Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 97/2021, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4243/2020 de 19 de Febrero de 2021

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00097/2021

RECURSO DE APELACIÓN 4243/2020

EN NOMBRE DEL REY

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)

D. JOSÉ ANTONIO PARADA LÓPEZ

D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES

D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR

A Coruña, a 19 de febrero de 2021

Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el recurso de apelación nº 4243/2020 pendiente de resolución en esta Sala, interpuesto por DÑA. Fátima, representada por la Procuradora Dña. María Natalia Teruel Sanjurjo y defendida por el Letrado D. Augusto José Pérez-Cepeda Vila, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Ferrol nº 33/2020, de 18 de febrero de 2020, dictada en el procedimiento abreviado 219/2019.

Son partes apeladas el CONCELLO DE FENE, representado por la Procuradora Dña. María de los Ángeles Villalba López y defendido por el Letrado D. David Vidal Lorenzo; y la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN LA RUA000 NÚM. NUM000 DE FENE, representada por el Procurador D. Ignacio Espasandín Otero y defendida por el Letrado D. Pablo No Couto.

Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Ferrol dictó la sentencia nº 33/2020, de 18 de febrero de 2020, en el procedimiento abreviado 219/2019, por la que SE DESESTIMA el recurso contencioso administrativo presentado por el letrado D. Augusto Pérez-Cepeda Vila, en nombre y representación de Dña. Fátima contra la desestimación presunta de la solicitud formulada al Concello de Fene por inactividad. Sin costas.

SEGUNDO.-La representación procesal de DÑA. Fátima interpuso recurso de apelación contra la sentencia, solicitando su revocación y la estimación de la demanda formulada en la instancia, ordenando a la Administración demanda la apertura del procedimiento de ejecución forzosa que estime conveniente, identificando al personal y autoridad bajo cuya responsabilidad se tramite el referido expediente, y siguiéndose el mismo por los cauces legales procedentes hasta la total ejecución del acuerdo al que se refiere las presentes actuaciones, con expresa imposición de costas de ambas instancias.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso de apelación, la representación procesal del CONCELLO DE FENE presentó escrito de oposición a la apelación, solicitando que se dicte sentencia desestimatoria del presente recurso de apelación, con imposición de las costas al apelante.

La representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN LA RUA000 NÚM. NUM000 DE FENE presentó escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando la confirmación de la sentencia apelada, con imposición de costas a la apelante.

CUARTO.-Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron todas las partes, se admitió el recurso de apelación y quedaron las actuaciones conclusas, pendientes de señalamiento para votación y fallo. Mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 18 de febrero de 2021.

Fundamentos

SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en apelación, en todo lo que no contradigan los que se pasan a exponer.

PRIMERO.- Sobre el recurso de apelación.

En el recurso de apelación se alega que la sentencia de instancia centra el tema objeto de debate, y lo hace afirmando que es determinar si existe o no inactividad a la hora de ejecutar un acto -la resolución de 15 de enero de 2006 que ordena la demolición de las obras realizadas en la cubierta de la edificación sita en la RUA000 NUM000 de Fene y la reposición de la legalidad urbanística a su estado primitivo- .

De forma sorpresiva, llega a la conclusión de que sí ha habido actividad, y como refuerzo de su afirmación la sentencia comienza por señalar que existe un conflicto reiterado y por distintos temas con los vecinos -no se entiende qué pueda tener que ver esa situación de conflicto con la ejecución o no del acto administrativo-que se dictó una orden de 10 de julio de 2013, para que se diese cumplimiento al acto, la necesidad de que se presentase un proyecto, y se le reiteraba la imposibilidad de legalización. Que contra este acuerdo se formuló recurso de reposición y posterior contencioso-administrativo del que se desistió.

En el 28 de julio de 2016, se presenta escrito por la Comunidad anunciando que se presentará proyecto de legalización y/o derribo de aquellos elementos de la cubierta, obras que son informadas desfavorablemente. Tras otros escritos presentados por la apelante, la Junta de Gobierno Local solicita la Asistencia Técnica de la Diputación sobre la viabilidad de legalización de las obras e idoneidad del proyecto presentado, y esta emitió informe que atiende a cuestiones técnicas. Y después de todo cuanto antecede, se llega por la sentencia recurrida a la conclusión de que no puede considerarse que por parte del Concello hubiese habido la inactividad que se denuncia, siendo cuestión distinta que mi mandante no esté de acuerdo con los trámites que se han seguido.

La Juzgadora a quo interpreta inacción como falta de trámites en el expediente administrativo, sin ponerlo en relación con lo que realmente importa, que no es otra cosa que la ejecución del acto administrativo, el cual es firme y consentido. Si se analizan las actuaciones, puede verse que no se ha hecho nada, salvo promover actuaciones que tienen por objeto la no ejecución del acto.

El acto que se pretende ejecutar, que tiene fecha de 15 de enero de 2006, da a la Comunidad de Propietarios de 1 mes para ejecutar las obras, con apercibimiento de que si no se ejecutaba en ese plazo, se procedería a la ejecución forzosa. Han transcurrido hasta hoy 10 años para ejecutar una obra de demolición de una parte de la cubierta, y que a día de hoy se sigue esperando a que se ejecute, por lo que la realidad desmiente al Juzgador a quo, pues ha habido tiempo más que sobrado para realizarlas, y si no se ha hecho nada, es sencillamente por la inacción de la Administración, que, a pesar de tener el deber de ejecutar sus propios actos, no solo no lo ha hecho, sino que ha participado en una actividad que tenía por objetivo no ejecutar el acuerdo.

El acuerdo de 10 de julio de 2013 no es una actuación municipal para el cumplimiento del acuerdo primitivo ya validado por los Tribunales de Justicia, sino que resuelve la solicitud de la comunidad de que se declare la inejecutabilidad de la sentencia. Es evidente que esta solicitud no debió ser admitida en ningún momento. Se trata de una actuación que ha tenido como efecto el dilatar las actuaciones, siendo de añadir que, además, la Comunidad de Propietarios condenada a la demolición, no finalizó su actuación con ocasión de esta solicitud en cuanto antecede, sino que también impugnó ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo la desestimación de su pretensión de que se declarase inejecutable la sentencia, si bien, al poco de presentar tal recurso, desistió del mismo, pero ganó más tiempo.

La sentencia alude a que se presentó un nuevo proyecto de legalización y/o derribo, y es inaceptable que a estas alturas admita y tramite un nuevo proyecto de legalización, pues el acuerdo primitivo, que había declarado ilegalizable el acto, había sido confirmado por la sentencia de primera instancia y apelación. Este proyecto presentado con posterioridad, obra en el expediente administrativo a los folios 555 a 610, y al folio 556 el Técnico lo titula 'TRABAJOS DE DEMOLICIÓN Y ACONDICIONAMIENTO PARA LA ACOMODACIÓN DE LA CUBIERTA EXISTENTE AL ORDENAMIENTO DE APLICACIÓN', y este título ya anuncia que no se está ejecutando la demolición, sino otra cosa. Tal es así, que como la propia sentencia reconoce, el Técnico Municipal informa las obras desfavorablemente (folios 612 a 614 del expediente administrativo), habida cuenta de que no se ejecuta la demolición como ordena el acto, y por esta razón, es por lo que se solicita un informe técnico de la Diputación Provincial, acerca del proyecto, que obviamente, no puede tener como objeto el cumplir el acuerdo de demolición, sino todo lo contrario.

A estas alturas ya van 10 años, o lo que es lo mismo, 120 meses desde que se le dio el plazo de un mes, y la Administración se ha limitado a requerir a la Comunidad en el año 2013, para que cumpliese el acuerdo, advirtiendo que si no lo hacía voluntariamente, acudiría alguno de los medios de ejecución forzosa, pero ese procedimiento no se ha abierto aún, y lo único que se ha hecho es admitir las peticiones de la Comunidad, que no tienen más objeto que no cumplir un acuerdo que data ya del año 2006.

SEGUNDO.- Sobre las actuaciones desarrolladas para la ejecución de la orden de demolición y la necesaria resolución de la solicitud de licencia.

El artículo 29.2 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA) establece que ' Cuando la Administración no ejecute sus actos firmes podrán los afectados solicitar su ejecución, y si ésta no se produce en el plazo de un mes desde tal petición, podrán los solicitantes formular recurso contencioso-administrativo, que se tramitará por el procedimiento abreviado regulado en el artículo 78.'

El artículo 29.2 de la LJCA 29/1998 define un tipo de actuación administrativa, por omisión: la inactividad administrativa, consistente en la falta de ejecución de un acto administrativo firme.

Es cierto que la resolución que ordenó la demolición de unas obras realizadas en la cubierta de un edificio data del año 2006, y que a fecha de hoy es incontrovertido que materialmente esa demolición no se ha llevado a efecto, pero sí han existido desde entonces actuaciones conducentes a la ejecución de ese acto y diversas incidencias que explican que todavía no se haya materializado ese resultado y que evidencian que propiamente no haya inactividad procedimental, sino que el procedimiento que se está tramitando para llevar a término el resultado material ordenado por la referida resolución todavía no está terminado y está en curso.

En primer lugar, aunque la parte apelante enfatiza el largo tiempo transcurrido desde la notificación de esa resolución sin que se hubiera materializado la demolición ordenada, lo cierto es que el cómputo no se puede realizar desde el año 2006. La pretensión frente a la inejecución ha de venir referida a actos firmes, y la resolución que ordenó la demolición fue recurrida en reposición, y después en vía contencioso-administrativa, y la sentencia de segunda instancia que confirmó la desestimación del recurso se dictó en fecha 11/05/2010.

En segundo lugar, es necesario recordar que la apelante accionó al amparo del artículo 29.2 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa contra la falta de ejecución de esa resolución que ordena la demolición, lo que obliga a tener en cuenta cuál es la obligación inherente a esa resolución y quién es el primariamente obligado por la misma, así como la actuación que ese sujeto obligado debe realizar. La obligación de llevar a cabo que se deriva del acto incumbe en primer término, y de forma primaria, a la Comunidad de Propietarios, correspondiendo al Concello -dentro de las obligaciones inherentes a la resolución municipal- realizar las actuaciones necesarias para garantizar que el obligado cumpla el mandato administrativo, y en el caso de que no lo haga, adoptar medidas de ejecución forzosa.

Pues bien, la primera actuación municipal obligada por el contenido del acto firme se produjo el 10-07-2013, fecha en la que se acordó: 1) requerir a la comunidad el inmediato cumplimiento de la orden de demolición advirtiéndole que su incumplimiento daría lugar a la ejecución subsidiaria o forzosa; 2) apercibir a la comunidad para la presentación de proyecto técnico de obra mayor y otorgamiento de licencia para la demolición; 3) reiterar la imposibilidad de legalización de las obras del tejado: 4) denegar la inejecutabilidad de la sentencia.

Los actos dictados para la ejecución de otros anteriores y firmes son recurribles, aunque con ocasión del recurso contra los mismos no se pueda cuestionar la conformidad a derecho de los actos previos que sirven de título ejecutivo. Y no se podrá avanzar en el procedimiento de ejecución forzosa si previamente no se resuelven los recursos que se interpongan contra las resoluciones ejecutivas que se dicten.

Por tanto, la resolución de 2013 era recurrible, y se recurrió, primero en reposición y después en vía contencioso-administrativa. La obligación administrativa era resolver ese recurso de reposición de forma expresa, y tal obligación -sin cuyo cumplimiento no puede avanzar el procedimiento de ejecución forzosa, se cumplió con el dictado de la resolución de 21 de marzo de 2014, que desestimó el recurso de reposición interpuesto por la comunidad, y acordó levantar la suspensión de la resolución de 10-07-2013 y requerir a la comunidad al cumplimiento inmediato de la demolición, bajo apercibimiento de ejecución subsidiaria o forzosa, volver a advertir de la presentación de proyecto técnico y licencia, reiterar la imposibilidad de legalización y denegar la inejecutabilidad.

Frente a esa resolución se interpuso recurso contencioso ante el Juzgado de lo Contencioso de Ferrol, dando lugar al PO 180/2014. Por Decreto de 11-01- 2016 se tuvo por desistido a la recurrente del procedimiento.

Una vez firme el requerimiento para la presentación de proyecto de demolición consta que la Comunidad presentó un proyecto para adecuación y legalización de la cubierta, solicitando licencia de obras, en fecha 3.10.2016. Señala la Comunidad de Propietarios que esa presentación tiene el fin de dar cumplimiento a la resolución que ordena la demolición de obras realizadas en la cubierta. La actuación imprescindible, sin la cual no es jurídicamente admisible la adopción de las medidas de ejecución forzosa, pasa en estos casos por la resolución expresa de dicha solicitud de licencia de obras, ya que será esa resolución la que determine si el proyecto presentado sirve o no a la finalidad de dar cumplimiento al acto originario que ordenó la reposición de la legalidad.

La obligación municipal, por tanto, se concreta en la resolución de esa solicitud de licencia de obras en relación con un determinado proyecto técnico, y consta que ese expediente se encuentra en tramitación, lo que imposibilita la estimación de la pretensión de la apelante de que se condene a la adopción de medidas de ejecución forzosa.

A este respecto resulta necesario destacar que cuando se insta por la aquí apelante la ejecución forzosa de la resolución que ordena la demolición, en fecha 17/07/2019, no era posible acordar la ejecución forzosa, por estar en trámite la resolución de este expediente de licencia de obras para la adecuación de la cubierta. La resolución expresa del procedimiento de solicitud de licencia para el proyecto de trabajos de demolición y acondicionamiento para la acomodación de la cubierta existente al ordenamiento de aplicación es paso previo imprescindible antes de de adoptar medidas de ejecución forzosa. Y en relación a este procedimiento, la sentencia recurrida advierte que tras ser emitido informe desfavorable por el Arquitecto técnico municipal de fecha 24/11/2016 (folios 615 a 617) en relación a las obras contenidas en el proyecto, y tras otros escritos presentados por la recurrente, se adoptó un acuerdo de 20/7/2018 por la Junta de Gobierno Local en el que se decide solicitar asistencia técnica a la Diputación de A Coruña sobre la viabilidad de la legalización de las obras e idoneidad del proyecto presentado por la Comunidad (folio 658 a 660 del EA) y ésta remitió informe de fecha 25/2/2019 (folios 698 a 722) que atiende a cuestiones eminentemente técnicas. Así lo advierte la sentencia recurrida, y en este sentido el Concello apelado manifiesta en su oposición a la apelación que en ese informe la Diputación concluye:

1º 'que desde un punto de vista exclusivamente técnico compre considerar que a modificación da cuberta executada se axusta á ordenación urbanística vixente, por resultar inscrita dentro do volume máximo edificable; 2º, no caso de que fose procedente, sen prexuizo de darse cumprimento á sentenza firme ditada ou á calquera outra decisión xudicial que recaia en relación con incidencias sobre a súa execución, podería ditarse unha resolución expresa favorable sobre este acto de edificación sen vinculación ningunha co sentido negativo do silencio administrativo producido'.

Además, en dicho informe se sugiere a modo de recomendación, que el Concello puede dirigirse a la Xunta y al redactor del PXOU vigente a efectos de recabar también su criterio sobre la cuestión controvertida.

En fecha 23-04-2019 la recurrente recibió la copia solicitada del citado informe de la Diputación.

En fecha 17-07-2019 la recurrente instó ante el Concello la ejecución del acto de 25.01.2006. En fecha 08-11-2019 interpuso el recurso contencioso.

Lo cierto es que el expediente conducente a la concreción de las obras necesarias para reponer la legalidad se ha admitido a trámite y se encuentra pendiente de resolución, y ello representa un obstáculo a la consideración de que la orden de demolición sea en este momento ejecutable de forma forzosa, ya que con carácter previo el Concello deberá resolver de forma expresa el expediente de legalización promovido por el interesado.

La mayor o menor perspectiva de prosperabilidad de la solicitud de legalización, o la opinión al respecto de la apelante, no enerva la obligación formal que incumbe a la Administración de dictar una resolución expresa y específica a dicha solicitud de legalización, sin que hasta entonces exista un verdadero acto administrativo finalizador del procedimiento de legalización. Y la ausencia de acto expreso resolutorio de un procedimiento de legalización formalmente promovido debe ser considerada como motivo de nulidad de actuaciones de ejecución forzosa de una orden de demolición, incluso cuando esta previa orden se contiene en un acto firme e inatacable. Tales actuaciones de ejecución forzosa de la demolición - instadas por la apelante- no se pueden desarrollar, a pesar de la firmeza del acto que las ordena, hasta que se resuelva por acto expreso denegatorio el procedimiento de legalización.

En el sentido expuesto cabe citar la Sentenciade esta Sala y Sección de 9 de octubre de 2014, recurso 4203/2014 ,que anuló las resoluciones por las que se requería a la promotora de unas obras la ejecución efectiva de una demolición acordada por acto previo y firme, por cuanto todavía no se había resuelto de manera expresa un recurso administrativo (en aquel caso, reposición) interpuesto contra la resolución (posterior a la orden firme de demolición) que denegaba la licencia de legalización, revocando la sentencia de primera instancia que consideraba suficiente la resolución denegatoria de la licencia de legalización y la desestimación por silencio del recurso administrativo interpuesto contra la misma para poder legitimar el requerimiento de ejecución de la demolición previamente acordada.

En aquel supuesto ya se había dictado la resolución desestimatoria del expediente de legalización promovido después de la firmeza de la orden de demolición, pero faltaba la resolución expresa del recurso de reposición, el cual se podía considerar desestimado por silencio administrativo. En el presente caso es todavía más clara la imposibilidad de condenar a la ejecución forzosa de la demolición, ya que ni siquiera se ha resuelto el expediente de legalización.

En este contexto deben valorarse de forma favorable las alegaciones contenidas en el escrito de oposición a la apelación presentado por el Concello de Fene, en el que se expresa que ' se ha constatado que han surgido razones por las que concurren dudas serias y razonables acerca del hecho que las obras objeto de expediente pueden ser legalizables, toda vez que existen criterios técnicos que consideran que el edificio ni está, ni estuvo nunca, en situación de fuera de ordenación, motivo nuclear para que en su día se defendiese el carácter ilegalizable de las obras ejecutadas. Y también, esos criterios apoyan que la cubierta ejecutada se encontraría inscrita dentro de la envolvente máxime admisible, por lo que desde un punto de vista exclusivamente técnico puede considerarse que la cubierta resultaría ajustada a las condiciones volumétricas aplicables, pudiendo ser habilitado el espacio bajo cubierta para rochos o cualquier otro uso compatible (art.5.2.9.3 del PX FENE 2003 en relación al art.41.4 de la LSG 2/2016).

Y que tales razones han sido trasladadas por el Servicio de Asistencia Técnica de la Diputación Provincial de la Coruña, organismo por completo ajeno a la controversia y cuya imparcialidad, por tanto, parece fuera de duda. (...)

Lo que ha ocurrido es que, a la vista del contenido del informe técnico de la Diputación, se ha constatado que concurre la posibilidad de que la demolición y adaptación de la cubierta pueda acometerse desde otro prisma jurídico y técnico que el que se venía considerando y, por tanto, que haya de extremarse la certeza sobre lo que debe hacerse porque pudiera ocurrir que la completa y definitiva ejecución de lo acordado sea jurídicamente inviable y hayan de modificarse los términos de la obligación administrativa de ejecución.'

No corresponde a este procedimiento determinar cuál deba ser el resultado del procedimiento de licencia de obras para la adecuación de la cubierta, ni prejuzgar si el mismo debe ser o no resuelto en sentido estimatorio. Lo que corresponde es constatar que cuando se instó por el apelante la ejecución forzosa de la orden de demolición dicho procedimiento estaba en tramitación, y su resolución de forma expresa es la sede en que se debe concretar la forma en que se debe proceder a la reposición de la legalidad ordenada por el acto recurrido, bien estimando la solicitud de la Comunidad de Propietarios, bien desestimándola.

En atención a lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación.

TERCERO.- Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA en los recursos de apelación las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo total de 1.000 euros por todos los conceptos y partes.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:

1º.DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DÑA. Fátima contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Ferrol nº 33/2020, de 18 de febrero de 2020, dictada en el procedimiento abreviado 219/2019; y CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE la sentencia recurrida.

2º.Con imposición de las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo de 1.000 euros, por todos los conceptos y partes.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.