Última revisión
06/07/2015
Sentencia Administrativo Nº 97/2015, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 518/2013 de 01 de Junio de 2015
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Orden: Administrativo
Fecha: 01 de Junio de 2015
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: GOMEZ GARCIA, ANA ISABEL
Nº de sentencia: 97/2015
Núm. Cendoj: 28079230082015100309
Núm. Ecli: ES:AN:2015:2063
Núm. Roj: SAN 2063:2015
Encabezamiento
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
D. JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA
D. JUAN CARLOS FERNÁNDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
Madrid, a uno de junio de dos mil quince.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra.
Antecedentes
Fundamentos
Los hechos que dan lugar a las sanciones son resultado de la comprobación del tiempo dedicado a mensajes publicitarios y de televenta en las emisiones realizadas por la cadena Telecinco, los días 19, 26 y 31 de diciembre de 2012, en las franjas horarias que se consignan en las actuaciones.
En estos casos, el operador de televisión superó el límite de los 12 minutos por cada hora natural. Como resultado de las comprobaciones efectuadas, se levantaron cuatro actas de visionado en las que se consigna a la franja horaria de emisión, la duración de los mensajes publicitarios, de las telepromociones, autopromoción y programas y conceptos no computables, así, nombre del programa y anuncio. Constata la superación del límite legal de tiempo establecido para la emisión de mensajes publicitarios y de televenta en los días y franjas horarias indicadas.
De todo ello se dio traslado al operador de televisión, al que se confirió un plazo de 10 días para aportar documentación, antes del acuerdo de incoación del expediente sancionador (04/04/2013).
MEDIASET presentó escrito de alegaciones al acuerdo de incoación, manifestando que los presuntos excesos se deben a que se imputa a los 12 minutos los cartones de patrocinio de su programa y las telepromociones, que no debe computar como publicidad. Asimismo, presentó alegaciones a la propuesta de resolución, cuestionando que se computase como publicidad dos cartones de El Corte Inglés que patrocinan EL TIEMPO, y que se emitió a continuación de un spot publicitario de la misma marca, así como la telepromoción de DECATHLON, los cartones de BIMBO de patrocinio de LA VOZ. Solicitaba que se declarase la nulidad del artículo 9 del Reglamento 1624/2011 , de desarrollo de la Ley 7/2010, contra el que tiene interpuesto un recurso ante la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Supremo. Por último, alega que se insertó un spot de 20 segundos por error humano.
En la resolución se detalla y analiza cada uno de los supuestos de extralimitación en la emisión de publicidad, con fundamento en las actas de visionado, examinando las distintas franjas horarias objeto de comprobación, que son el día 19 de diciembre, las franjas horarias de 21:00:00 a 22:00:00 horas (12' y 47''), y de 22:00:00 a 23:00:00 horas (14' y 14''); el 26 de diciembre 12:00:00 a 13:00:00 horas (12' y 26''); el 31 diciembre de 01:00:00 a 02:00:00 horas (12' y 21''). Se rechazan las alegaciones de MEDIASET razonando, en síntesis, que el programa LA VOZ no es una obra de ficción, por lo que, a tenor de lo dispuesto en la Ley y en su Reglamento de desarrollo, las promociones deben incluirse dentro de los programas y no independientemente de él, como es este caso. Que los patrocinios en los que se da una continuidad a la publicidad del mismo producto o servicio, a la que se halla unido, se incumple lo dispuesto en el artículo 12 e) del reglamento.
Las sanciones que se imponen por cada una de las infracciones son de 50.650 €, 158.000 €, 6.550 € y 4.150 €, respectivamente.
1.- La recurrente no ha cometido infracción alguna. Vulneración del principio de tipicidad.
Reconoce un exceso involuntario en 21 segundos el día 31 de diciembre de 2012, debido a un error humano. Pero considera que los días 19 y 26 diciembre se han computado como publicidad convencional cartones de patrocinio y telepromociones que deben quedar necesariamente excluidos del cómputo. Invoca el artículo 14.1 de la Ley 7/2010 , conforme al cual no es posible sancionar a la entidad recurrente por la difusión de cartones de patrocinio de El Corte Inglés, Bimbo y Taurus, por no tratarse de publicidad convencional y quedar excluidos del cómputo. Tampoco se ha vulnerado lo dispuesto en la letra c) del artículo 12 del RD 1624/2011 .
2.- Vulneración del principio de legalidad, al imponer cuatro sanciones leves en base a un tipo sancionador insuficientemente taxativo, contenida en apartado 2º del artículo 59 de la Ley 7/2010 , que vulnerar las disposiciones del artículo 25 CE .
3.- Ausencia de culpabilidad, que determina la anulación de las sanciones impuestas.
4.- Vulneración del principio de proporcionalidad.
El Abogado del Estado se opone al recurso por las razones expuestas en su escrito de contestación a la demanda. Invoca la falta de competencia de esta Sala para conocer de tres de las sanciones, al no exceder de 60.000 €, siendo órgano competente los Juzgados Centrales lo Contencioso Administrativo. Respecto de la sanción de 158.000 €, se opone a todos los motivos de impugnación esgrimidos por la actora.
Esta cuestión ya ha sido examinada y resuelta por la Sala, entre otras en sentencias de 23/3/09 y 02/11/09 , en supuestos similares al que ahora nos ocupa. En esas sentencias se razona que en caso de incompetencia parcial del Tribunal no hubiera procedido la inadmisión del recurso sino, conforme al art. 7.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, la emisión de un Auto acordando la remisión de las actuaciones al órgano de la Jurisdicción competente, para la tramitación del procedimiento y conocimiento y fallo del mismo. Pero, además, se rechaza la invocada falta de competencia de la Sala, puesto que el objeto del recurso lo configuran las pretensiones de la parte recurrente en relación a los actos administrativos o resoluciones impugnadas.
En el presente caso, frente a una única resolución de la SETSI en la que se impone a la entidad actora cuatro sanciones, por la comisión de cuatro infracciones administrativas de carácter leve, se deduce la pretensión anulatoria de dicha resolución por no ser, a juicio de la parte, las conductas sancionadas constitutivas de infracción administrativa, añadiendo como motivo de impugnación, la falta de proporcionalidad de las sanciones impuestas.
Pues bien, tal como se razona en las citadas sentencias, esa pretensión unificadora, dirigida contra todas y cada una de las sanciones impuestas, hace que el Tribunal ostente competencia para pronunciarse sobre la misma. Mientras que el fraccionamiento anticipado del contenido de la causa y la remisión a los Juzgados Centrales de parte de las sanciones impuestas, impediría al Tribunal, en el presente caso, pronunciarse sobre la naturaleza y calificación jurídica del conjunto de conductas valoradas y sancionadas en la resolución impugnada.
La jurisprudencia, en la sentencia de 22 de marzo de 2002 , con cita en ella de otros pronunciamientos, ha declarado, en la línea expuesta, que «el correcto entendimiento de la naturaleza revisora de la jurisdicción Contencioso-Administrativa, conforme esta Sala ha venido a concretar en consolidado criterio jurisprudencial -v gr. sentencias de 17 de noviembre de 1997 , 3 de octubre y 7 de noviembre de 1998 , 6 de febrero y 1º de marzo de 1999 (recursos 5658/93 y 468/94 ) y 5 de febrero de 2000 (recurso 2784/95 ), entre otras muchas-, supone la exigencia de un acto o 'actuación' de una Administración Pública sometida al Derecho administrativo para que, respecto de él o en relación con ella, puedan deducirse por el interesado las pretensiones que estime pertinentes (...), porque no es el contenido del acto el que determina la extensión y los límites de la revisión jurisdiccional, sino las peticiones que se hagan en la demanda en relación con él las que acotan, cuantitativa y cualitativamente, el contenido de la pretensión impugnatoria».
La Sentencia de 30 de abril de 2008 ha indicado, por otra parte, que «el objeto del recurso contencioso-administrativo viene determinado, por un lado, por la resolución administrativa impugnada y, por otro lado, por las pretensiones de las partes. De tal modo que entre una y otras debe existir correspondencia. Ello lo impone la naturaleza revisora de esta Jurisdicción Contencioso-Administrativa y sirve para delimitar los términos del proceso».
Procede, en consecuencia, desestimar la excepción de parcial inadmisibilidad del presente recurso formulada por la Abogacía del Estado.
Tal como decíamos en dicha sentencia, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 14 y 16 de la Ley 7/2010 y en los artículos 5 y 12 del Real Decreto 1624/2011, de 14 noviembre , que aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 7/2010, no puede considerarse autopromoción la promoción de productos que aún teniendo una cierta relación con los contenidos de un programa, resultan ajenos al mismo, computándose en tal caso como mensajes publicitarios dentro del límite de 12 minutos establecidos para estos. Y en cuanto a los cartones de patrocinio no se puede considerar amparados por el artículo 16 de la Ley y 12 del Reglamento las inserciones o cartones referidos a secciones de programas, cuando no constituyen una unidad programática en sí mismo, en cuanto incluidos automáticamente en la Guía Electrónica de Programación. En todo caso, el régimen e patrocinio exige que esas inserciones se coloquen inmediatamente antes o después del programa patrocinado o al inicio de cada reanudación tras los cortes que se produzcan.
En cuanto a los hechos que la resolución impugnada declara probados, no se ha practicado prueba en contrario que enerve la presunción de certeza de las actuaciones de comprobación realizadas por la Administración, documentadas en las cintas de grabación y en las actas de visionado, con perfecta identificación del canal, fecha, franja horaria, ámbito territorial de las emisiones, cómputo de cada una de las formas publicitarias y de televenta emitidas en cada hora natural, cómputo de las telepromociones, autopromoción, así como conceptos no computables, realizado todo ello por la Subdirección General de Contenidos de la Sociedad de la Información.
En cuanto a la calificación de las emisiones no se aprecia vulneración alguna de las normas de aplicación, pues los cartones de patrocinio de EL CORTE INGLÉS, BIMBO y TAUROS, no cumplen las condiciones establecidas en el artículo 12 del reglamento para quedar excluidas del cómputo de los 12 minutos por hora natural. Y ello porque, como se expone en la resolución recurrida, el patrocinio de El Corte Inglés se emite en forma continua con la publicidad del mismo, el cartón de Bimbo patrocina un programa (La Voz) que no es una obra de ficción, por lo que debe emitirse dentro del programa y no independientemente de él, y el cartón de Tauros, que patrocina la sección 'La Noticia' se emite dentro de 'El Programa de Ana Rosa', siendo el patrocinio de una sección del programa.
Pero ni siquiera en este caso resulta preciso aludir a esa admisión condicionada de las normas sancionadoras en blanco, habida cuenta de la reseñada ligazón entre el artículo 59.2 y el 14.1 de la misma Ley (también con el 58.6 en lo que a la infracción grave respecta). Una mera remisión intranormativa que se extrae de modo palmario y que bajo ningún punto de vista puede sostenerse conculque el principio de legalidad.
El principio de culpabilidad previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 dispone que solo puede ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa los responsables de los mismos, aún a titulo de simple inobservancia, que no puede ser entendida como la admisión en el derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva.
La conducta que configura el ilícito administrativo aplicado en este caso requiere la existencia de culpa, que se concreta en la falta de diligencia observada por la entidad recurrente para asegurarse de que las emisiones publicitarias no superen los límites legales lo que no debe entrañar especial dificultad. Precisamente esta falta de diligencia es la que configura el elemento culpabilístico de la infracción administrativa y resulta imputable a la recurrente.
La modulación del principio de culpabilidad en el ámbito del Derecho Administrativo sancionador, como señala la doctrina, 'consiste en una relativización del componente subjetivo al momento de producirse la infracción, de tal forma que las infracciones resultan imputables al titular o responsable de la actividad a título de simple negligencia, por falta de adopción de todas las precauciones necesarias para evitar la comisión, por sí o por quienes se hallen bajo su vigilancia, de la conducta infractora'.
El error humano que se alega con causa exoneración del elemento subjetivo de culpabilidad, además de no venir avalado por el elemento objetivo alguno, no puede ser acogido pues las emisiones de espacios publicitarios no se producen por fuerzas o circunstancias ajenas a la operadora, sino que están programadas y son una decisión de los responsables.
No apreciándose en el presente caso que el precepto que ha motivado la imposición de la sanción sea especialmente complejo y dudoso en cuanto a su aplicación, sobre todo teniendo en cuenta que va dirigido a grandes empresas audiovisuales que cuentan con expertos profesionales conocedores de la normativa del sector.
El alcance de la mención de la ley a la simple inobservancia, en su relación con el principio de culpabilidad -pues pudiera pensarse que la ley pretendiese rescatar un sistema de responsabilidad objetiva- ha sido abordado, entre otras, por la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 julio 2010 , de la que se hace eco la sentencia de esta Sala de 24/01/11 .
En ella el Alto Tribunal ha indicado:
Pues bien, en el presente caso la Sala estima que concurre, cuando menos, aquella forma de culpabilidad que es la imprudencia, afirmación que ha de conjugarse obviamente con la naturaleza y entidad del deber normativo de cuidado contravenido en cada caso. Y es que, como dijimos en la citada sentencia de 24/01/11 , en el caso de empresas audiovisuales, como la ahora recurrente, dotadas de la máxima especialización y vinculadas con la Administración con un régimen especial de sujeción, los estándares de diligencia exigibles alcanzan el mayor nivel.
Se ha de tener en cuenta al respecto que el
apartado 4 del referido artículo 60 establece que
'La cuantía de la sanción que se imponga, dentro de los límites indicados, se graduará teniendo en cuenta, además de lo previsto en el
Dispone el art. 131.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre :
En consideración a tales criterios de graduación, como decimos, parece adecuado fijar el importe de la referida sanción en el límite máximo.
Procede, en consecuencia, la estimación parcial del recurso en cuanto al importe de una de las cuatro sanciones impuestas.
Fallo
Que
Sin hacer condena en costas.
Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará haciendo la indicación de que la misma es firme y contra ella no cabe recurso ordinario alguno, y de la cual será remitido testimonio, con el expediente, a la Oficina de origen para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

