintomatología del cáncer de pulmón. Por ello pensamos que el dolor de espalda era un dolor musculoesquelético intrascendente y por tanto fue adecuadamente diagnosticado y tratado en urgencias. En definitiva el cáncer de pulmón en ese momento no daba ningún síntoma y no había motivo para sospecharlo, no existiendo error de diagnóstico. ...»

En el acto de ratificación judicial de ambos informes los dos peritos han abundado en sus respectivas y diferentes opiniones.

SEXTO: Como ha podido apreciarse, ambos peritos coinciden en sostener que si el dolor muscular en la espalda se debiera calificar de persistente, hubiera sido, efectivamente, necesario realizar al paciente otras exploraciones y pruebas complementarias que pudieran haber incluido una radiografía de tórax para averiguar la causa de tal persistencia en dicho dolor. Difieren ambos peritos, sin embargo, en dicha calificación, entendiendo el perito de la parte actora que el dolor debe calificarse de persistente durante cinco meses y medio y rechazando esta persistencia en el dolor muscular el perito de la aseguradora codemandada.

Pues bien, debemos convenir con el informe pericial aportado por la aseguradora codemandada en que el dolor muscular en la espalda que aquejó al Sr. Juan no puede calificarse de "persistente" a la vista de los datos que obran en la documentación clínica del expediente.

En efecto, como hemos expuesto en el Fundamento Jurídico Segundo, don Juan , cuando acude por primera vez, el día 28 de mayo de 2003, al Servicio de Urgencias, solicitando se le realice una radiografía de tórax, manifiesta tener dolor "muscular" en la espalda, mostrándose en la exploración física dolor a la palpación de la musculatura paravertebral dorsal derecha, siendo la auscultación cardiopulmonar normal, diagnosticándose de dolor de origen muscular y no considerándose indicada la realización de una radiografía de tórax (folio 14 del expediente). Sin embargo, cuando acude por segunda vez unos días después, el día 2 de junio de 2003, al Servicio de Urgencias, lo que manifiesta tener es "un dolor dorsolumbar y costal que ha aparecido tras hacer un sobreesfuerzo mientras trabajaba"; este dolor se objetiva en la exploración física, realizándose radiografía de columna dorsal que es normal, siendo diagnosticado de contractura muscular, para la que se indica el correspondiente tratamiento, indicándosele revisión por su médico de atención primaria en diez días (folio 15 del expediente).

Como puede observarse, no es que el dolor muscular de espalda que el paciente tenía el día 28 de mayo de 2003, "persistiera" cuando acude nuevamente a Urgencias el día 2 de junio de 2003, sino que, cuando acude esta segunda vez, su dolor es distinto y, sobre todo, tiene una causa distinta que es un sobreesfuerzo en el trabajo. Además, tampoco parece que el dolor del paciente pudiera ser calificado de "persistente" cuando, después de esta segunda consulta del día 2 de junio de 2003, no consta que acudiera a ser revisado por su médico de atención primaria diez días después, como se le indicó, sino que no vuelve a haber constancia de haber acudido a ninguna consulta médica (ni de urgencias ni de atención primaria ni de especialista) hasta el día 13 de noviembre de 2003, cinco meses después. Por tanto, a la vista de la documentación clínica obrante en autos, no parece que pudiera ser calificado de dolor "persistente" el que aquejaba al actor.

Así pues, no podemos considerar que tenga apoyo en la documentación clínica la afirmación que realiza el perito designado por la parte actora en su informe, en cuya virtud, cuando el Sr. Juan acude a consulta el 13 de noviembre de 2003, "persiste el dolor en hemotórax derecho que le afecta desde mayo", ya que ni, por lo expuesto, cabe afirmar dicha "persistencia" en el dolor desde finales de mayo hasta el 13 de noviembre de 2003, ni esta afirmación que realiza el perito en su informe consta en la documentación clínica de dicha consulta de 13 de noviembre de 2003, en la que el dolor en hemotórax derecho se manifiesta por el paciente como de un mes de evolución, acompañando a la disnea que padece desde hace un mes (folio 21 del expediente). De esta forma, la premisa de la que parte el perito de la parte actora para sostener que ha habido un retraso en el diagnóstico del cáncer de pulmón, consistente en sostener que los síntomas de éste, el dolor de espalda, han persistido durante cinco meses y medio (el perito de la parte actora manifiesta en su informe que "el diagnóstico -del cáncer de pulmón- en el caso de don Juan se hizo de forma muy tardía cuando ya llevaba dando síntomas cinco meses y medio") no consta acreditada en la documentación clínica, pues los dos distintos dolores que manifestó en las dos primeras consultas no "persistieron" hasta noviembre, al no constar ninguna consulta posterior sobre los mismos efectuada por el paciente que, además, en la consulta del día 13 de noviembre de 2003, manifestó que el dolor en hemotórax derecho lo padecía desde hacía un mes (octubre de 2003) y no desde mayo de 2003.

Por cuanto venimos razonando y a la vista de la documentación clínica obrante en autos, debemos inclinarnos por asumir la valoración médica de los hechos que se realiza en el informe pericial aportado por la aseguradora codemandada porque esta valoración tiene pleno sustento en la documentación clínica obrante en autos. Y así, como en dicho informe pericial se afirma, «...Este enfermo acudió por un dolor de espalda, mostrando en la exploración una contractura muscular que justificaba el dolor y no hacía necesaria otra exploración complementaria para indicar un tratamiento. ... El paciente volvió cinco días después por otro motivo, aquejando un dolor en otra localización en relación con un esfuerzo en el trabajo. No refería entonces el dolor de cinco días antes, lo que sugiere que había desaparecido. ... Este enfermo presentó un dolor de espalda que desapareció y cuatro meses y medio después apareció la sintomatología del cáncer de pulmón. Por ello pensamos que el dolor de espalda era un dolor musculoesquelético intrascendente y por tanto fue adecuadamente diagnosticado y tratado en urgencias. En definitiva el cáncer de pulmón en ese momento no daba ningún síntoma y no había motivo para sospecharlo, no existiendo error de diagnóstico. ...»

SÉPTIMO: También discrepan ambos peritos sobre si hubiera sido necesario realizar la radiografía de tórax en la primera consulta de 28 de mayo de 2003, o en la segunda de 2 de junio de ese año, sosteniendo que sí era necesario el perito de la parte actora y negándolo el de la aseguradora codemandada. Pues bien, también en este caso nos inclinamos por asumir las consideraciones que se realizan en el informe pericial presentado por la aseguradora codemandada por las siguientes razones.

En primer lugar, porque la premisa de la que se parte en el informe aportado por la parte recurrente para sostener que en las dos primeras consultas estaba indicada la realización de radiografía de tórax -premisa que consiste en afirmarse por dicho perito que en las dos primeras consultas el paciente tenía "dolor torácico" (se afirma en el informe presentado por la parte actora que «El paciente había consultado cinco meses y medio antes a urgencias del Hospital Universitario de la Princesa por un cuadro de dolor torácico referido a la musculatura paravertebral derecha y no se siguió protocolo alguno para hacer el diagnóstico diferencial de las posibles causas, una de las pruebas a realizar de forma obligatoria y que así se especifica en todos los protocolos es una radiografía de tórax, en este caso no se realizó ni aunque lo sugirió el propio paciente. Si se hubiera practicado una radiografía de tórax, bien cuando acudió a urgencias el 28 de mayo de 2003 o el 2 de junio de 2003, es muy posible que el diagnóstico del cáncer de pulmón habría sido lo suficientemente precoz para permitir un tratamiento más eficaz con extirpación quirúrgica y/o radioterapia. ...»)- no tiene reflejo en la historia clínica ya que, como hemos visto, en la primera consulta el dolor se califica como dolor "muscular" en la espalda ("dolor a la palpación musculatura paravertebral derecha", según consta en el folio 14 del expediente) y en la segunda, se califica como "dolor dorso lumbar y costal tras sobreesfuerzo mientras trabajaba" que es calificado de contractura muscular (folio 15 del expediente). Por tanto, de lo único que hay constancia en la historia clínica es de que el paciente tenía en esas dos primeras consultas dolor "muscular" en la espalda o dorso lumbar y costal, sin que conste que tuviera "dolor torácico", dolores que tienen naturaleza distinta, como puso de relieve el perito de la aseguradora codemandada en el acto de ratificación judicial de su informe en el que afirmó "También quiere indicar que es distinto el dolor de espalda del dolor torácico en orden a la actuación inicial del médico de urgencias". Cuando el paciente manifiesta, por primera vez, dolor torácico es cuando acude a Consulta de Neumología, el día 13 de noviembre de 2003, consulta en la que refiere "molestias en hemitórax derecho" de un mes de evolución, esto es, desde octubre de 2003 (folio 21 del expediente).

Y en segundo lugar, porque debemos convenir con la codemandada en que el parámetro por el que se debe analizar la necesidad de haber practicado o no dicha radiografía de tórax en una de esas dos primeras consultas en Urgencias no puede ser el de que dicha radiografía fuera solicitada por el paciente, pues lo que determinará la necesidad de su realización es que estuviera médicamente indicada. A este respecto, afirma el perito de la parte recurrente que dicha radiografía estaba indicada por ser un paciente fumador y tener "dolor torácico", según se afirma en los protocolos médicos. Sin embargo, no sólo el dolor no era torácico, sino muscular, sino que el perito de la parte recurrente no transcribe ningún protocolo médico del que pueda desprenderse que dicha radiografía estuviera indicada en las dos primeras consultas en las que un paciente fumador manifiesta padecer, en cada una de ellas, un dolor muscular de distinta naturaleza, como antes explicamos.

Por tanto, debemos aceptar las consideraciones que se desprenden del informe pericial aportado por la aseguradora codemandada, en cuya virtud, al no tratarse de un dolor "persistente", sino de dos dolores de diferente naturaleza, los presentados por el paciente en las consultas de Urgencias de los días 28 de mayo y 2 de junio de 2003 (pues el segundo dolor derivaba de un sobreesfuerzo) y tratándose, en ambos casos, de dolores "musculares" y no "torácicos", el mero hecho de ser fumador el paciente no indicaba la necesidad de tener que realizar más pruebas complementarias de las que en dichas consultas le fueron realizadas (exploración en ambas consultas y radiografía de columna dorsal en la segunda) ni, por tanto, que la radiografía de tórax estuviera indicada en esos momentos.

Y para concluir, tampoco podemos extraer conclusión alguna de la circunstancia que consta en el expediente, en cuya virtud, la radiografía de tórax que se realizó al paciente el día 13 de noviembre de 2003, fuera solicitada por la Consulta de Cirugía Maxilofacial, porque aunque así es, en efecto (folio 26 del expediente), consta también en el expediente que, cuando el Sr. Juan fue examinado ese día 13 de noviembre de 2003, por la Consulta de Neumología, también se le indicó dicha radiografía de tórax con más pruebas complementarias que, en su conjunto, permitieron diagnosticar el cáncer de pulmón que le aquejaba: al folio 25 del expediente consta, tras describir el examen del paciente, como "exploraciones solicitadas" la de radiografía de tórax.

OCTAVO: De todo cuanto hemos razonado se desprende que las premisas sobre las que sustenta la parte actora la existencia de un retraso en el diagnóstico del cáncer de pulmón que, fatalmente, fue diagnosticado al Sr. Juan a partir del día 13 de noviembre de 2003, no pueden considerarse acreditadas ya que, según hemos explicado, ni el dolor que aquejaba al recurrente puede calificarse de persistente antes de esa fecha, de forma que hubiera precisado la realización en un momento anterior de pruebas complementarias -como una radiografía de tórax- para indagar en la causa de esta persistencia, ni podemos considerar, tampoco, que la radiografía de tórax estuviera indicada en las dos primeras consultas de 28 de mayo y de 2 de junio de 2003.

Y son éstas las razones que nos llevan a concluir que la atención médica recibida por el Sr. Juan no ha tenido incidencia causal en el hecho de que el diagnóstico de dicho cáncer se produjera sólo a partir de las pruebas que le fueron realizadas desde el día 13 de noviembre de 2003, ya que los síntomas que antes padeció el padre y esposo de los recurrentes no indicaban la realización de más pruebas médicas que las que le fueron realizadas, habiéndose ajustado dicha actuación médica a la "lex artis".

La demanda, por cuanto ha sido expuesto, no puede prosperar porque el diagnóstico del cáncer de pulmón en un estado avanzado del mismo no se ha debido a la atención médica recibida por el Sr. Juan , sino a la propia evolución de dicho padecimiento que no ha mostrado sus síntomas específicos hasta ese momento avanzado posterior. Y por ello, tal diagnóstico en un estado avanzado de la enfermedad no puede ser imputado causalmente a la actuación del servicio sanitario público.

NOVENO: De conformidad con el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 , no se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.

Fallo

Que DESESTIMANDO el presente recurso contencioso administrativo nº 575/05, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña María del Carmen Giménez Cadona, en nombre y representación de doña Leonor , don Augusto y don Simón , contra la desestimación presunta por silencio de su reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración, presentada ante la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid el día 23 de marzo de 2005, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución por ser ajustada al ordenamiento jurídico.

No ha lugar a la imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La magistrado Ilma. Sra. Pazos Pita votó en Sala pero no pudo firmar.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ángeles Huet Sande, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, estando celebrando audiencia pública esta Sección, de lo que, como Secretario de la misma, doy fe.