Sentencia Administrativo Nº 97/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 23/2015 de 27 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SextaC/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

33010330

NIG:28.079.45.3-2012/0012356

Recurso de Apelación 23/2015

Recurrente: D./Dña. Artemio

PROCURADOR D./Dña. MIGUEL ZAMORA BAUSA

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

Ponente: Sr. Francisco de la Peña Elías

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Sexta

SENTENCIA Núm.97

Ilmos. Sres.

Presidente:

Dª. Teresa Delgado Velasco.

Magistrados:

Dª. Cristina Cadenas Cortina

Dª. Eva Isabel Gallardo Martín de Blas.

D. Francisco de la Peña Elías.

______________________________________

En la Villa de Madrid, a veintisiete de febrero de dos mil quince.

VISTO el presente recurso de apelación interpuesto por el Letrado D. Enrique Romero Portilla, quien dice actuar en nombre y representación de D. Artemio , contra la Sentencia dictada con fecha 17 de septiembre de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 19 de los de Madrid en Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo bajo el núm. 299/12; habiendo intervenido como parte apelada la Administración demandada representada y defendida por el

Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 17 de septiembre de 2014 recayó Sentencia en el Procedimiento Abreviado núm. 299/12 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 19 de los de esta Capital por el cual se desestimaba la demanda interpuesta por el ahora apelante frente a la Resolución por la cual se ordenaba su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España.

SEGUNDO .- Contra la referida Sentencia interpuso la parte actora recurso de apelación, remitiéndose los autos a esta Sala por ser la competente para conocer de dicho recurso.

TERCERO .- Habiendo quedado la apelación pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 26 de febrero de 2015, teniendo así lugar.

Siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco de la Peña Elías, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso de apelación que ahora se analiza se funda básicamente en la existencia de elementos de hecho suficientes para considerar legal la estancia del actor en territorio nacional, así como en la falta de motivación suficiente de la Resolución impugnada y la desproporción de la medida de expulsión destacando, en cuanto a ésta, que procedería la aplicación de la sanción de multa y no la de expulsión por cuanto el expediente administrativo demuestra que el sancionado contaba con pasaporte y se encontraba, por ello, documentado, además de tener un arraigo suficiente en nuestro país.

Además, postula la nulidad de pleno Derecho del acuerdo de expulsión toda vez que no se habrían tenido en cuentas las alegaciones formuladas y las pruebas presentadas en su día, no habiéndosele dado traslado de la propuesta de resolución.

Y para el análisis de la cuestión así planteada ha de partirse de lo dispuesto en el artículo 19 de la Constitución Española a cuyo tenor los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y desplazarse libremente. Interpretando dicho precepto, el Tribunal Constitucional tiene señalado de manera reiterada que la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana, ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de su ciudadano.

Resulta lícito, por tanto, que las leyes y los Tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella.

De esta suerte, es el cumplimiento de los requisitos establecidos en la normativa vigente lo que configura el derecho reclamado por la apelante.

SEGUNDO .- Presupuesto lo anterior, se invoca en el recurso como primer motivo de impugnación el derecho a la presunción de inocencia que el apelante considera vulnerado desde el momento en que la Resolución administrativa recurrida se remite a la falta de prueba suficiente por parte del mismo interesado de aportar documento que le autorice a permanecer en España, cuando considera que debería ser la Administración misma, titular de la potestad sancionadora, quien acreditase que el demandante incurre en la conducta típica y por tanto sancionable.

Sin embargo, la tesis tal y como se plantea no puede prosperar: en efecto, el hecho tipificado por la Ley y determinante de la sanción es el de encontrarse irregularmente en territorio nacional, y esa infracción alcanza a todos aquéllos extranjeros que carecen de la documentación que les habilite para estar en España. Obvio es entonces que, detectado que el extranjero no tiene el permiso correspondiente por no mostrarlo cuando es requerido para ello, pesa sobre el mismo interesado la carga de justificar que, no obstante, existen circunstancias que le habilitan a permanecer en territorio nacional, bien por poseer la documentación correspondiente, bien por encontrarse en cualquier otro de los supuesto que al efecto prevé la normativa sobre extranjería.

Por lo tanto, no se encuentra amparado por la presunción de inocencia quien, encontrándose incurso en el hecho típico y acreditado (carecer de la documentación que habilita al extranjero para permanecer en España), no destruye la evidencia de la comisión de la infracción mediante una prueba suficiente en contrario.

En segundo lugar, y respecto de la pretendida indefensión por no habérsele dado traslado de la propuesta de resolución en la que no se tuvieron en cuenta, además, las alegaciones y pruebas que dice haber presentado en su día, razona el Juez de instancia que en realidad no ha existido vulneración de los principios de audiencia y contradicción pues en el expediente ha podido el interesado hacer cuantas alegaciones tuvo por conveniente, con conocimiento pleno de los motivos por los cuales se le incoó el expediente sancionador.

Coincidimos, en lo sustancial, con este criterio debiendo advertir que la falta de traslado de la propuesta de resolución no determina de modo automático la nulidad de ésta.

En efecto, el interesado presentó con fecha 3 de febrero de 2012 un escrito con el que aportaba copia de un volante de empadronamiento en Villanueva de la Cañada, refiriéndose además a 'las alegaciones presentadas el 31 de enero pasado', las cuales sin embargo no constan en el expediente administrativo.

Por otra parte, la propuesta de resolución no tiene en cuenta ningún elemento nuevo que no hubiera sido considerado en el mismo acuerdo de incoación, ni las alegaciones presentadas por el actor en el citado escrito de 3 de febrero de 2012 tiene trascendencia alguna frente a los hechos determinantes de la sanción.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2008 : ' A la vista de estos datos, es claro que no se produjo ninguna indefensión relevante para el interesado por el hecho de que no se le diera traslado de la propuesta de resolución, toda vez que, como acertadamente señala la sentencia de instancia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 19.2 en relación con el 13.2, ambos del reglamento de procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora aprobado por RD 1398/1993 , se podrá prescindir del trámite de audiencia cuando el acuerdo de iniciación del expediente sancionador ya contuviera un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad imputada y no figuren en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas, en su caso, por el interesado, y eso es justamente lo que ocurrió en este caso, pues al interesado, asistido por letrado, se le hizo saber que ese acuerdo de iniciación tendría el carácter de propuesta de resolución en caso de no presentarse alegaciones, y no habiéndose alegado nada por aquel, la propuesta de resolución no tenía por qué serle específicamente notificada para un nuevo trámite de alegaciones'.

Téngase presente que la Resolución sancionadora no cuestiona el que el actor estuviera empadronado, circunstancia por otra parte reiteradamente considerada por esta misma Sala irrelevante a los efectos ahora controvertidos.

TERCERO .- Por lo que se refiere a la supuesta falta de motivación de la resolución recurrida, es jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo la de que la expresión de los datos de hecho y las razones de Derecho que han llevado a la Administración a adoptar su decisión es un requisito sustancial del acto administrativo que constituye presupuesto necesario para su control jurisdiccional. No se vulnerará dicha exigencia si se conocen por el interesado las razones de la decisión y de las consecuencias jurídicas derivadas de la misma y le permiten, frente a ella, reaccionar mediante los recursos procedentes. A través del requisito de la motivación será posible comprobar, además, que la Administración resuelve objetivamente, de manera razonable y fundada en Derecho, ajustándose al fin público que debe presidir su actuación; por eso, no se llena tal exigencia con fórmulas convencionales o estereotipadas, sino explicitando las razones del proceso lógico y jurídico que determina la decisión administrativa.

En el supuesto de autos, la descripción de hechos realizada por la Administración demandada debe considerarse suficiente y completa. Se expresan, en efecto, los hechos determinantes del acto administrativo, los preceptos legales que resultan de aplicación y la consecuencia sancionadora que deriva de los mismos; además, se notifican tales circunstancias al interesado (desde el inicio mismo del expediente) y se le da ocasión, con la correspondiente asistencia de Letrado, a alegar frente a ellas cuanto ha tenido por conveniente, expresándole los recursos procedentes contra la decisión final. Es más, del simple examen de su escrito de alegaciones al acuerdo de incoación y del demanda se desprende que ha tenido un total y completo conocimiento de los hechos que se le imputan y de las consecuencias sancionadoras que de los mismos se siguen.

CUARTO .- Se aduce también la falta de proporcionalidad de la medida de expulsión acordada por cuanto, a juicio del actor, debió ser impuesta la sanción de multa. Señala al respecto que las infracciones graves, como lo es el encontrarse irregularmente en territorio español, pueden ser sancionadas también con multa desde 501 hasta 10.000 euros y que la falta de intencionalidad del demandante y la ausencia de perjuicio alguno irrogado a tercero o a los intereses nacionales, debió merecer la imposición de dicha multa y no, como se ha hecho, la sanción más grave de las previstas.

Es cierto que el artículo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , reformada por Ley Orgánica 8/2000, establece como infracción grave el 'encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada mas de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente'. Es también cierto que el artículo 55.1° b) de la citada Ley señala que las infracciones graves serán sancionadas con multa de 501 pesetas hasta 10.000 euros; ello no obstante, ha de recordarse que el artículo 57 de la misma Ley prevé que 'cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ) y d) del artículo 53 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo'.

La más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, y tras algunas vacilaciones, ha venido considerando que la sanción principal es la de multa y que la expulsión requiere además una justificación especial, que ponga de relieve una especial gravedad en la conducta del que se encuentra ilegalmente en territorio español. Expresión clara de dicha jurisprudencia es la Sentencia de la Sala 3ª, sec. 5ª, de 29 de marzo 2007 (rec. 788/2004 . Pte: Yagüe Gil, Pedro José), en la que literalmente se dice lo siguiente:

'QUINTO.- En segundo lugar, alega el Sr. Abogado del Estado la aplicación indebida del artículo 57-1 de la Ley Orgánica 4/2000 EDL 2000/77473 , pues del simple examen del expediente administrativo se deduce la motivación adecuada de la resolución que se impugna. Estimaremos este segundo motivo, por las razones que apuntaremos a continuación. En la Ley Orgánica 7/85, de 1 de julio EDL 1985/8753 , la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27 , al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión. La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero EDL 2000/77473 (artículos 49 -a), 51-1-b ) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre EDL 2000/88847 (artículos 53 -a), 55-1-b ) y 57-1), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español', e introduce unas previsiones a cuyo tenor 'para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su transcendencia'. De esta regulación se deduce: 1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53 -a ), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53 -a) sino también del artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna ( artículo 63-2) o puede no proceder ( artículo 63-3), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53 -a), es decir, de la permanencia ilegal. Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de julio , expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que 'podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa', (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión. 2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional', 3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa. 4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo. En efecto: A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa. B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora'.

En el presente caso no se justifica la existencia de otras circunstancias, al margen de la estancia ilegal, que agraven la conducta del sancionado, pues la mera referencia a una detención policial por violencia de género resulta a estos efectos insuficiente cuando se desconoce si se llegó a incoar un procedimiento penal por tales hechos y, en su caso, si se dictó alguna resolución judicial condenatoria. Por otra parte, consta que el sancionado cuenta con pasaporte como se acreditó en el acto del otorgamiento de representación apud acta, pues la Secretario del Juzgado de instancia hizo constar en el acta correspondiente - folio 13 de los autos- que el compareciente acreditó en dicho acto su personalidad con el Pasaporte nº NUM000 , afirmando además la Sentencia apelada que 'el recurrente entro ilegalmente en España ...' cuando es lo cierto que la propuesta de resolución reconoce de manera expresa -Antecedente de Hecho Segundo, apartado 3-, que el mismo entró 'de forma legal para una estancia...'; y limitándose por lo demás a afirmar que no acreditó por dónde y cuándo entró en territorio español, circunstancia que esta Sección ha considerado también insuficiente para acordar la expulsión pues la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2007 , de constante cita en relación a esta cuestión, alude a dos circunstancias cumulativas, estancia ilegal y carencia de documentación, cuando es lo cierto que en este caso, insistimos, el recurrente cuenta con pasaporte y por lo tanto se conoce su identificación y filiación, a diferencia de lo que sucedía en el caso analizado por la referida sentencia del Tribunal Supremo.

En consecuencia, y con arreglo a la jurisprudencia que se cita, procede sustituir la sanción de expulsión por la de multa de quinientos un euros, estimando en este sentido el recurso de apelación.

QUINTO .- De conformidad con lo prevenido en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , no procede hacer imposición de las costas causadas en esta instancia.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Letrado D. Enrique Romero Portilla, quien dice actuar en nombre y representación de D. Artemio , contra la Sentencia dictada con fecha 17 de septiembre de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 19 de los de Madrid en Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo bajo el núm. 299/12, debemos revocar y revocamos la referida Sentencia, anulando la Resolución del Delegado del Gobierno en Madrid de fecha 9 de abril de 2012 por la cual se acordó la expulsión del recurrente del territorio nacional con prohibición de entrada en el mismo por un período de cinco años, al no resultar ajustada a Derecho; sanción que se sustituye por la de multa en cuantía de quinientos y un euros (501 €), que deberá abonar la sancionada. Sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes con indicación de que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno; y verificado que sea, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente Sentencia, a los fines que procedan.

Recurso de Apelación 23/2015

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D./Dña. Francisco de la Peña Elías, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día 13 de marzo de 2015 de lo que, como Secretaria, certifico.