Sentencia Administrativo Nº 965/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 223/2014 de 31 de Octubre de 2014

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN nº 223/14

SENTENCIA Nº 965

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Presidente

D. Carlos Altarriba Cano

Magistrados:

D. Edilberto José Narbón Lainez

Dª Desamparados Iruela Jiménez

Dª Estrella Blanes Rodriguez

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En la ciudad de Valencia a 31 de octubre del año 2014.

Visto el recurso de apelación nº 223/14 interpuesto por el procurador de los tribunales D. Natalia del Moral Aznar, en nombre y representación de la entidad 'Santo Domingo Salsa SL' y la 'Federación Empresarial de Hostelería de Valencia' contra el Auto dictado en pieza de medidas cautelares, nº 240, y 242, ambos de fecha 10/10/13 , en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 332 y 333/13, tramitados por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Valencia , sobre no suspensión de medida cautelar administrativa de limitación de horarios a discotecas, en el barrio del Carmen; en la que ha comparecido como apelado, el Ayuntamiento de Valencia, representado por D. Juan Salavert Escalera; la 'Federación de Asociaciones de Vecinos de valencia', representada por la procuradora Dª María López Usero y 'La Associació de Veïns i Comerciants Amics del Carme'

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo contencioso citado se remitió a esta Sala el Recurso contencioso-administrativo arriba citado seguido a instancia de la actora, procedimiento en el que se dicto el auto) en cuyo Parte dispositiva se desestimaba la pretensión de suspensión del apelante.

SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, se interpuso recurso de apelación por la representación de los apelantes, alegando substancialmente que procedía su revocación, por no ser conforme a derecho.

TERCERO.-La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente se hacía constar que, procedía la confirmación.

CUARTO.-Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en la que se acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 28 corriente, teniendo así lugar.

En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades legales.

Ha sido el ponente para este trámite el Ilmo. Magistrado DON Carlos Altarriba Cano, quien expresa

Fundamentos

PRIMERO.-En estos autos se recurre, un auto que desestima la solicitud de suspensión del acuerdo administrativo recurrido.

Las medidas cautelares en el proceso Contencioso-Administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI) se integra, por un sistema general (artículos 129 a 134 ) y dos supuestos especiales ( artículos 135 y 136 ), caracterizándose el sistema general por las siguientes notas:

1ª. Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado ( artículo 78 LRJCA ), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales ( artículos 129.2 y 134.2 LRJCA ).

2ª. Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que 'la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'.

3ª. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, 'la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero'.

4ª. Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita ( perículum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y por que, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

5ª. Como segunda aportación jurisprudencial ---y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia--- sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho ( fumus boni iuris ), la cual permite (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídico s de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar.

6ª. Desde una perspectiva procedimental la LRJCA apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1º exige para su adopción la 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto'; expresión que reitera en el artículo 130.2 in fine, al exigir también una ponderación 'en forma circunstanciada' de los citados intereses generales o de tercero.

7ª. Con la nueva regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de 'númerus apertus', de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a 'cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia'.

8ª. Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo 'en cualquier estado del proceso' (129.1, con la excepción del núm. 2 para las disposiciones generales), extendiéndose, en cuanto a su duración, 'hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley' (132.1), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2 ).

9ª. Por último, y en correspondencia con la apertura de las medidas cautelares, la nueva Ley lleva a cabo una ampliación de las contracautelas, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse 'las medidas que sean adecuadas' para evitar o paliar 'los perjuicios de cualquier naturaleza' que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose además que la misma 'podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho' (133.3).

SEGUNDO.-El Juzgado nº 4 desestimó la medida cautelar de suspensión interesada por las actoras del Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 7 de Junio de 2013 que desestimó los Recursos de Reposición interpuestos contra el anterior Acuerdo de 25 de Enero de 2013 que decidió modificar el régimen de medidas cautelares vigentes aplicables a la zona urbana del Barrio del Carmen dentro del expediente nº 273/2008 en trámite para su Declaración como Zona Acústica Saturada, en el sentido de establecer como horario máximo de cierre de las discotecas el siguiente: las noches de domingo a jueves cierre a las 3,30 horas, las noches de viernes, sábado y vísperas de festivos cierre a las 4,30 horas, exceptuando de esta limitación horaria las fiestas de Fallas, Nochebuena, Nochevieja, Año Nuevo y Noche de Reyes.

Las dos demandantes en las piezas separadas pretendían con argumentos prácticamente coincidentes que se suspendiera la limitación horaria para las discotecas, y se mantuviera el horario anterior de cierre a las 7,30 horas.

Frente a la desestimación de la suspensión, argumentan los siguientes motivos:

a).- Falta de motivación del Auto.

b).- Vulneración del artº 111 de la Ley del Procedimiento Administrativo .

c).- Infracción del Artº 13º de la Ley Jurisdiccional pues, la no suspensión generara perjuicios de imposible reparación.

TERCERO.- En orden a la falta de motivación, las Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de Julio de 2009 y 31 de Enero de 2012 , entre otras muchas han señalado que la exigencia constitucional de motivación no impone una argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada punto por punto a cada una de las alegaciones de las partes sino que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate.

Por otra parte, STC 174/1987, de 3 de noviembre (RTC 1987, 174): «Como se dice en la Sentencia de este Tribunal núm. 55/1987, de 13 de mayo (RTC 1987, 55), es doctrina reiterada del mismo la de que la tutela judicial efectiva, que reconoce y consagra el arto 24 de la CE, se satisface primordialmente mediante una sentencia de fondo, que resuelva las pretensiones controvertidas y que se encuentre jurídicamente fundada, que los términos en que se encuentra concebido el arto 24 de la CE han de entenderse integrados,en este sentido, con lo que dispone el arto 120.3 de la propia Constitución,que exige la motivación de las Sentencias. Ahora bien, se añade a ello, la referida exigencia constitucional 'no significa como es lógico, el triunfo de las pretensiones o de las razones de quien solicita el amparo', ni tampoco 'la corrección interna desde un punto de vista jurídico de la fundamentación de la Sentencia, pues ello convertiría a este Tribunal en una especial forma de casación del ajuste de las Sentencias con la legalidad, lo que está notoriamente fuera de su jurisdicción' (fundamento jurídico 1º)

Igualmente hemos declarado que la conexión entre los arts.24 y 120 no impone una especial estructura en el desarrollo de los razonamientos, y que una motivación escueta y concisano deja, por ello, de ser tal motivación, así como que una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo,ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional (entre otros, Auto núm. 688/1986, de 10 de septiembre , y Auto de 16 de septiembre de 1987:RA 623/1987).» (F. 2).

Desde esta perspectiva la exigencia de motivación ha quedado satisfecha, pues el juzgado ha puesto de manifiesto las tres razones que aducían los recurrentes para obtener la suspensión y ha contestado a las mismas expresamente, aunque ciertamente, no de forma extensa, pero como ya hemos dicho la extensión no determina la indefensión.

CUARTO.- En orden a la violación del artº 110 de la Ley de Procedimiento ,es correcto que el Juzgador haya resuelto la solicitud de suspensión sin quedar vinculado por lo que haya podido producirse en la vía administrativa y sujetando su decisión a los criterios establecidos por la Ley Jurisdiccional y ello no viola, tal y como pretenden las recurrentes, ni el principio de legalidad, ni el de seguridad jurídica ni el derecho a la tutela judicial efectiva.

Del contenido del artículo 111 de la Ley 30/1992 no se puede deducir que la supuesta suspensión por silencio en la fase administrativa deba extenderse a la vía judicial, y es más, los Tribunales han negado claramente esta posibilidad.

Así consta expresamente la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2.005 ( R. Casación nO 717/2003 ) según la cual:

'la tesis de que la suspensión de la ejecución en vía previa administrativa en virtud del silencio de la Administración debe prolongarse por ministerio de la Ley mientras se tramita el proceso judicial , no es acertada y ha sido expresamente desautorizada por la doctrina de esta Sala , según la cual el órgano jurisdiccional no queda vinculado por la suspensión producida durante la sustanciación del recurso administrativo, sino que, por el contrario los juzgados y tribunales, al resolver acerca de la suspensión de la ejecutividad de los actos impugnados en sede jurisdiccional, deben atenerse al régimen de medidas cautelares establecido en los artículos 129 a 136 de la LJCA .'

QUINTO.- Infracción del artº 130 de la Ley Jurisdiccional pues la no suspensión podía producir perjuicios irreparables.

En este sentido aporta un informe de D. Luis Pedro , Titular Mercantil y Auditor de Cuentas para que llevara a cabo el siguiente análisis:

'Análisis del impacto económico de la reducción del horario de apertura en la discoteca 'Music Box' de Valencia como consecuencia de la modificación y actualización por parte del Servicio de Contaminación Acústica y Análisis Medioambiental del Ayuntamiento de valencia, del régimen de medidas cautelares aplicable a la zona urbana del Barrio del Carmen publicada con fecha 11 de febrero de 2013 en el DOGV.'

Dicho análisis era totalmente exhaustivo de la situación, y ponía de manifiesto una serie de conclusiones muy graves para el establecimiento de mi mandante:

Se pone de manifiesto, con una elevada probabilidad, una reducción de ventas muy Importante.

CONSECUENCIA DEL PUNTO ANTERIOR, SE VE AFECTADA LA VIABILIDAD DEL NEGOCIO, PUESTO QUE PREVISIBLEMENTE EL NEGOCIO COMENZARÁ A GENERAR PÉRDIDAS ELEVADAS.

No se ha entrado a valorar una posible repercusión de la eliminación/reducción de la ventaja competitiva que poseía la Sociedad con respecto a otros competidores de la zona con otro tipo de licencia distinta a la de discoteca (pubs y otros), pero es evidente puesto que con la nueva medida se reduce la diferenciación entre discotecas y otro tipo de locales, ya que la diferenciación esencial la marca el horario de apertura más amplio frente al resto, con lo que la licencia que posee la sociedad pierde su valor como tal.

Posible amortización de puestos de trabajo.

Para el socio único, se pone de manifiesto .la imposibilidad de amortizar la inversión en su día realizada.

Sín entrar a cuantificar el lucro cesante, de los datos analizados se desprende una más que probable pérdida de beneficio, puesto que el cambio de las condiciones de apertura hacen prever, como se ha analizado, la entrada en pérdidas y sín embargo la Sociedad ha venido generando beneficios desde el ejercicio 2009.'

Según se observa, este informe no explica hechos pasados sino que anuncia previsiones, es decir establece un pronostico de lo que puede ocurrir, que acaso pudiera tener cierta dosis de verosimilitud en la fecha en que se emitió pero que hoy, por si mismo, es inconsistente y carece de cualquier fuerza vinculante y ello por las siguientes razones:

a).-El informe está anunciando una hipótesis, que podría tener cierta razonabilidad en marzo de 2013, cuando se emitió, pero que hoy en noviembre de 2014, esa hipótesis debió confirmarse con el impuesto de sociedades de los ejercicios 2012 y 2013, que ya ha debido declarar la actora, en los que taxativamente, constará cuales son los resultados de esos ejercicios a través de la cuenta de pérdidas y ganancias. De esta manera el escenario que presume el informe hoy, carece significado, porque la hipótesis que se diseña ha dejado de ser tal, frente a la realidad las cuentas que se han dicho y que la sociedad actora no ha comunicado.

b).-Consta en las actuaciones y así nos lo dice la actora que, los beneficios antes de impuestos en el año 2009, ascendieron a la suma de 72.064,69 €; en el año 2010, se redujeron a 20.576,06; y en el año 2011, a 14.696,29. Es decir se ha producido una notable pérdida de beneficios, de hasta un 390,56 %, en el curso de los tres años anteriores a la adopción de la medida cautelar que aquí se cuestiona, de manera que existe una causa no explicitada, ni puesta de manifiesto, que determina una notable perdida de beneficios al margen de lo que explica el informe, que por esta razón queda también devaluado.

Por otra parte, los argumentos de la federación en este sentido, son si cabe más indefinidos, pues no aportan, más allá de argumentos puramente subjetivos, cual fuera el daño que pudiera seguirse o se ha seguido, con la implantación de la medida cautelar que se impugna.

SEXTA.-Ya dijimos al principio que no podemos analizar cuestiones de fondo, salvo aquellas que pudieran constituir una evidente nulidad de pleno derecho, de forma que la vía ordinaria para solucionar la cuestión de la adopción de la cautela suspensiva será, además de la de los perjuicios que hemos examinado, la de la comparación de los intereses subyacentes.

Ya hemos visto que el interés de la actora es muy estimable, pero se reduce a una mera cuestión económica, en los términos que ya hemos visto.

La administración no impide, (lo que acaso podía plantearse), sino que limita la hora de cierre de las discotecas, integradas en un barrio que forma parte del centro histórico de la ciudad de Valencia, con lo que su pretensión es la de proteger la integridad e intimidad de vecinos y ciudadanos.

El Tribunal Constitucional en su Sentencia 16/2004 indicó que los derechosa la integridad física y moral,a la intimidad personal y familiar ya la inviolabilidad del domicilio han adquirido también una dimensión positiva en relación con el libre desarrollo de la personalidad, orientadaa la plena efectividad de estos derechos fundamentales. Habida cuenta de que nuestro texto constitucional no consagra derechos meramente teóricoso ilusorios sino reales y efectivos, se hace imprescindible asegurar su protección no sólo frentea las injerencias tradicionales, sino también frentea los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnológicamente avanzada

Por su parte, el Tribunal Supremo ha señalado que la actividad jurídico-administrativa de protección de los ciudadanos frentea los ruidos ambientales adquiere una indudable relevancia en consideracióna los bienes que el poder público esta llamadoa proteger( STS de 15 de marzo de 2003 ).

La Sentencia también del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2003 (RJ 2003/5366) igualmente ha destacado que la incidencia de las perturbaciones acústicas en el derechoa la inviolabilidad del domicilio tienen como correlato el deber de los poderes públicos de tutelar también el espacio físico domiciliario frentea los atentados medioambientales que dificulten gravemente su normal disfrute.

En materia de violación de los derechos fundamentales, la sentencia del Tribunal Constitucional STC 119/2001, de 8 de junio de 2001 , en la que, invocando a su vez la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -se citan, entre otras, las SSTEDH de 21 de febrero de 1990 (caso Powel y Rayner contra el Reino Unido ), 9 de diciembre de 1994 (caso López Ostra contra Reino de España ) y 19 de febrero de 1998 (caso Guerra y otros contra Italia )- viene a advertir que:

'...en determinados casos de especial gravedad, ciertos daños ambientales, aun cuando no ponga en peligro la salud de las personas, pueden atentar contra su derecho al respeto de su vida privada y familiar, privándola del disfrute de su domicilio, en los términos del artículo 8.1 del Convenio de Roma ' ( STC 119/2001 , Fº Jº 6º, párrafo primero ). Y en otro apartado de su fundamentación la misma sentencia del Tribunal Constitucional declara que '...una exposición prolongada a unos determinados niveles de ruido, que puedan objetivamente calificarse como evitables e insoportables, ha de merecer la protección dispensada al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, en el ámbito domiciliario, en la medida en que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, siempre y cuando la lesión o menoscabo provenga de actos u omisiones de entes públicos a los que sea imputable la lesión producida' ( STC 119/2001 , Fº Jº 6º , último párrafo).

Esa doctrina ha sido ya recogida y aplicada en diversos pronunciamientos del Tribunal Supremo, - SSTS de 10 de abril de 2003 (casación 1516/99 ); 15 de marzo de 2003 , ( la actividad jurídico-administrativa de protección de los ciudadanos frentea los ruidos ambientales adquiere una indudable relevancia en consideracióna los bienes que el poder público esta llamadoa proteger)29 de mayo de 2003 ( la incidencia de las perturbaciones acústicas en el derechoa la inviolabilidad del domicilio tienen como correlato el deber de los poderes públicos de tutelar también el espacio físico domiciliario frentea los atentados medioambientales que dificulten gravemente su normal disfrute.y 12 de marzo de 2007 (casación 340/03)- en los que se sintetizan los razonamientos del Tribunal Constitucional, que fundamentalmente son los siguientes:

a). Como domicilio inviolable ha de identificarse el espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y donde ejerce su libertad más intima, por lo que el objeto específico de protección en este derecho fundamental es tanto el espacio físico en sí mismo como lo que en él hay de emanación de la persona que lo habita.

b). Este derecho fundamental ha adquirido una dimensión positiva, en relación con el libre desarrollo de la personalidad, orientada a su plena efectividad.

c). Habida cuenta que el texto constitucional no consagra derechos meramente teóricos o ilusorios, sino reales y efectivos, se hace imprescindible asegurar la protección del derecho fundamental de que se viene hablando no sólo frente a las injerencias de terceras personas, sino también frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnológicamente avanzada.

d). El ruido puede llegar a representar un factor psicopatógeno destacado en el seno de nuestra sociedad y una fuente de permanente perturbación de la calidad de vida de los ciudadanos (como lo acreditan las directrices marcadas por la Organización Mundial de la Salud sobre el ruido ambiental).

e). Ciertos daños ambientales, en determinados casos de especial gravedad, aun cuando no pongan en peligro la salud de las personas, pueden atentar contra su derecho al respeto de su vida privada y familiar privándola del disfrute de su domicilio.

f). Debe merecer la protección dispensada al derecho fundamental a la vida personal y familiar, en el ámbito domiciliario, una exposición prolongada a determinados niveles de ruido que puedan objetivamente calificarse como evitables e insoportables, en la medida que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, siempre y cuando la lesión o menoscabo provenga de acciones y omisiones de entes públicos a los que sea imputable la lesión producida.

Así pues, desde esta perspectiva, de la comparación de los intereses en conflicto, aparece como manifiestamente significativa, la protección de los derechos constitucionales que se han citado, ante los que cede el mero interés económico de la actora.

Todo lo anterior determina la desestimación del recurso, con expresa imposición de las costas a los apelantes, por mitad, dado el contenido del párrafo 2º del artículo 139 de la vigente Ley Jurisdiccional , que se fijan por la sala en la suma de 300 €, los honorarios del letrado y 200 los derechos del procurador.

Fallo

Que en relación con el Recurso de Apelación nº 223/14 interpuesto por el procurador de los tribunales D. Natalia del Moral Aznar, en nombre y representación de la entidad 'Santo Domingo Salsa SL' y la 'Federación Empresarial de Hostelería de Valencia' contra el Auto dictado en pieza de medidas cautelares, nº 240, y 242, ambos de fecha 10/10/13 , en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 332 y 333/13, tramitados por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Valencia , sobre no suspensión de medida cautelar administrativa de limitación de horarios a discotecas, en el barrio del Carmen, hacemos los siguientes pronunciamientos:

a).- Desestimar el recurso, ratificando la decisión de la instancia de no suspensión.

b).- Hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, que se imponen al apelante en los términos expuestos antes.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Así por nuestra Sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado ponente, que lo ha sido para la celebración del presente recurso, celebrando Audiencia Publica esta sala, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico. Valencia fecha ut supra.