Sentencia Administrativo Nº 973/2007, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 191/2006 de 26 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

Rollo de apelación número 2/ 191/2006

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 7 de Valencia

Recurso Contencioso-Administrativo (Procedimiento Abreviado) número 427/2003

N.I.G.: 46250-33-3-2006-0007591

Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Segunda

Sentencia número 973/2007

Ilmos. Sres.

Presidente

Don Mariano Ferrando Marzal

Magistrados

Don Rafael Manzana Laguarda

Don Juan Climent Barberá

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En la Ciudad de Valencia, a veintiséis de septiembre de dos mil siete.

Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso de apelación, interpuesto por D. Lucas , tramitado con el número de rollo 191 de 2006, contra la Sentencia nº 30/06, dictada con fecha 16 de enero de 2006 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 7 de Valencia en el recurso contencioso-administrativo (procedimiento abreviado) número 427/2003.

Han sido partes en el recurso, como parte apelante D. Lucas , demandante en instancia, funcionario de carrera en su propia representación y defensa y como parte apelada la del Ayuntamiento de Manises, representado en esta sede por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Francisco Díaz Marco, y defendido por el Letrado D. Javier Aguilar Jiménez.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Juan Climent Barberá.

Antecedentes

Primero. El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 7 de los de Valencia dictó Sentencia nº 30/2006, de fecha 16 de enero de 2006 , en el recurso contencioso-administrativo (procedimiento abreviado) número 427/2003, formulado por D. Lucas , contra la resolución del Concejal Delegado de Régimen Interior y Hacienda del Ayunta miento de Manises de 1 de agosto de 2003 por la que deniega al actor su solicitud de 30 de julio de 2003 de declaración de pase a segunda actividad. En fallo de la referida Sentencia se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto, sin expresa condena en costas.

Segundo. La parte de D. Lucas , demandante en el dicho recurso, presentó ante el Juzgado de Instancia y para ante esta Sala, con fecha 13 de febrero de 2006 , escrito por el que interponía recurso de apelación contra la citada Sentencia, en el que, tras efectuar las alegaciones que constituyen los motivos del recurso, suplica de esta Sala que acuerde la estimación del recurso de apelación interpuesto, revocando la sentencia de instancia, con estimación de la demanda en todos sus términos.

Tercero. El Juzgado dictó providencia admitiendo el recurso de apelación presentado y, conforme establece el artículo 85 de la Ley Jurisdiccional , dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo de quince días, se pudiera formalizar su oposición o adhesión; habiéndolo hecho el Ayuntamiento de Manises, demandado en instancia, mediante escrito de oposición al recurso, presentado el 14 de marzo de 2006, en el que tras formular las alegaciones que tuvo por conveniente, terminaba suplicando de esta Sala que dicte sentencia desestimatoria del recurso de apelación, confirmando la sentencia dictada en instancia con expresa imposición de las costas al recurrente.

Cuarto. Una vez recibidos los autos en esta Sala y formado el correspondiente rollo de apelación, se dictó providencia por la que, no habiéndose pedido el recibimiento a prueba, ni discutido la admisión del recurso, ni solicitado por todas las partes celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 12 de septiembre de 2007, habiendo tenido lugar en la fecha señalada la votación y fallo del recurso.

Fundamentos

Primero. La sentencia apelada funda su fallo desestimatorio del recurso formulado en instancia, por cuanto considera que la primera solicitud del actor que ocupaba un puesto de Agente de la Policía Local, formulada el 17 de octubre de 2002, de pase a la segunda actividad fue tramitada por el Ayuntamiento, formulándose una segunda petición de pase a segunda actividad, de 8 de octubre de 2002, estimando que ambas dos quedaron resueltas con la declaración de jubilación notificada el 11 de diciembre de 2002, producida a consecuencia de la declaración por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, con efectos de 5 de junio de 2002, una incapacidad permanente en grado total al actor, sin que quepa estimar la alegada falta de resolución de la segunda petición de pase a segunda actividad ni tampoco la estimación de la misma por silencio administrativo positivo.

Segundo. El recurso de apelación formulado discrepa de la sentencia apelada en cuanto que considera, reiterando los argumentos formulados en instancia, que ninguna de las dos solicitudes de pase a la segunda actividad ha sido resuelta por el Ayuntamiento demandado y por tanto a su juicio estima que transcurrido el plazo para resolver establecido en el artículo 42.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, atendido que no se especifica plazo concreto para el procedimiento de declaración de segunda actividad en la Ley de Policías Locales de la Comunidad Valenciana ni en la Ley 9/91, de la Generalidad Valenciana , en la que se relaciona el sentido y los plazos del silencio en diversos procedimientos administrativos, por lo que han de entenderse estimadas por silencio positivo sus peticiones de pase a segunda actividad.

Tercero. Discrepa asimismo de la sentencia de instancia de que en cualquier caso con la declaración de jubilación se ha de entender desestimada implícitamente la solicitud de segunda actividad y que por lo tanto no operan los efectos del silencio administrativo positivo, pues ello infringe los contenidos que impone a las resoluciones administrativas el artículo 89 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, ya que considera el apelante que la declaración de jubilación es una resolución expresa de un procedimiento de oficio de la propia Corporación, sin que la sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana 974/05, de 7 de septiembre que anula la declaración de jubilación retrotrayendo las actuaciones a la intervención del correspondiente Tribunal Médico, resuelva el tema de si estaba o no estimada la solicitud de declaración de segunda actividad por silencio administrativo.

Cuarto. Acerca de la cuestión planteada por la actora y apelante sobre la posibilidad adquisición por silencio administrativo positivo del pase a la segunda actividad, se ha de señalar que la cuestión ya ha sido tratada en la sentencia de esta Sala y Sección 974/2005, de 7 de septiembre , parcialmente transcrita como parte de la fundamentación de la sentencia apelada, en el sentido de que no cabe la declaración automática de la misma, vinculada al hecho de hallarse incurso en situación de incapacidad permanente en grado total, pues como establece el artículo 43 de la Ley de la Generalidad Valenciana 6/1999 , de coordinación de Policías Locales de la Comunidad Valenciana, tal pase a la situación segunda actividad debe dictaminarse por un Tribunal Médico cuya composición y régimen se determinará reglamentariamente, y que en definitiva determinará las condiciones físicas o psíquicas que aconsejen tal situación garantizando así la plena aptitud psicofísica de la persona así como la eficacia del servicio, concluyendo la dicha sentencia que el recurrente no ha sido examinado por Tribunal Médico alguno, lo que lleva estimar que no cabe concluir que existan los datos necesarios para fundar la jubilación, en los términos del artículo 42 de la dicha Ley, ni tampoco para la declaración de segunda actividad, atendido lo dispuesto en el artículo 42 de la misma.

Quinto. La aplicación del instituto del silencio administrativo positivo alegada por el apelante ha de producirse necesariamente respecto de actos presuntos cuyo contenido sea ajustado a Derecho, pues no se puede obtener por silencio administrativo lo que no cabe se produzca de forma expresa, y, en el caso que nos ocupa, es claro, por lo expuesto antes y ya resuelto por la sentencia dicha de esta Sala y Sección, que tal declaración de pase a la segunda actividad requiere de la intervención de Tribunal Médico que establezca el grado de aptitud psicofísica determinante de la segunda actividad, por lo que la declaración de segunda actividad sin la intervención de Tribunal Medico resultaría contraria a Derecho, del mismo modo que - como se declaró en la sentencia referida- resulta contrario a Derecho el acto declaratorio de la jubilación de actor, por lo que nos encontramos ante un acto presunto contrario al ordenamiento jurídico por el que en definitiva se adquieren facultades o derechos cuando se carece de los requisitos esenciales para su adquisición, en los términos del apartado f) del artículo 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por lo que se ha desestimar que se haya producido por silencio administrativo positivo en el presente caso la declaración de pase a la segunda actividad, resultando en consecuencia irrelevantes las demás alegaciones del recurso antes referidas.

Séptimo. Procede, por lo expuesto y por lo que en sentido coincidente se argumenta en la sentencia apelada, desestimar el recurso de apelación formulado y consiguientemente confirmar la sentencia apelada, y, con arreglo a lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción procede asimismo, al haberse desestimado el recurso, imponer las costas de esta apelación a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

1) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Lucas , tramitado con el número de rollo 191 de 2006, contra la Sentencia nº 30/06, dictada con fecha 16 de enero de 2006 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 7 de Valencia en el recurso contencioso-administrativo (procedimiento abreviado) número 427/2003.

2) Imponer a la parte apelante las costas de esta apelación.

Notifíquese a las partes la presente sentencia y, verificado que sea, devuélvanse los autos, con certificación literal de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.