Sentencia Administrativo Nº 97/2012, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Vitoria-Gasteiz, Sección 3, Rec 530/2010 de 27 de Abril de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 97/2012

En VITORIA - GASTEIZ, a veintisiete de abril de dos mil doce.

Visto por mí, Ilmo. Sr. Don Daniel Sancho Jaraiz, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Vitoria, el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 530/2010 al que se ha acumulado el 1617/2009 y seguidos por el PROCEDIMENTO ABREVIADO, sobre personal.

Son partes en dicho recurso, como demandante Doña Beatriz , representada por Doña Concepción Mendoza Abajo y dirigida por Don Ricardo Mendoza Elguezabal; como demandada el Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, representada y dirigida por los letrados de su Servicio Jurídico; y como parte codemandada Doña Eufrasia , representada por Doña Soledad Carranceja Díez y dirigida por Don Carlos Chacón Castro.

Antecedentes

PRIMERO.- La mencionada recurrente presentó escrito de demanda en el que, tras la exposición de los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos en apoyo de su pretensión, terminó suplicando se dicte una Sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las correspondientes declaraciones en relación con la actuación administrativa impugnada.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se dio traslado de la misma a la Administración demandada, señalándose día y hora para la celebración de vista, con citación de las partes a las que se hicieron los apercibimientos legales, habiéndose requerido a la Administración demandada la remisión del correspondiente expediente. A dicho acto de la vista compareció la parte recurrente, que afirmó y se ratificó en su demanda.

TERCERO.- En la sustanciación de las presentes actuaciones se han observado los preceptos y prescripciones legales en vigor. Se fija la cuantía del recurso en indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO.- Al recurso 530/2010 ha sido acumulado el recurso 1617/2009, más antiguo que el 530/2010, la razón se concreta en que el primero estuvo suspendido mientras se sustanció otro recurso (321/2010) seguido por el procedimiento de derechos fundamentales, y en el que ha recaído sentencia definitiva en apelación de la Sala del TSJ del País Vasco de 28 de septiembre de 2011 , por la que se desestima el recurso y se confirma la sentencia apelada de este mismo Juzgado nº 3 de lo contencioso- administrativo de Vitoria de 31 de marzo de 2011, dictada en el recurso 321/2010 .

SEGUNDO.- En ambos recursos acumulados se impugnan tanto la desestimación presunta o por silencio administrativo, como la desestimación expresa mediante Acuerdo de 25 de noviembre de 2009 del Consejo de Administración de Osakidetza, ambos actos, presunto y expreso, en relación con la resolución 930/2009, de 5 de marzo, de la Directora General de Osakidetza, por la que se modifica la anterior Resolución 2145/2008, de 11 de julio, que vino a adjudicar los destinos vacantes por el turno libre en la categoría de Analistas Clínicos, del Grupo profesional de facultativos Médicos y Técnicos.

Mediante la resolución que ahora se recurre (resolución 930/2009, de 5 de marzo) Osakidetza-Servicio Vasco de Salud deja sin efectos la adjudicación de destinos y modifica las adjudicaciones, y para lo que aquí interesa, deja sin destino a la recurrente.

TERCERO.- Sentado, como hemos dicho más arriba, que no existe en la actuación administrativa enjuiciada, lesión de derechos fundamentales (S TSJ País Vasco de 28 de septiembre de 2011, Rec. Apelación 753/2011), procede examinar ahora el alegato de la recurrente contra los actos recurridos desde el punto de vista de las infracciones legales que se invocan en relación con los hechos relatados, y que se resumen en que la demandante concurrió a las oposiciones por el turno libre, obteniendo destino en el Hospital de Galdakao (Resolución 2145/2008, de 11 de junio). Una vez publicada la adjudicación de destinos, afirma la actora que presentó una solicitud de compatibilidad con su actividad como titular de farmacia en la localidad de Santurce. Se debe precisar que dicha solicitud (folio 102 del expediente administrativo) se presenta en el Registro del Hospital de Basurto el 4 de julio de 2008.

Además, consta acreditado en el propio expediente administrativo que se le expidió el correspondiente nombramiento por la Directora General de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud y que la recurrente tomo finalmente posesión de la plaza asignada el 14 de agosto de 2008. Hasta aquí existe acuerdo entre las partes en el relato de los hechos.

Como consecuencia de que la actora es titular de una farmacia en la localidad de Santurce se dictó Resolución 1055/2008, de 18 de septiembre del Director Gerente del Hospital de Galdakao, por la que se desestima la solicitud de compatibilidad que había sido presentada, y precisamente, a raíz de esa desestimación de compatibilidad, de oficio por el mismo órgano, se pasa a la recurrente a situación de excedencia voluntaria (Resolución 1084/2008, de 2 de octubre). Además, se reprocha también a la recurrente que la misma autoridad administrativa le sancionó administrativamente con tres años de suspensión de funciones (Resolución 56/2009, de 26 de enero). Las últimas resoluciones han sido recurridas en vía administrativa y judicial, pero no constituyen el objeto de los presentes recursos.

Sí constituye, no obstante, objeto de los presentes recursos, como hemos señalado anteriormente, la resolución 930/2009, de 5 de marzo, de la Directora General de Osakidetza y el acuerdo que desestima el recurso de alzada interpuesto contra dicha resolución. Considera la recurrente que dicho acto inicial se ha dictado 'sin seguir ningún tipo de procedimiento previo ni dar oportunidad de defenderse a la interesada.'En definitiva, se imputa una infracción de los arts. 84 y 62.1.a ) y e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y se alega que se ha ignorado el procedimiento de declaración de lesividad de los actos contemplado en el artículo 103 de la citada Ley . Además, se advierte que, de hecho, la resolución que se recurre viene a privar a la recurrente de su condición de empleada fija viéndose impedida de reingresar en el servicio activo.

Por su parte, la Administración demandada -Osakidetza-Servicio Vasco de Salud-, oponiéndose a la demanda, solicita la desestimación del recurso interpuesto por entender que la recurrente firmó una declaración jurada en la que se dice, con evidente falsedad, que no desempeña ningún puesto o actividad en el sector público ni realiza actividad privada incompatible o sujeta a reconocimiento de compatibilidad (Folio 78 del expediente). Además, la Resolución 1055/2008, de 18 de septiembre del Director Gerente del Hospital de Galdakao, que declaró incompatible ambas actividades otorgó un plazo de siete días hábiles, para que la interesada manifestase su opción por una de las dos actividades, figurando una clara advertencia en dicha resolución: 'Trascurrido este periodo sino realiza opción alguna se entenderá que opta por ejercer su profesión como titular de una oficina de farmacia, por lo que se procederá darle de baja en su relación estatutaria con Sakidetza-Servicio Vasco de Salud.'

También la parte codemandada -Doña Eufrasia - se opone al recurso y señala que la actora incumplió la Base general de la convocatoria 6.1.f) en la que se establece que para participar en el proceso los aspirantes deben reunir los requisitos el último día del plazo de presentación de solicitudes, donde figura el no estar incurso en causa de incapacidad o incompatibilidad, afirmando que carecía de idoneidad para participar en la oferta pública de empleo por estar prevista la incompatibilidad en el artículo 11.1 y 14 de la ley 6/1989, de 6 de julio, de la función pública vasca y en la ley 53/1984, de 26 de diciembre, de incompatibilidades del personal al servicios de las administraciones públicas.

CUARTO.- Constituye un requisito para el acceso a la condición de funcionario, además de haber superado las pruebas de acceso y haber dado cumplimiento a los requisitos exigidos en las bases el tomar posesión del destino dentro del plazo habilitado para ello. En el presente caso, consta que Doña Beatriz tomó posesión de la plaza de destino el 14 de agosto de 2008, realizando una declaración jurada en la que afirma no realizar actividad privada incompatible o sujeta a reconocimiento de compatibilidad.

No es correcta la afirmación de la codemandada de que no cumplía el último día del plazo de presentación de instancias el requisito de no estar incurso en causa de incompatibilidad, pues, como admite el propio letrado de la administración, el deber de optar entre ambas actividades se produce antes de tomar posesión del destino adjudicado, lo que no le impide realizar la fase de oposición y concurso. Es en ese momento y no antes cuando el aspirante debe optar. Corrobora esta interpretación el inciso final de la base 6.2.f): 'salvo el derecho de opción que ésta le otorgue.'No obstante, de lo que no hay duda, y no ha sido contradicho por la parte actora es de que obtenida plaza y antes de tomar posesión de la misma, se debe optar por la actividad del hospital o de la oficina de farmacia, y es aquí donde se produjo la irregularidad, pues es evidente y está acreditado que la actora, en lugar de optar entre una de las dos actividades intentó mantener y mantuvo mientras le fue permitido por un breve tiempo ambas actividades incompatibles.

De lo que debemos colegir que en el momento mismo de la toma de posesión se produjo un vicio o defecto consistente en el incumplimiento de un requisito del acto.

QUINTO.- El Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por Ley 7/2007, de 12 de abril, en su artículo 62 establece que 'la condición de funcionario público se adquiere por el cumplimiento de sucesivo de los siguientes requisitos (...) nombramiento por el órgano o autoridad competente, que será publicado en el Diario Oficial correspondiente (...) y toma de posesión dentro del plazo.'Pero es más, el apartado 2 del referido artículo determina que 'No podrán ser funcionarios y quedarán sin efecto las actuaciones relativas a quienes no acrediten, una vez superado el proceso selectivo, que reúnen los requisitos y condiciones exigidos en la convocatoria'.

La ley básica establece que se debe acreditar el cumplimiento de todos los requisitos como condición de acceso a la condición de personal estatutario. En este caso, resulta que no se cumplen todas las condiciones constitutivas y necesarias para acceder a la condición de estatutario. Pero es que además, resulta que aquí no se le ha privado -al menos de manera expresa- de la condición de funcionario, sino que se le deja sin destino, lo cual, aunque interpreta la recurrente que equivale a privarle de tal condición, sin embargo se contradice con las dos resoluciones del Director Gerente del Hospital de Galdakao por las que se le pasa a situación de excedente y se le impone una sanción disciplinaria de tres años de suspensión de funciones. Es evidente que si se pasa a situación de excedente es que no ha perdido su condición de funcionaria, y si se le aparta del servicio por tres años es porque podrá volver al cabo de la sanción. Pero, en cualquier caso, reiteramos que el contenido de estas resoluciones no son objeto del presente recurso.

SEXTO.- Debemos analizar la pretensión de la recurrente de nulidad del acto aquí impugnado. Sostiene que se han infringido los arts. 84 , 62.1 y 103 de la Ley 30/1992 porque se ha dictado sin audiencia y sin permitir alegar a la recurrente. No podemos admitir dicha conclusión pues aunque es cierto que existe un acto administrativo (Resolución 2145/2008, de 11 de julio, que vino a adjudicar los destinos vacantes por el turno libre en la categoría de Analistas Clínicos), no es menos cierto que uno de los requisitos del mismo es el cumplimiento de las condiciones de compatibilidad, razón por la que, al no haberse optado por una de las actividades, y en consecuencia, manteniendo ambas actividades de forma irregular, se produce la invalidez del destino, lo que da lugar a un reasignación de los mismos en la resolución que aquí se recurre.

El diagnóstico de lo que ha ocurrido es simple y sencillo, aunque ninguna de las partes lo ha puesto de manifiesto. Así es evidente que se ha producido una invalidez sobrevenida del acto, pues no se cumplen los requisitos de su constitución. Y, decimos que ninguna de las partes lo ha puesto de manifiesto porque es difícil encontrar en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común un precepto que expresamente contemple la denominada invalidez sobrevenida de los actos. Ante la ausencia de precepto legal específico la administración una vez procede por medio de la revisión de los actos, otras por la revocación, incluso por la rectificación de errores.

Con todo, lo importante es que los actos como el que aquí se enjuicia y el que viene a revisar implícitamente (Resolución 2145/2008, de 11 de julio) necesitan una motivación que existe en este caso, y además, presupone unas condiciones o requisitos que constituyen elementos indispensables de su contenido. Pues bien, cuando esas condiciones que sirvieron para su otorgamiento desaparecen de manera sobrevenida, se pierde el fundamento por el que se otorgó, faltando el elemento constitutivo.

En cualquier caso, de lo que no hay duda es de que se ha incurrido en una causa de incompatibilidad que inhabilita a la recurrente para ocupar el destino otorgado por la Resolución 2145/2008, de 11 de julio, y que dicho acto se debe revisar en el sentido de privarle del destino, pues aunque tomó posesión del puesto no tenía aquel requisito de compatibilidad necesario y constitutivo. Que la invalidez pudo o debió hacerlo la administración a través de una revisión del acto o por medio de recursos, e incluso a través de la revocación, es algo discutible, pero no es discutible que la actora no debió tomar posesión del destino sin optar antes por la actividad en el hospital. En consecuencia, la decisión administrativa de dejar sin efectos la resolución anterior puede ser discutida, pero es ajustada a derecho al haberse constatado que el acto no tenía todos los elementos necesarios y constitutivos.

Corroboran lo que decimos las Bases generales de la convocatia 9.5 y 10.10, las cuales advierten que 'La consignación de datos falsos en la solicitud o en la documentación que se aporte así como cualquier actuación improcedente invalidante de las pruebas previstas en la fase de oposición o de concurso, se sancionará con la exclusión, previo expediente contradictorio.'Y, en la base 10 se señala que 'Quienes, dentro del plazo fijado, no comparecieran provistos de la documentación mencionada o, del examen de la misma, se dedujera que carecen de alguno de los requisitos señalados en la base 6.2, no podrán tomar posesión del destino de personal estatutario que se les hubiere adjudicado y quedarán anuladas sus actuaciones, sin perjuicio de la responsabilidad en que hubieren incurrido por falsedad en la solicitud inicial.'

SEXTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 139 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , no procede realizar un especial pronunciamiento en materia de costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que, emanada del pueblo español, me concede la Constitución.

Fallo

Que, desestimando los recursos contencioso-administrativos acumulados PAB 530/2010 y 1617/2009, interpuesto por la representación procesal de Doña Beatriz contra la resolución 930/2009, de 5 de marzo, de la Directora General de Osakidetza, por la que se modifica la anterior Resolución 2145/2008, de 11 de julio, así como contra la desestimación del recurso de alzada, debo declarar y declaro la conformidad a derecho de la actuación recurrida. Todo ello sin realizar especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Esta sentencia es FIRME y NO cabe contra ella RECURSO ordinario alguno. Conforme dispone el artículo 104 de la LJCA , en el plazo de DIEZ DÍAS, remítase oficio a la Administración demandada, al que se acompañará el expediente administrativo así como el testimonio de esta sentencia, y en el que se le hará saber que, en el plazo de DIEZ DÍAS, deberá acusar recibo de dicha documentación; recibido éste, archívense las actuaciones.

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el/la Ilmo/a. Sr/a. MAGISTRADO que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.