Sentencia Administrativo Nº 97/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 688/2004 de 26 de Enero de 2007

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 97/2007

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. JOAQUÍN GARCÍA BERNALDO DE QUIRÓS

MAGISTRADOS

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA

Dª MARÍA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ

Dª MARÍA TERESA GÓMEZ PASTOR

D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ

D. EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ

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En la Ciudad de Málaga a veintiséis de enero de dos mil siete.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el recurso de apelación 688/2004, interpuesto por Ayuntamiento de Málaga, contra sentencia de fecha 25 de junio de 2004, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número Dos, de Málaga y como parte apelada Fadesa Inmobiliaria, S.A..

Ha sido Ponente el/a Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/ña. JOAQUÍN GARCÍA BERNALDO DE QUIRÓS quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Mercantil Fadesa Inmobiliaria, S.A., se interpuso ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número Dos de Málaga recurso contencioso administrativo contra "Las resoluciones del Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Málaga de fecha 8 de enero de 2003 desestimatorias de los recursos de reposición formulados contra las resoluciones de la Alcaldía de fecha 5 de junio de 2002 dictadas en los expedientes de Infracción del Servicio de Inspección Urbanística del Departamento de Disciplina Urbanística y Autoconstrucción de la Gerencia Municipal de Urbanismo, Obras e Infraestructuras del Excmo. Ayuntamiento de Málaga", registrándose el recurso con el número 176/2003.

SEGUNDO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que estimando el presente recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por FADESA INMOBILIARIA, S.A. representada por el Procurador D. Miguel Lara De la Plaza contra EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MÁLAGA procede declarar la nulidad de las resoluciones impugnadas, todo ello sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes."

TERCERO.- Contra dicha sentencia, por la representación procesal de la parte Ayuntamiento de Málaga, se interpuso Recurso de Apelación, el que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas, por quince días, para formalizar su oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso Administrativo, quedando registrado el recurso de apelación con el número 688/2004 .

CUARTO.- No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de impugnación en estos autos la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de esta ciudad en el procedimiento ordinario 176/2003. La Sentencia estimó el recurso interpuesto por una mercantil y anuló las sanciones impuestas por el Ayuntamiento de Málaga en materia urbanística. La Sentencia consideró que no existía licencia de primera ocupación obtenida por silencio positivo pero, no imputó la comisión de la infracción a la mercantil, pues no se precisaban cuántas viviendas estaban ocupadas ni quien las estaba ocupando. Aplica el principio de in dubio pro reo y revoca las sanciones impuestas.

Esta sentencia es apelada por el Ayuntamiento de Málaga al considerar que la mercantil recurrente en primera instancia incurrió en infracción urbanística contemplada en el artículo 242. 2 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 1992 , al no haber obtenido la licencia de primera utilización. Para el Ayuntamiento la entrega de las viviendas por parte de la mercantil a los propietarios finales de las mismas constituye la infracción tipificada. También considera que existe contradicción en la sentencia pues no se niega en ningún momento que las viviendas se han ocupado sin licencia de primera ocupación.

La mercantil sancionada por el Ayuntamiento se opone a la apelación porque considera que no puede ser sancionada por el Ayuntamiento ya que no ha "ocupado" las viviendas. Por eso entiende que la sentencia no es contradictoria en sí misma, ya que exime de la culpa a la mercantil, no niega la existencia de ocupación de las viviendas por sus propietarios.

SEGUNDO.- El conocimiento de esta Sala de apelación sobre la cuestión debatida viene delimitado por el comportamiento procesal de las partes.

En efecto, la Sentencia parte de dos hechos, en primer lugar, no hay licencia de primera ocupación obtenida por silencio positivo. En segundo lugar, y aunque se ha producido la ocupación material de las viviendas, no puede deducirse que dicho acto de ocupación ilegal sea imputable a la mercantil. Por eso anuló la sanción, por falta de reproche culpable a la sancionada. Esta sentencia sólo es apelada por el Ayuntamiento al entender que la mercantil debe ser sancionada. Por otra parte la mercantil no apela la afirmación de inexistencia de licencia de primera ocupación. Por tanto este Tribunal debe pronunciarse sobre la corrección de la Sentencia que exime de responsabilidad la mercantil, sin que podamos pronunciarnos sobre la corrección jurídica del pronunciamiento relativo a la falta de obtención de licencia de primera ocupación.

Así las cosas tenemos lo siguiente. La licencia de ocupación, modalidad de licencia, exigida en su día por el artículo 178 del citado Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 , en relación con el el artículo 21 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales , exige para su otorgamiento el examen de su adecuación a los planes de ordenación urbana y, además, la comprobación de "..si el edificio puede destinarse a determinado uso, por estar situado en zona apropiada y reunir condiciones técnicas de seguridad y salubridad, y, en su caso, si el constructor ha cumplido el compromiso de realizar simultáneamente la urbanización..". En ese mismo sentido el artículo 32 del Reglamento de Disciplina Urbanística , aprobado por Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio , establece que "..a los efectos del presente reglamento, se considera que unas obras amparadas por licencia están totalmente terminadas (..), cuando sean de nueva planta, a partir de la fecha de expedición del certificado final de obras, suscrito por el facultativo o facultativos competentes, y a falta de este documento, desde la fecha de notificación de la licencia de ocupación o de la cédula de habitabilidad..".

Dicho en palabras del Tribunal Supremo recogiendo los términos de su de Sentencia de 26 de enero de 1987 , la citada licencia de primera ocupación tiene por objeto determinar "..si el edifico puede destinarse a determinados usos por estar situado en zona apropiada y reunir condiciones técnicas de seguridad, salubridad, y en su caso, si el constructor ha cumplido el compromiso de realizar simultáneamente la urbanización. En definitiva, tiene por objeto confrontar la obra realizada con el proyecto que sirve de soporte a la licencia de obras en su día otorgada, y también si se han cumplido las condiciones licitas en su caso establecidas en dicha licencia, ya que si existe adecuación, el Ayuntamiento no puede denegar la licencia de primera utilización, dado que aparte de encontrarnos ante un supuesto de actividad reglada, la licencia de primera utilización es expresión técnica de la necesaria comprobación de si el edificio o instalación se acomoda a las previsiones contenidas en el proyecto e instrumentos complementarios que en su día sirvieron de soporte al acto base de la concesión de la licencia de obra o edificación..". Se citaba en el mismo sentido las Sentencias de 25 de noviembre de 1997 y de 31 de mayo de 1.999 .

Citas legales y jurisprudenciales que recuerdan la esencial importancia de la licencia de primera ocupación, pues representa la fase final del control administrativo sobre el uso y edificación del suelo atendiendo a la potestad ejercida por Administración. Fase final del control que tiene que estar protegida mediante el oportuno reproche sancionador para el caso de que se intente soslayar el ejercicio de esta potestad.

Por eso el Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio , por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística para el desarrollo y aplicación de la Ley sobre régimen del Suelo y Ordenación Urbana hace responsable en su artículo 57 a las siguientes personas:

"1. En las obras que se ejecutasen sin licencia o con inobservancia de sus cláusulas serán sancionados por infracciones urbanísticas el promotor, el empresario de las obras y el técnico director de las mismas.

2. En las obras amparadas en una licencia cuyo contenido sea manifiestamente constitutivo de una infracción urbanística grave serán igualmente sancionados: el facultativo que hubiere informado favorablemente el proyecto y los miembros de la Corporación que hubiesen votado a favor del otorgamiento de la licencia sin el informe técnico previo, o cuando éste fuera desfavorable en razón de aquella infracción o se hubiese hecho la advertencia de ilegalidad prevista en la legislación de Régimen local."

Precepto que debe ponerse en relación con el Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales cuando afirmaba lo siguiente:

"Las Corporaciones podrán sujetar a sus administrados al deber de obtener previa licencia en los casos previstos por la Ley, el presente Reglamento u otras disposiciones de carácter general". (Artículo 8 ). Recordando más adelante que: " Las licencias relativas a las condiciones de una obra, instalación o servicio serán transmisibles, pero el antiguo y nuevo constructor o empresario deberán comunicarlo por escrito a la Corporación, sin lo cual quedarán ambos sujetos a todas las responsabilidades que se derivaren para el titular". (Artículo 13.1 ). De lo que podemos deducir que la obligación de solicitar la licencia de primera ocupación corresponde al empresario o constructor que obtuvo la licencia de obra, puesto que si la Administración necesita saber la persona que le sustituye en la misma es porque, para comprobar que lo construido se ajusta a lo autorizado, tiene que estar presente el que acaba la obra para que, en caso de denegación de licencia de primera ocupación, tenga que realizar las correcciones pertinentes en la obra indebidamente ejecutada.

Razonamientos que aplicados al caso de autos hacen responsable de la obtención de la licencia de primera ocupación a la mercantil apelada, hecho, por lo demás, asumido por ella cuando invocó en la instancia la obtención de licencia por silencio positivo, es decir, tras la falta de resolución en plazo de su petición de licencia de primera ocupación. Esto significa que sin licencia de primera ocupación la entrega material de viviendas para ser ocupadas por terceras personas ajenas a la obra es responsabilidad de la apelada. Porque sin licencia de primera ocupación la obra jurídicamente no esta acabada (ex art. 32 RDU ) y la presencia de personas ajenas a la apelada en la obra sólo puede ser responsabilidad ella.

Extremos que nos llevan a estimar la apelación revocando la sentencia que anuló la sanción impuesta. Sanción que, en consecuencia, debe considerarse ajustada a Derecho.

TERCERO.- No es de estimar temeridad o mala fe en ninguna de las partes a los efectos de un especial pronunciamiento sobre las costas.

Vistos los preceptos legales de general aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia identificado el fundamento jurídico primero esta resolución que revocamos en cuanto que anuló la sanción impuesta a la mercantil apelada. Sin hacer especial pronunciamiento respecto del abono de las costas devengadas en este proceso.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión a los autos.

Firme que sea la misma y con testimonio de ella, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo.. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-