Sentencia Administrativo Nº 973/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 580/2015 de 15 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2015/0002613

RECURSO DE APELACIÓN 580/2015

SENTENCIA NÚMERO 973/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

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Iltmos Señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera

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En la Villa de Madrid, a.dieciséis de Diciembre de dos mil quince.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida en Sección por los Señores anotados al margen, el recurso de apelación número 580/2015 interpuesto por Dª. Estefanía , representada por el Procurador D. Antonio María Álvarez Buylla y asistida por la Letrada Dª Paloma Pastor Argente, contra el Auto de fecha 8 de mayo de 2015, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 22 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado número 66/2015. Siendo parte apelada el Ayuntamiento de San Sebastián de los Reyes representado por el Procurador D. Roberto Primitivo Granizo Palomeque.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 8 de mayo de 2015 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 22 de Madrid en el Procedimiento Abreviado número 66/2015 dictó Auto cuyo fallo es del siguiente tenor literal: «Que declara NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN DEL PRESENTE RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO y, en consecuencia, ordena el ARCHIVO DE LAS ACTUACIONES, imponiendo a la parte recurrente las costas procesales, limitadas a la suma de 100.-euros'.

SEGUNDO.-Por escrito presentado el día 10 de junio de 2015, la parte recurrente interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando en su día previos los trámites legales se dictara Sentencia por la que se revoque la resolución recurrida y se dicte auto que admita el presente recurso.

TERCERO.-Por diligencia de ordenación de fecha 11 de junio de 2015 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por la Letrada del Ayuntamiento de san Sebastián de los Reyes, escrito el día 14 de julio de 2015 oponiéndose al recurso de apelación y solicitando que se tuviera por presentada oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario, confirmando la resolución recurrida.

CUARTO.--Por diligencia de ordenación de 28 de julio de 2015 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ramón Chulvi Montaner, señalándose el 10 de diciembre de 2015 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.-El auto apelado declara la inadmisibilidad del recurso en base a que el recurso contencioso-administrativo se interpuso contra lo que la parte recurrente califica como inactividad de la Administración, fundamentando la acción en el art. 29 de la Ley 29/1998 y que no pueda hablarse de inactividad ni al amparo del art. 29.2 ni del art. 29.1. Razona el auto que 'la aplicación del artículo 29.1 sólo está prevista para aquellos casos en que, más allá de la existencia de una norma de rango legal que defina las competencias y potestades de cada administración, la misma establezca de forma clara y directa el derecho a una prestación concreta a favor de personas determinadas; o bien se haya producido la irrupción en el ordenamiento jurídico, bien de una disposición general de rango inferior a la Ley, bien (conjunta o independientemente de la anterior) de un acto de aplicación de los que se derive de forma directa inmediata y concreta una prestación también concreta a favor de persona o personas determinadas', añadiendo el auto apelado que 'tales bases o presupuestos no concurren en absoluto en el caso de autos, en el que más allá de la genérica cita de la Ley de bases del Régimen Local, no existe en la misma, ni en disposición general,, convenio o acto administrativo alguno previsión que imponga al ayuntamiento recurrido y a favor de la parte recurrente la concreta y determinada prestación que reclama en este recurso, lo que ha de llevar a la inadmisión de la pretensión que se ejercita al amparo del artículo 29.1 de la ley jurisdiccional '.

La parte apelante alega en su escrito de apelación que su vivienda sufre desde hace varios años daños continuados causados por las raíces y los brotes de dos árboles situados en un parque público cercano titularidad del Ayuntamiento demandado y que reclamó de la administración el cumplimiento de su obligación de extracción de las raíces y brotes. Añade que con fecha 4 de diciembre de 2014, el Ayuntamiento le notificó la resolución de 27 de noviembre de 2014, que considera 'no ajustada a derecho' y que pone de manifiesto que la Administración no va a dar cumplimiento a lo solicitado, por lo que de conformidad con lo previsto en el art. 29 de la LJCA 'mi representada dedujo el presente recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración'.

Considera que la vía del art. 29 de la LJCA es la única vía que permite al administrado la reclamación y que no hay otro cauce para conseguir la reparación concreta en bienes de su titularidad, concretamente en el mantenimiento y conservación de su arbolado, y que ni siquiera la vía de responsabilidad patrimonial permitiría al administrado la reclamación para la extracción de raíces de los árboles municipales, pues solo permitiría la indemnización de una daño ' pero no la prestación de hacer que esta parte pretende en el presente recurso y que exige la habitabilidad de la vivienda de la demandante'.

El Ayuntamiento apelando se opone a la apelación alegando que lo que en realidad se está recurriendo es una resolución administrativa expresa por la que se inadmitió una reclamación de responsabilidad patrimonial por tratarse de una reproducción de otra reclamación de responsabilidad patrimonial idéntica que fue desestimada y que devino firme y consentida. Por ello considera que el objeto de esta litis no puede encuadrarse dentro de los supuestos de inactividad susceptibles de recurso contencioso-administrativo del art. 29 de la LJCA .

SEGUNDO.-El Tribunal Supremo tiene declarado, en sentencia de 18/02/2005, recurso 24/2033 , que el art. 29 de la Ley 29/1998 permite distinguir una serie de supuestos en que la inactividad administrativa constituye o puede constituir objeto del recurso contencioso-administrativo.

Así, primeramente, se refiere a la disposición general que no precise de actos de aplicación. Cuando se habla de disposición general habrá que entender incluida tanto la Ley como el Reglamento; pues no se especifica el rango. Tal disposición debe imponer a la Administración una obligación en favor de una o varias personas concretas que tienen correlativamente derecho a una determinada prestación.

Para la doctrina sólo forzando la literalidad del precepto podría incluirse en su espíritu aquéllos casos en que se produce 'una pasividad para ejercer una actividad que viene obligada a realizar de oficio en cumplimiento de sus fines', citándose, como ejemplo, la falta de reacción frente a los actos perturbadores del dominio público. Según esta doctrina, es admisible que la disposición general pueda imponer a la Administración Pública llevar a cabo una actividad de carácter general, señalándose como supuesto más típico el establecimiento de servicios públicos, entendiendo que frente a tal inactividad se podría reaccionar en vía procesal administrativa.

Por otra parte, en los casos en que la disposición que impone la obligación exija un acto de aplicación, no cabrá el recurso contencioso- administrativo contra la inactividad material de la Administración, pero ello no significa que los titulares de un derecho o de un interés legítimo en que se dicte dicho acto carezcan de legitimación para recabar la correspondiente tutela judicial. En estos supuestos cabe convertir la inactividad material de la Administración en actividad formal mediante la formulación a aquélla de una solicitud de que decida dictar el acto aplicativo exigido por la disposición general, solicitud que dará lugar a un acto administrativo expreso o presunto de contenido estimatorio o desestimatorio de la solicitud, frente al que cabrá el correspondiente recurso.

En el presente caso claramente no estamos ante un supuesto de inactividad de la Administración que habilite la impugnación por el cauce del art. 29.1 de la LJCA . Consta en el expediente que frente a la reclamación presentada por la recurrente el 25 de noviembre de 2014, al amparo del art. 29 de la LJCA , el Ayuntamiento contestó mediante resolución de 27/11/2014, inadmitiendo la reclamación. Resulta enormemente significativo que la propia parte apelante, en su recurso de apelación, manifieste que el 4 de diciembre de 2014 la Administración le notificara la resolución de 27 de noviembre de 2014, resolución que considera no ajustada a derecho y que, a su juicio, 'pone de manifiesto que la Administración no va dar cumplimiento a lo solicitado, ni va a llegar acuerdo alguno con mi representada'. Y en la página 4 de su recurso, en el último párrafo, la apelante se refiere al 'contenido de la resolución administrativa que se impugna', reputando que es contraria a derecho'.

Esto indica claramente que no estamos ante un supuesto de inactividad de la Administración sino ante una resolución expresa dictada por el Ayuntamiento demandado dictada el 27 de noviembre de 2014, en respuesta a la última reclamación presentada el 25/11/2014, fechada el 4/11/2014. Por tanto, no se trata de un supuesto de inactividad ya que, como dice el auto apelado, no existe en la Ley de Bases de Régimen Local, ni en disposición general, ni en acto o convenio obligación que imponga al Ayuntamiento recurrido a realizar la prestación concreta a favor de la recurrente que se impetra por ésta. Como se desprende de lo señalado en la sentencia del TS antes citada, podrá la parte impugnar la desestimación presunta de la reclamación, si no se contestara por la Administración de forma expresa a la misma, o deducir recurso contencioso-administrativo contra la resolución expresa si se produjera, pero lo que no cabe es utilizar el cauce procesal inadecuado del art 29.1 de la LJCA .

Para finalizar hay que decir que cabe acoger las argumentaciones de la parte apelante de que el único cauce para obtener la prestación que deduce en su demanda es el del artículo 29.1 de la LJCA , añadiendo que no sería posible pedir una prestación de hacer en una reclamación de responsabilidad patrimonial. Y no cabe acoger esa argumentación pues es perfectamente posible que en una reclamación de responsabilidad patrimonial se obtenga una condena de hacer a la Administración ya que cabe impetrar que se adopten medidas por la Administración para eliminar las causa de los daños que se produzcan al administrado y ello al amparo del art. 31 de la LJCA que permite al demandante 'pretender el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma, entre ellas la indemnización de los daños y perjuicios cuando proceda', lo que significa que para el pleno restablecimiento de una situación jurídica que pueda concurrir como la de perjudicado por una actuación por acción u omisión de la Administración, cabe la adopción de las medidas adecuadas para impetrar la reparación de los daños, incluyendo la condena de hacer que sea precisa para conseguir la plena indemnidad del perjudicado.

Por todo ello, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto, confirmándose el auto apelado.

TERCERO.-- De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, no apreciándose en el presente caso esas circunstancias, si bien los honorarios de letrado de la parte apelante se limitan a la suma máxima de 500 euros.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

QUE DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por Dª. Estefanía , representada por el Procurador D. Antonio María Álvarez Buylla contra el Auto de fecha 8 de mayo de 2015, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 22 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado número 66/2015; con imposición de costas a la parte apelante con la limitación de honorarios señala en el FD TERCERO de esta sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma no cabe recurso alguno y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, en su caso.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª Fátima Blanca de la Cruz Mera