Sentencia Administrativo Nº 966/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4214/2014 de 18 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00966/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA.

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO.

SECCION SEGUNDA.

SENTENCIA NÚM. 966/14.

AUTOS: RECURSO DE APELACION NÚM. 004214/14 - SALA DE LO CONTENCIOSO-ADVO. DEL T.S.J. DE GALICIA.

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: P.O. NÚM. 0039/13 - JUZGADO CONTENCIOSO-ADVO. NÚM. 2 DE OURENSE.

PROMOVENTE: 'GALATEA OURENSE, S.L.'.

Representada por: Sr. Procurador DON ANTONIO PARDO FABEIRO.

Defendida por: Sr. Letrado DON ALBERTO PASCUAL CARBALLO.

ADMINISTRACION DEMANDADA: EXCMO. AYUNTAMIENTO DE OURENSE.

Representado por: Sr. Procurador DON JAVIER BEJERANO FERNANDEZ.

Defendido por: Sra. Letrado de la Asesoría Jurídica Municipal del Excmo. Ayuntamiento de Ourense DOÑA AINARE TAMARGO SUAREZ.

CODEMANDADO: DON Fabio .

Representado por: Sr. Procurador D. GONZALO LOUSA GAYOSO.

Defendido por: Sr. Letrado DON MARIO FOLLA PEREZ.

SENTENCIA

En A Coruña, a 18 de Diciembre del 2014.

Las presentes actuaciones -a la sazón constitutivas de aquellos Autos núm. 004214/14 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S.J. de Galicia-, fueron promovidas por aquella Razón hostelero-empresarial denominada 'GALATEA OURENSE, S.L.'-respectivamente representada y defendida por el Sr. Procurador del Ilustre Colegio de Procuradores aquí sito DON ANTONIO PARDO FABEIRO y por el Sr. Letrado de aquel Ilustre Colegio de Abogados de Ourense DON ALBERTO PASCUAL CARBALLO-, tanto contra el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE OURENSE-a su vez representado y defendido por el Sr. Procurador del Ilustre Colegio de Procuradores aquí sito DON JAVIER BEJERA NOFERNANDEZ y por la Sra. Letrado de aquella Excma. Corporación municipal DOÑA AINARE TAMARGO SUAREZ-, como contra DON Fabio -en su día personado como apelante codemandado y sin perjuicio sin embargo de su postrer desestimiento 'ad quem'-, a los presentes efectos apelatorios, habiendo en cualquier caso quedado ya los autos vistos para Sentencia según se colige de su examen, de forma que examinado su contenido por la Sección Segunda de dicha misma Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S.J. de Galicia integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados ahora referenciados

DON JOSE ANTONIO MENDEZ BARRERA (Pte.)

DON JOSE MANUEL RAMIREZ SINEIRO (Ponente),

DOÑA CRISTINA MARÍA PAZ EIROA, con arreglo a los siguientes

Antecedentes

1.-La Representación legal de aquella mencionada Razón hostelero-empresarial denominada 'GALATEA OURENSE, S.L.' interpuso otrora en tiempo y forma el presente recurso de apelación contra la Sentencia núm. 32/14, de 14 de Febrero, dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 2 de Ourense y por la que se le desestimó su recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de fecha 5 de Diciembre del 2012, dictada por la Junta de Gobierno Local del Excmo. Ayuntamiento de Ourense y por la que se desestimó aquel recurso de reposición otrora asimismo suscitado contra aquella inicial Resolución de fecha 19 de Abril del 2012, adoptada por aquel Organo municipal colegiado y por la que se le denegó su precedente solicitud de otorgamiento de licencia de obra y apertura de un café-bar en Rúa Ponte Sevilla, núm. 7-bajo, en Ourense, al tratarse de un uso no-autorizable en suelo rústico conforme a la singularizada Normativa legal y reglamentario-urbanística allí entonces vigente y aplicable.

2.-Dicha Representación legal de aquella Razón hostelero-empresarial promovente dedujo pues su impugnatoria apelación al respecto que ahora corre unida a las presentes actuaciones, otorgándosele ulterior trámite alegatorio-contradictorio a la correspondiente Representación legal de aquella Administración municipal demandada y a aquélla otra de aquel tercer codemandado inicialmente personado, oponiéndose ámbas de contrario y del todo punto a su estimación -sin perjuicio de desistir a la postre expresamente y 'ad quem' a los presentes efectos apelatorios aquella Representación legal de dicha mencionada Contraparte otrora inicialmente personada como codemandada-, quedando en cualquier caso declarados conclusos los autos y vistos para sentencia.

3.-Se considera pues a sus efectos probado que mediante aquella Sentencia núm. 32/14, de 14 de Febrero, dictada por aquel Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Ourense , se desestimó el recurso contencioso-administrativo en su día promovido por la Representación legal de aquella referida Razón hostelero-empresarial promovente denominada 'GALATEA OURENSE, S.L.' contra la Resolución de fecha 5 de Diciembre del 2012, dictada por la Junta de Gobierno Local del Excmo. Ayuntamiento de Ourense y por la que se le desestimó aquel recurso de reposición otrora asimismo y al respecto suscitado contra aquella inicial Resolución de fecha 19 de Abril del 2012, adoptada por aquel Organo municipal colegiado y por la que se le denegó su precedente solicitud de otorgamiento de licencia de obra y apertura de un café-bar en Rúa Ponte Sevilla, núm. 7-bajo, en Ourense, al tratarse de un uso no- autorizable en suelo rústico conforme a la singularizada Normativa legal y reglamentario-urbanística allí entonces vigente y aplicable, habiéndose además fijado mediante aquel precedente Decreto de fecha 21 de Junio del 2013 otrora recaído 'a quo' en las presentes actuaciones la cuantía de la presente 'litis' como indeterminada, habiéndose desde luego procedido a su apelatoria deliberación en aquella otra fecha 11 de Diciembre del 2014 y tramitándose estas actuaciones con arreglo a las correspondientes prescripciones legales, de modo que con arreglo a los siguientes

Fundamentos

1.-Se aceptan pues los extremos fácticos y razonamientos jurídicos contenidos en el desestimatorio fallo jurisdiccional 'a quo' recaído y que cabe confirmar ahora 'ad quem' en cuanto no contradigan el presente pronunciamiento apelatorio, debiendo de significarse que el núcleo de la presente controversia contenciosa precisamente radica en determinar si -como postula apelatoriamente por aquella Representación legal de dicha Entidad empresarial promovente-, existe posibilidad legal de entender otorgada o no por silencio positivo por dicha Administración municipal aquella licencia de obra y apertura otrora 'ex-parte' interesada.

2.-Resulta aplicable la pauta jurisprudencial apuntada, por un lado, por la Sentencia de fecha 28 de Noviembre de 1991, dictada por la Sala III de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo , al señalar que 'la actividad probatoria tiende a lograr que el Juzgador se convenza de la certeza de los hechos. La prueba es valorada en su conjunto para estimar en conciencia lo que crea probado; tras esa valoración recta y en conciencia del conjunto de la prueba se fijan los hechos probados que es la respuesta segura que se da en los planteamientos fácticos'; por otro, por aquella otra Sentencia de fecha 13 de Febrero de 1990 , adoptada por igual máximo Organo jurisdiccional contencioso-administrativo al apuntar también que 'la presunción de legalidad del acto administrativo desplaza sobre el administrado la carga de accionar para evitar la producción de la figura del acto consentido, pero afecta a la carga de la prueba que ha de ajustarse a las reglas generales', sin perjuicio de que también venga a sostener que las reglas generales de valoración de la prueba al efecto desde luego aplicables 'indican que cada Parte soporta la carga de probar los hechos que integran el supuesto de la Norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor', al ser en su día la solución elaborada por inducción sobre la base del Art. 1214 del Código Civil y al cohonestarse ahora con el Art. 217 de la Ley núm. 1/2000 de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil , por demás aplicable en esta vía contenciosa de conformidad tanto con el Art. 60,4 como con la Disposición Final Primera de aquella otra Ley núm. 29/98 , de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, sin perjuicio de que -según asimismo se señaló por aquella Sentencia de fecha 27 de Octubre de 1994 , adoptada por igual suprema Instancia judicial contencioso-administrativa-, 'respecto a la prueba debemos tener en cuenta tanto que en el proceso contencioso-administrativo la misma se rige por los principios que la regulan en el proceso civil como que su valoración en conjunto junto con el contenido del Expediente administrativo constituye la base de la convicción del Juzgador'.

3.-Pues bien, semejante imposibilidad de obtención presunta de licencia alguna contra las singularizadas determinaciones normativas legales y aún reglamentarias de carácter urbanístico en cada caso aplicables constituye un añejo axioma jurisprudencial y normativo al efecto sentado -según desde luego ya se señaló en dicho precedente e inicial Sentencia judicial contencioso-administrativa-, de modo que se debe de recordar pues que el Art. 195,1 de aquella Ley núm. 9/02, de 30 de Diciembre, de Ordenación urbanística y protección del Medio rural de Galicia, prescribe tanto que 'las licencias se otorgarán de acuerdo con las previsiones de la legislación y planeamiento urbanísticos' como que, 'en ningún caso, se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o planeamiento urbanístico', sin perjuicio de que semejante imposibilidad de silencio positivo otorgatorio al respecto ya se había reiteradamente establecido por consolidada línea jurisprudencial a la postre sentada inclusive a título de interés de ley por aquellas otras Sentencias de fechas 28 de Enero del 2009 y 25 de Mayo del 2011, dictadas por aquella Sala III de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo antes mencionada.

4.-Así, inclusive a título de interés de ley -sentó aquella referida Sentencia de fecha 28 de Enero del 2009, dictada por dicha Sala III de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo -, a propósito de aquel Art. 178,3 del otrora vigente Real Decreto núm. 1346/76, de 9 de Abril , aprobatorio de aquel harto añejo Texto Refundido de la Ley del Suelo, 'declaramos -que el mismo-, imposibilita la obtención por silencio de licencias contra legem ya que se trata de un precepto estatal básico de raigambre en nuestro Ordenamiento urbanístico que rige en todo el territorio español y que los Ordenamientos urbanísticos autonómicos no pueden contradecir -tal como ya actualmente prevé la Disposición Final Primera,1 del Real Decreto Legislativo núm. 2/08, de 20 de Junio , aprobatorio del Texto Refundido de la Ley del Suelo-, a lo que añadimos..., que mantenemos, por tanto, la misma doctrina jurisprudencial que existía con anterioridad a la Ley núm. 4/99 -de 13 de Enero-, que modificó el Art. 43,2 de aquella Ley núm. 30/92 -de 26 de Noviembre , del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común-, recogida, entre otras, en nuestras Sentencias de fechas 30 de Enero y 15 de Octubre del 2002 ; 17 de Noviembre del 2003 ; 26 de Marzo del 2004 ; 3 de Diciembre del 2005 ; 31 de Octubre del 2006 y 17 de Octubre de 2007 '.

5.-En cualquier caso, dicha mencionada doctrina legal se declaró actualmente del todo punto vigente -reiteró igual Sentencia de fecha 28 de Enero del 2009, dictada por aquella Sala III de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo -, al abundar en 'la necesidad de que procedamos a declarar..., como doctrina legal que el Art. 242,6 -de aquel Real Decreto-Legislativo núm. 1/92, de 26 de Junio , aprobatorio del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana-, y el Art. 8,1 b), último párrafo -del Real Decreto-Legislativo núm. 2/08, de 20 de Junio -, son normas con rango de leyes básicas estatales, en cuya virtud y conforme a lo dispuesto en el precepto estatal, también básico, contenido en el Art. 43,2 -de aquella otra Ley núm. 30/92, de 26 de Noviembre -, no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la Ordenación territorial o urbanística'.

6.-Pues bien, a la luz del contenido del Expediente de autos resulta palmario que incluso aquella referida Razón empresarial promovente conocía -tal como consta al folio 73 del mismo-, que aquel Planeamiento urbanístico a cuyo eventual amparo se interesaba al ejercicio de aquella actividad hostelera en aquel lugar de autos había resultado anulado en fecha 1 de Abril del 2010, de modo que inclusive por meras razones de ubicación urbanística aquella radicación de aquel Establecimiento hostelero resultaba ya inautorizable conforme a aquel otro Plan General de Ordenación municipal (P.G.O.M.), correspondiente al año 1986 en cuanto aquel lugar de autos se catalogaba como suelo urbanizable no-programado y, por ende, asimilable al residual régimen urbanístico del suelo rústico de protección ordinaria.

7.-Semejante extremo fue oportuna y debidamente explicitado en el Expediente adjunto -según se colige del folio 68-, de modo que aunque sólo fuese por ello -como debida y acertadamente se reseñó jurisdiccionalmente y 'a quo'-, aquella licencia de obra y actividad resultaba de imposible otorgamiento presunto, de modo que pues por ende se debe ahora de desestimar 'ad quem' aquel recurso de apelación 'ex-parte' suscitado y confirmar aquella precedente Sentencia núm. 32/14, de 14 de Febrero, dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Ourense y por la que se le desestimó su recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de fecha 5 de Diciembre del 2012, dictada por la Junta de Gobierno Local del Excmo. Ayuntamiento de Ourense y por la que se desestimó aquel recurso de reposición otrora asimismo suscitado contra aquella inicial Resolución de fecha 19 de Abril del 2012, adoptada por aquel Organo municipal colegiado y por la que se le denegó su precedente solicitud de otorgamiento de licencia de obra y apertura de un café-bar en Rúa Ponte Sevilla, núm. 7-bajo, en Ourense, al tratarse de un uso no-autorizable unilateralmente en suelo rústico por dicha Administración municipal conforme a la singularizada Normativa legal y reglamentario-urbanística allí entonces vigente y aplicable, habida cuenta incluso la vigente y reformada redacción de los Arts. 33,2 ; 33,1 a) 'a contrario sensu' y 36,1 de dicha Ley núm. 9/02, de 30 de Diciembre .

8.-Se debe también de recordar ahora que la manifestación 'ad quem' de la tutela judicial efectiva contemplada en el Art. 24,2 de la Constitución -apunta aquella harto añeja Sentencia núm. 50/91, de 11 de Marzo, del Tribunal Constitucional -, se materializa precisamente 'revisando la valoración de los hechos que hicieron tanto la Administración como los Organos de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa'.

9.-No se aprecia pues ni infracción en la apreciación de la prueba ni inmotivación alguna en instancia ya que desde luego aquel fallo 'a quo' dictado -en dicción de aquella otra Sentencia de fecha 30 de Octubre del 2009, dictada por igual Sala III de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y del todo punto extrapolable al supuesto que ahora nos ocupa-, 'contiene una fundamentación jurídica que cumple suficientemente los requisitos de motivación de las resoluciones judiciales pues lejos de haber dado una respuesta vaga, genérica o inmotivada al caso planteado, lo analiza... La Parte actora podrá no estar de acuerdo con las conclusiones del Tribunal de instancia, pero no puede decir que..., no haya argumentado debidamente su decisión'.

10.-Semejante desestimación apelatoria conlleva pues la imposición de las correspondientes costas procesales conforme a la regla general del vencimiento 'ad quem', establecida por el Art. 139,2 'ab initio' de aquella misma Ley núm. 29/98 , de 13 de Julio, a dicha referida Razón empresarial apelante ahora desestimada, de modo que,

VISTOS:los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que procede, de conformidad con los Arts. 68,1 b ) y 2 ; 70,1 ; 81,1 'ab initio' y 85,9 de dicha Ley núm. 29/98 , de 13 de Julio, desestimar el recurso de apelación a la sazón 'ad quem' suscitado por la Representación legal de dicha Entidad empresarial denominada 'GALATEA OURENSE, S.L.' contra la Sentencia núm. 32/14, de 14 de Febrero, dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Ourense y por la que se le desestimó su recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de fecha 5 de Diciembre del 2012, dictada por la Junta de Gobierno Local del Excmo. Ayuntamiento de Ourense y por la que se desestimó aquel recurso de reposición otrora asimismo suscitado contra aquella inicial Resolución de fecha 19 de Abril del 2012, adoptada por aquel Organo municipal colegiado y por la que se le denegó su precedente solicitud de otorgamiento de licencia de obra y apertura de un café-bar en Rúa Ponte Sevilla, núm. 7-bajo, en Ourense, al tratarse de un uso no-autorizable en suelo rústico por dicha Administración municipal conforme a la singularizada Normativa legal y reglamentario-urbanística allí entonces vigente y aplicable, imponiéndosele además a dicha Razón empresarial apelante ahora desestimada las correspondientes costas procesales conforme a la regla del vencimiento 'ad quem', establecida por el Art. 139,2 'ab initio' de aquella misma Norma legal procedimental contencioso-administrativa anteriormente referenciada.

Notifíquese la presente Sentencia a aquellas aludidas Contrapartes pública y privada a la postre personadas en estas actuaciones y anteriormente referenciadas, significándoseles que, con arreglo al expreso tenor del Art. 86,1 'a contrario sensu' de dicha misma Norma legal contencioso-administrativa, no cabe interponer recurso ordinario alguno contra la presente Sentencia.

Además, dedúzcase oportuno testimonio de la presente Sentencia que correrá unido a los presentes autos y deposítese el original en la Secretaría de esta Sala a fin de su llevanza en el correspondiente libro de Sentencias de este Organo jurisdiccional colegiado aquí radicado conforme al tenor de los Arts. 265 y 266 de la L.O. núm. 6/85, de 1 de Julio, del Poder Judicial , devolviéndose desde luego las presentes actuaciones a aquel referido Organo jurisdiccional unipersonal contencioso-administrativo allí sito a sus oportunos y eventuales efectos junto con oportuna copia certificada del presente fallo 'ad quem' al respecto recaído.

Así por esta Sentencia se pronuncia, manda y firma.

PUBLICO:Leída y publicada ha sido la presente Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSE MANUEL RAMIREZ SINEIRO, a la sazón ponente de las presentes actuaciones en esta Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S.J. de Galicia aquí radicado, habiéndose celebrado al efecto audiencia pública en el día de la fecha de conformidad con el Art. 205,6 de aquella L.O. núm. 6/85, de 1 de Julio , de lo que, como titular de la Secretaría de dicho referido Orga nojurisdiccional contencioso-administrativo de carácter colegiado, doy fé.