Sentencia Administrativo Nº 97/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 2/2011 de 01 de Abril de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmo. Sr. Presidente Don Pedro Manuel Hernández Cordobés

Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Alonso Sotorrío

Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Alonso Dorronsoro (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife a 1 de abril de 2015, visto por esta Sección Primera de la SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS, con sede en Santa Cruz de Tenerife, integrada por los Señores Magistrados anotados al margen, el recurso Contencioso-Administrativo seguido con el nº 2/2011 por cuantía indeterminada, interpuesto por el SINDICATO DE EMPLEADOS PÚBLICOS DE CANARIAS (SEPCA), representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Concepción Santana Padrón y dirigido por el Abogado Don José Francisco Felipe Concepción, habiendo sido parte como Administración demandada el GOBIERNO DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS y en su representación y defensa el Letrado de sus Servicios Jurídicos, se ha dictado EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Pretensiones de las partes y hechos en que las fundan

A.- Por Resolución de fecha 2 de noviembre de 2010 se dispuso la publicación en el BOC del día siguiente del Acuerdo aprobado por el Gobierno de la Comunidad Autónoma de Canarias de fecha 22 de octubre de 2010, relativo a las medidas extraordinarias para la reducción del gasto en la actividad administrativa y la gestión de los recursos humanos en la Administración Pública de la Comunidad Autónoma, donde se incluía un apartado 4 sobre 'Medidas Relativas a la Gestión de los Recursos Humanos'.

B.- La representación de la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo, formalizando demanda con la solicitud de que se dictase sentencia en virtud de la cual, estimando en todas sus partes el recurso, se declarase la nulidad de pleno derecho del acto impugnado, Acuerdo de Gobierno relativo a las medidas extraordinarias para la reducción del gasto en la actividad administrativa y la gestión de los recursos humanos en la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, los organismos autónomos, entidades de derecho público, sociedades mercantiles públicas dependientes, entidades públicas empresariales y fundaciones públicas, hecho público mediante Resolución de 2 de noviembre de 2010, que además de vulnerar los derechos fundamentales que se indican expresamente lesionados en esta formalización, incurre en los motivos de nulidad contemplados en el art. 62.1 apartados a, b y e así como ene. apartado 2 del citado precepto legal, con todo lo demás que legalmente corresponda.

C.- La representación procesal de la Administración demandada se opuso a la pretensión de la actora e interesó que se dictase sentencia por la que se inadmitiera el recurso por los motivos expuestos, o, en su defecto, se procediera a desestimar el recurso por no incurrir el Acuerdo de Gobierno impugnado en causa de nulidad alguna, imponiendo condena en costas al demandante y todo lo demás que en derecho proceda.

SEGUNDO: Pruebas propuestas y practicadas

Recibido el juicio a prueba se practicó la propuesta y admitida con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO: Conclusiones, votación y fallo

Practicada la prueba y puesta de manifiesto, las partes formularon conclusiones, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para la votación y fallo, teniendo lugar la reunión del Tribunal en su día, habiéndose observado las formalidades legales en el curso del proceso, dándose el siguiente resultado y siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Alonso Dorronsoro que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Objeto del recurso

Constituye el objeto del recurso contencioso-administrativo interpuesto la Resolución de fecha 2 de noviembre de 2010 que dispuso la publicación en el BOC del día siguiente del Acuerdo aprobado por el Gobierno de la Comunidad Autónoma de Canarias de fecha 22 de octubre de 2010, relativo a las medidas extraordinarias para la reducción del gasto en la actividad administrativa y la gestión de los recursos humanos en la Administración Pública de la Comunidad Autónoma, donde se incluía un apartado 4 sobre 'Medidas Relativas a la Gestión de los Recursos Humanos'.

SEGUNDO: En su contestación a la demanda presentada la representación legal de la Administración demandada, alega como excepción y pide la inadmisión del recurso en base al art. 69, b) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa por incumplimiento de lo dispuesto en el art. 45, 2 de dicho texto legal , conforme al cual: '2. A este escrito se acompañará: ..d) El documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, salvo que se hubieran incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento mencionado en la letra a) de este mismo apartado.'

Lógicamente esta excepción ha de analizarse en primer lugar a fin de determinar si es posible o no entrar en el fondo del asunto, destacando al respecto que la actual jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo que, por ejemplo, aparece resumida en la Sentencia de 14 de julio de 2009 (recurso 2480/2008 ), determina que: 'En efecto, en la sentencia del Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2008 (RC 4755/2005 ), advertimos la distinción entre el poder de representación procesal y el acuerdo expresivo de la decisión de litigar de las personas jurídicas, y rechazamos las alegaciones formuladas respecto de la inexigibilidad de aportar dicho acuerdo societario para interponer un recurso contencioso-administrativo, con los siguientes razonamientos:

« [...] A diferencia de lo dispuesto en el artículo 57.2.d) de la Ley de la Jurisdicción de 27 de diciembre de 1956, que se refería sólo a las 'Corporaciones o Instituciones' cuando imponía que al escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo se acompañara 'el documento que acredite el cumplimiento de las formalidades que para entablar demandas exijan a las Corporaciones o Instituciones sus leyes respectivas'; hoy el artículo 45.2.d) de la Ley de la Jurisdicción de 13 de julio de 1998, de modo más amplio, más extenso, se refiere a las ' personas jurídicas ', sin añadir matiz o exclusión alguna, disponiendo literalmente que a aquel escrito de interposición se acompañará 'el documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, salvo que se hubieran incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento mencionado en la letra a) de este mismo apartado'.

Por tanto, tras la Ley de 1998, cualquiera que sea la entidad demandante, ésta debe aportar, bien el documento independiente acreditativo de haberse adoptado el acuerdo de interponer el recurso por el órgano a quien en cada caso competa, o bien el documento que, además de ser acreditativo de la representación con que actúa el compareciente, incorpore o inserte en lo pertinente la justificación de aquel acuerdo.

Una cosa es, en efecto, el poder de representación, que sólo acredita y pone de relieve que el representante está facultado para actuar válida y eficazmente en nombre y por cuenta del representado; y otra distinta la decisión de litigar, de ejercitar la acción, que habrá de ser tomada por el órgano de la persona jurídica a quien las normas reguladoras de ésta atribuyan tal facultad. Obvia es la máxima trascendencia que la acreditación de esto último tiene para la válida constitución de la relación jurídico-procesal, pues siendo rogada la justicia en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, lo primero que ha de constatarse es que la persona jurídica interesada ha solicitado realmente la tutela judicial, lo que a su vez precisa que tome el correspondiente acuerdo dirigido a tal fin, y que lo tome no cualquiera, no cualquier órgano de la misma, sino aquél al que la persona jurídica ha atribuido tal decisión, ya que en otro caso se abre la posibilidad, el riesgo, de iniciación de un litigio no querido, o que jurídicamente no quepa afirmar como querido, por la entidad que figure como recurrente.....'.

En el presente caso, el Sindicato recurrente presentó con su primer escrito el poder general para pleitos (folios 2 a 6), el acuerdo de la Comisión Ejecutiva adoptado el 4 de noviembre de 2010 (folio 7), por el que se decidía instar acciones judiciales con la resolución aquí recurrida, y los Estatutos del SEPCA (folios 9 a 35), cuyo art. 40 define la Comisión Ejecutiva como el órgano de dirección permanente de la Organización y al que corresponde su representación en el ámbito externo; con dichos documentos y las funciones atribuidas a los diferentes órganos, ha de estimarse más que suficiente el acuerdo aportado para el ejercicio de acciones judiciales y debe rechazarse sin mayor argumentación la excepción que se alega reiteradamente en todos los pleitos por la Administración demandada sin tomar en consideración los documentos que obran presentados en casa proceso.

TERCERO: Como segunda excepción alega la Administración demandada la de cosa juzgada en relación con la Sentencia dictada por esta Sala el 24 de marzo de 2011 en procedimiento seguido para la Protección de Derechos Fundamentales, autos 471/2010, en dicha Sentencia el objeto del recurso era: 'Por vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical del art. 28 de la Constitución , en varias de sus manifestaciones como el derecho a la negociación colectiva o los derechos de reducción de jornada de los liberados sindicales laborales, se recurre frente a la Resolución de fecha 2 de noviembre de 2010 por la que se dispuso la publicación del Acuerdo aprobado por el Gobierno de la Comunidad Autónoma de Canarias de fecha 22 de octubre de 2010, relativo a las medidas extraordinarias para la reducción del gasto en la actividad administrativa y la gestión de los recursos humanos en la Administración Pública de la Comunidad Autónoma, donde se incluía un apartado 4 sobre 'Medidas Relativas a la Gestión de los Recursos Humanos'.' Las partes, salvo el Ministerio Fiscal eran idénticas y el suplico comparado de ambas demandas también. Los hechos y fundamentos jurídicos de la demanda aquí interpuesta son exactamente los mismos que se alegaron en la demanda de protección de Derechos Fundamentales (con algún artículo en cita textual del ET añadido, la Sentencia del TS de 28 de febrero de 2007 y poco más), sobre esas bases aparentemente si podría existir un supuesto de cosa juzgada, pero ello sólo en lo que hace referencia a los derechos y libertades que se alegaban como vulnerados y no desde el punto de vista de la legalidad ordinaria que allí no pudo analizarse y aquí si cabe hacerlo. Sin embargo lo cierto es que la sentencia allí dictada si da respuesta a todos los planteamientos que la parte realiza en este proceso, como dijimos estamos ante una norma programática, no impugnable en sí misma, sino a través de la normativa que la desarrolla. Por eso, sin apreciar cosa juzgada, pero sí dando por reproducidos íntegramente los razonamientos de la anterior Sentencia dictada, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto, destacando que los argumentos que se citan de la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo si son aplicados y aplicables a un recurso contencioso-administrativo ordinario, no a un proceso especial de protección de Derechos Fundamentales.

En la indicada Sentencia dijimos: 'SEGUNDO: Como segunda excepción alega la Administración demandada la consideración de que el acuerdo impugnado no es susceptible de impugnación por ser un acto político, meramente programático y carece de contenido normativo, y en este sentido el propio Acuerdo determina en su apartado Tercero: 'Las medidas que requieran su aprobación por Ley o bien que modifiquen leyes en vigor y se vinculen al régimen de ingresos y gastos durante el año 2011, se incorporarán en el proyecto de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Canarias para 2011. Antes del 31 de diciembre de 2010 se aprobará por el Gobierno el Decreto que modifique o suspenda los decretos afectados por estas medidas a fin de dar cumplimiento a lo previsto en el presente acuerdo.'.

Ciertamente, en relación a esta excepción y, en definitiva también al fondo del asunto, la inexistencia de lesión efectiva cierta y concreta del derecho fundamental de libertad sindical, ha de estimarse como ilustrativa la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Séptima, recurso contencioso administrativo nº 290/2009, de 18 de octubre de 2010 , de la que cabe destacar:

'Es objeto del presente recurso el Acuerdo del Consejo de Ministros de 27 de febrero de 2009 por el que se aprueban medidas de austeridad y eficiencia en materia de Empleo Público, el cual fue publicado en el Boletín Oficial del Estado del 3 de abril de 2009...... Los recurrentes, la Federación de Servicios a la Ciudadanía de la Confederación Sindical de Comisiones Obreras (CCOO) y la Federación Estatal de Trabajadores de la Administración Pública de la Confederación General del Trabajo (CGT) sostienen que este acuerdo, en tanto ha sido dictado sin haber sido objeto de negociación, vulnera la libertad sindical ( artículos 7 , 28.1 , 37.1 y 103.3 de la Constitución y la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto ) tal como ha sido interpretada por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo, los artículos 31 a 37 del Estatuto Básico del Empleado Público y los Convenios 151 y 154 de la Organización Internacional del Trabajo.

...(el Abogado de Estado basa) Su irrecurribilidad la explica poniendo de relieve que no contiene normas jurídicas sino solamente directrices dirigidas a los departamentos ministeriales, por lo que se aproxima la figura de las instrucciones previstas en el artículo 21 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ...'.

Ciertamente los dos recursos fueron inadmitidos, el de la CGT por extemporáneo y, en cuanto al de CCOO se señaló: 'La misma suerte pero por distinta razón ha de correr el recurso de CCOO. En efecto, como puede comprobarse leyendo el acuerdo impugnado, no recoge normas jurídicas sino orientaciones o criterios generales que habrán de seguir los departamentos ministeriales en la elaboración de las Relaciones de Puestos de Trabajo y del plan de optimización y racionalización de recursos humanos con el añadido del mandato al Ministerio para las Administraciones Públicas de establecer, también, conforme a las directrices del acuerdo, un procedimiento de selección de personal interino. Orientaciones éstas que tienen unos destinatarios concretos: los distintos ministerios sin proyectarse hacia los empleados públicos. Si se repara, las únicas referencias dotadas de alguna precisión son las relativas al límite de plazas vacantes, el 8%, pero que se establece como 'regla general'; la determinación de que el personal interino habrá de ser seleccionado a partir de listas de candidatos que hayan superado alguna de la pruebas para acceder a los cuerpos y escalas; y la exclusión del ámbito de aplicación de estas orientaciones de la Fuerzas Armadas, de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y de la Administración de Justicia.

Tales previsiones, sin embargo, no cambian cuanto antes se ha dicho porque no tienen entidad para dotar al acuerdo de virtualidad normativa ni alteran su significado. Es decir, no le dan mayor alcance que el de reunir un conjunto de pautas a observar por los órganos llamados a llevarlas a la práctica. Así, pues, en virtud de los artículos 69 c ), 1 y 25 de la Ley de la Jurisdicción , procede inadmitir el recurso de CCOO.'

Pese a ser ilustrativa dicha sentencia, lo cierto es que hay algunas diferencias relevantes con respecto al presente caso, así, no era un procedimiento de protección de derechos fundamentales, sino un recurso contencioso-administrativo ordinario, y, en segundo lugar, se refiere a aspectos concretos del nombramiento de funcionarios interinos, mientras que un examen somero refleja un apartado 4.2 'Suspensión de pactos, acuerdos y artículos del Convenio Colectivo', que no puede menos que significarse que sí está directamente relacionado en muchos de sus sub-apartados (especialmente, 4.2.1, 4.2.3, y, más destacadamente el sub-apartado 4.2.6), con el derecho a la libertad sindical, tanto en lo que afecta a la negociación colectiva, como respecto a la actuación de los trabajadores que actúan como liberados sindicales; a título de ejemplo, el último sub-apartado citado, señala: 'En el ejercicio 2011, el régimen jurídico de los permisos retribuidos y uso del crédito horario, para la realización de actividades sindicales y de representación de personal que presta servicios en los distintos sectores de la Administración Autonómica, vendrá determinado, por lo dispuesto en el Estatuto Básico del Empleado Público, sin perjuicio de aquellos acuerdos que puedan alcanzarse en el marzo de la negociación colectiva y concertación social.'.

Todo lo anterior determina que esta Sala estime, en cuanto a la excepción alegada e inadmisión solicitada con base en el art. 69, c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que no está ni mucho menos tan clara la determinación de la inadmisibilidad del recurso por no constituir el Acuerdo un acto o actuación no susceptible de impugnación, al menos como tal excepción y dentro de un proceso especial como es éste, distinto del tipo de proceso y del objeto que constituyó el recurso contencioso-administrativo de la Sentencia del Tribunal Supremo antes citada, debiendo concluirse que, como tal excepción e inadmisión de plano, el resultado resulta excesivo y contrario al acceso a los recurso, en el presente caso.

TERCERO: Cuestión distinta es, ya entrando en fondo del recurso, si existe acreditada una lesión efectiva, real y concreta del derecho fundamental alegado, lo cual, ante las remisiones a la Ley de Presupuestos de la Comunidad Autónoma y resto de Decretos que deben emitirse, no aparece tan claro, ni la argumentación contenida en la demanda llega a explicitar de forma tal que no quepa duda sobre la existencia de la lesión. Ciertamente, más parece una posible expectativa que, además, derivaría de otros actos o disposiciones, algunos no impugnables en esta vía contenciosa, que de una lesión directa realizada por el Acuerdo.

Por otro lado, las menciones a la situación laboral de los empleados públicos o a la competencia estatal sobre legislación laboral, no tienen cabida en este recurso al no señalarse directamente el derecho fundamental al que pudieran afectar y puesto que de una lectura de las medidas propuestas no se desprende inmisión alguna sobre la legislación laboral del Estado, la cual en todo momento se menciona poco menos que como el mínimo básico, lo que se pretende modificar es la aplicación de los Convenios posteriores y que amplían esos mínimos; en su caso, el tema sería analizable en relación a cada Decreto que se dicte, suponiendo que exceda allí del marzo de las competencias autonómicas.

En cuanto a la negociación colectiva, la misma se regula en el art. 37,1 de la Constitución , no entre los derechos fundamentales que abarcan los arts. 15 a 29 inclusive de la Constitución , sin que, en ningún caso una declaración programática, en principio, precise de negociación colectiva, las medidas y forma en que se ejecute, si lo precisarían, pero serían objeto, en su caso, de un el recurso contencioso-administrativo ordinario; en este caso no cabe aludir a la negociación colectiva como una expresión del derecho a la libertad sindical, aunque si existan otros supuestos en que así ocurre. El proceso de negociación colectiva no puede entenderse siempre como un proceso que sólo genere beneficios y mejoras a favor de los empleados públicos en este caso, también debe haber supuestos, en épocas de crisis como la presente, en los que esos derechos puedan verse recortados incluso por la vía de la propia negociación colectiva, lo que no cabe es que lo haga el empresario unilateralmente, cierto, pero sí tras una negociación o previa audiencia de sindicatos.

Es cierto que no sólo cabrá que el Acuerdo se lleve a efecto modificando las condiciones laborales de los empleados, sino también no aprobando determinados gastos dentro de los Presupuestos de la Comunidad Autónoma, lo que ahora parece pretenderse es que para la elaboración de los Presupuesto es imprescindible la negociación colectiva, cuando se trata de Leyes emanadas del Parlamento Canario.

Dicha justificación unida a la argumentación previa determina la desestimación del recurso interpuesto y ello sin perjuicio de los recursos que procedan contra los Decretos correspondientes al desarrollo del Acuerdo impugnado, o, en otra vía, contra los Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma correspondientes al ejercicio 2011.

CUARTO: Sobre las costas procesales. No se aprecian circunstancias que, de conformidad con lo previsto en el art. 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , aconsejen la imposición de las costas a ninguna de las partes, dada la fecha de interposición del recurso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido desestimar íntegramente el recurso interpuesto por el SINDICATO DE EMPLEADOS PÚBLICOS DE CANARIAS (SEPCA) contra la Resolución de fecha 2 de noviembre de 2010 que dispuso la publicación en el BOC al día siguiente del Acuerdo aprobado por el Gobierno de la Comunidad Autónoma de Canarias de fecha 22 de octubre de 2010, relativo a las medidas extraordinarias para la reducción del gasto en la actividad administrativa y la gestión de los recursos humanos en la Administración Pública de la Comunidad Autónoma, donde se incluía un apartado 4 sobre 'Medidas Relativas a la Gestión de los Recursos Humanos', sin que haya lugar a ninguno de los pedimentos contenidos en el recurso.

No procede hacer expresa imposición de las costas causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes en legal forma haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer ante esta Sala, por escrito y en el plazo de diez días hábiles, recurso de CASACIÓN del que conocerá la Sala correspondiente del Tribunal Supremo, debiendo, en su caso, la parte actora realizar el depósito previo de 50 euros en la cuenta de consignaciones de esta Sección. nº 3799 0000 24 0002/11 abierta en la entidad bancaria BANCO DE SANTANDER, acreditándolo al interponer el recurso, sin lo cual no se admitirá a trámite el mismo, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.