Sentencia Administrativo Nº 975/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 33/2009 de 09 de Julio de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00975/2009

SENTENCIA Nº 975

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

Dª. Berta Santillán Pedrosa

En la Villa de Madrid, a nueve de julio de dos mil nueve.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el presente recurso de apelación nº 33/2009, interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia de fecha 8 de julio de 2008, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 15 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 630/2006.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 15 de Madrid, dictó sentencia con fecha 8 de julio de 2008 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que estimando en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Torcuato representado por la Procuradora Dña. Raquel Gómez Sánchez y asistido por el Letrado D. Juan Carlos García Martín, y de otra la Delegación del Gobierno en Madrid, debo declarar y declaro ajustada a derecho la calificación jurídica de los hechos imputados, pero no así la sanción que ha de establecerse en las mas ponderada de multa de 301 euros; sin hacer expresa condena en las costas".

SEGUNDO.- El Abogado del Estado interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia. Y al mismo no consta que formulara oposición al mismo la defensa de D. Torcuato .

TERCERO.- La sección no consideró oportuna la celebración de vista, ni otro trámite, quedando los autos pendientes de deliberación y sentencia, señalándose para votación y fallo el día 9 de julio 2009 .

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. DOÑA Berta Santillán Pedrosa.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación la Sentencia de fecha 8 de julio de 2008 dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 15 de Madrid, recaída en el Procedimiento abreviado nº 630/2006.

En dicho Procedimiento se impugnaba por D. Torcuato la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 20 de enero de 2005 por la que se acordaba su expulsión del territorio nacional, con la prohibición de entrada en España por un periodo de 7 años y ello porque no dispone de documento alguno que acredite la situación de estancia o de residencia legal en España.

Hechos que son constitutivos de infracción administrativa prevista en el articulo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre , donde se tipifica como infracción grave el encontrarse irregularmente en territorio español por no haber obtenido o tener caducado mas de tres meses la prorroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos cuando fueran exigibles y siempre que el interesado no hubiese solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente.

La sentencia impugnada en apelación contiene el siguiente Fallo:

"Que estimando en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Torcuato representado por la Procuradora Dña. Raquel Gómez Sánchez y asistido por el Letrado D. Juan Carlos García Martín, y de otra la Delegación del Gobierno en Madrid, debo declarar y declaro ajustada a derecho la calificación jurídica de los hechos imputados, pero no así la sanción que ha de establecerse en las mas ponderada de multa de 301 euros; sin hacer expresa condena en las costas".

Y las razones jurídicas que se recogen en la sentencia impugnada para la estimación del recurso contencioso administrativo es que el acto administrativo impugnado no contiene una fundamentacion explicita y especifica de las razones por las que se aplica la sanción de expulsión en lugar de la de multa, y mas aún cuando se esta ante la infracción consistente exclusivamente en la permanencia ilegal sin otros hechos negativos lo cual impone a la Administración una motivación mas especifica que justifique las razones de la aplicación de la sanción de expulsión en lugar de la de multa.

SEGUNDO.- En el escrito de interposición del recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado se solicita la revocación de la sentencia referida señalando que la aplicación de la sanción de expulsión a quien carece de documentación legal para estar en España es una medida plenamente proporcional, correspondiendo al sancionado acreditar circunstancias excepcionales que justifiquen la no imposición de la sanción de expulsión. Y en este caso no se ha probado ninguna circunstancia excepcional, pues no se ha acreditado ni la existencia de arraigo laboral o familiar, ni la existencia de ningún procedimiento de regularización pendiente y, por tanto, no era necesario por parte de la Administración motivar la sanción impuesta ya que era proporcional.

TERCERO.- Visto el planteamiento del presente recurso de apelación corresponde a esta Sala examinar la proporcionalidad de la sanción impuesta que en el recurso se ciñe, exclusivamente, a la alternativa expulsión-multa legalmente prevista.

Alegaba, en esencia, el interesado, además de la desproporción de la sanción, que no existía prueba alguna de su permanencia irregular en España, pues ello no se puede presumir del hecho de carecer de documentación cuando fue detenido. Ahora bien, es al extranjero al que corresponde conservar la documentación que acredite su identidad y su situación en España, documentación que, ni ante la Administración ni ante el Juzgado ni ante esta Sala, ha presentado. Y ello no significa inversión alguna de la carga de la prueba en materia sancionadora, sino el mero cumplimiento por el interesado de las obligaciones de documentación que le impone la legislación de extranjería (art. 4 de la LO 4/2000 y art. 11 del RD 2393/2004 ).

Así pues, el extranjero que se encuentra en España está obligado a conservar en su poder su documentación identificativa y la que acredite su situación en España por lo que es él, y no la Administración, el obligado a aportarla.

CUARTO.- Y resta por analizar la proporcionalidad de la sanción impuesta.

Y nuevamente, debemos abundar en cuanto se argumenta al respecto por el Abogado del Estado que se ha limitado a aplicar la doctrina jurisprudencial (entre otras muchas, STS de 19 de mayo, 29 de septiembre, 31 de octubre, y 30 de noviembre de 2006, y 28 de febrero de 2007 ), en cuya virtud no resulta desproporcionada la sanción de expulsión cuando el interesado carece, absolutamente, de documentación, ni siquiera de pasaporte, que es lo que ocurre en el presente caso. La permanencia ilegal que consta en el expediente administrativo es motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa, de forma que ni la Administración ha desconocido el principio de proporcionalidad ni ha dejado de exponer las razones por la que expulsó al recurrente del territorio nacional.

Concretamente, el Tribunal Supremo en la sentencia dictada en fecha 28 de febrero de 2007 dispuso que:

"En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

Pues bien, esto último es lo que ocurre en el presente caso en que a la permanencia ilegal en España del actor se une la circunstancia (que es subrayada en la resolución recurrida) de que el Sr. Fernando no sólo se encontraba irregularmente en España, sino que no acreditó la fecha de su entrada en España, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español, infringiendo con ello las normas sobre entrada reguladas en el Capítulo I del R.D. 864/01, de 20 de julio EDL 2001/24050 . Hechos sobre los que nada se ha alegado ni en el expediente administrativo ni en vía judicial.

La permanencia ilegal y estos hechos que constan en el expediente administrativo son motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa, de forma que ni la Administración ha desconocido el principio de proporcionalidad ni ha dejado de exponer las razones por la que expulsó al actor del territorio nacional".

Esta doctrina fijada por el Tribunal Supremo es plenamente aplicable al caso de autos dado que, la parte apelada se encuentra en España careciendo de cualquier tipo de documentación que le autorice la entrada y permanencia - no consta que tuviera pasaporte- sin que, además, acredite que haya obtenido el permiso de residencia valido para permanecer en España, siendo su situación de permanencia irregular.

Es por tanto, evidente que en este supuesto del examen del expediente administrativo se deduce que la parte apelada entro ilegalmente en España pues no consta acreditada la fecha de su entrada en territorio nacional, ignorándose por tanto cuando y por donde entro en España, lo que significa infringir las normas reguladoras en el Capitulo I del actual Reglamento de Extranjería sin que por otro lado se haya acreditado arraigo alguno del recurrente, ni haya justificado medios de vida suficientes en España, circunstancias que han de ser suficientes a los fines de que la Administración pueda optar por la sanción de expulsión, siguiendo el criterio que establecen las sentencias señaladas entre otras del Tribunal Supremo, y que a su vez determina la existencia de motivación suficiente que se desprende de los antecedentes que constan en el expediente administrativo.

Y por ello debemos estimar el presente recurso de apelación y debemos revocar la sentencia impugnada dado que la sanción de expulsión impuesta no puede afirmarse, en este caso, que este carente de motivación dada la falta absoluta de documentación alguna por parte del afectado. Conducta esta por si misma de tal gravedad que justifica la imposición de la sanción de expulsión en lugar de la sanción de multa a que se alude en la sentencia impugnada en apelación.

QUINTO.- De conformidad con el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 , no se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el presente recurso de apelación nº 33/2009, interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia de fecha 8 de julio de 2008, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 15 de Madrid en el que se revoca íntegramente. No se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes interesadas y remítanse las actuaciones al Juzgado de lo contencioso administrativo nº 15 de Madrid junto con testimonio de esta resolución la cual se anotara en los correspondientes libros de registro.

Esta resolución es firme.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Berta Santillán Pedrosa Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fé.