Sentencia Administrativo Nº 975/2011, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 22/2010 de 14 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 22/2010

Parte apelante: DEPARTAMENT DE JUSTÍCIA DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA

Representante de la parte apelante: LLETRAT DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA

Parte apelada: Debora

Representante de la parte apelada:

S E N T E N C I A Nº 975/2011

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

D. JOAQUIN BORRELL MESTRE

Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT

En la ciudad de Barcelona, a catorce de septiembre de dos mil once

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Don EDUARDO BARRACHINA JUAN, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 05/10/2009 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 1 de Tarragona, en el Procedimiento abreviado seguido con el número 105/2008, dictó Sentencia Estimatoria del recurso interpuesto contra Orden de Dirección 9/07 y Nota de Dirección 15-10-07 por la que se adscribe a la apelada a la unidad de asuntos de tramitación urgente. Sin expresa imposición de costas.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.

TERCERO.- Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 12 de septiembre de 2011.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto de este proceso consiste en determinar la procedencia del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Tarragona, de fecha 5 de octubre de 2009 , que estimó el recurso contencioso-administrativo y declaró la nulidad de la Orden de Dirección nº 9/2007 y la Nota de Dirección 15 de octubre de 2007, así como la nulidad de la adscripción de la demandante a la Unidad de Asuntos de Tramitación Urgente, mientras no se garanticen las funciones de su Grupo y Escala de Técnico Medio de Oficina.

En la sentencia impugnada, brevemente expuesto, se resuelven las cuestiones planteadas de falta de competencia objetiva, inadmisibilidad respecto de la naturaleza del acto o disposición impugnado. Al entrar a resolver el fondo de la cuestión controvertida, declara la categoría funcionarial de la demandante, Técnico Medio de Oficina; las funciones del Director del Centro Penitenciario, así como la delimitación de funciones, reconociendo que en base a la Instrucción 1/94, al TMO le corresponden funciones mecánicas asociadas con su trabajo, que es de carácter técnico. Destaca asimismo la contrariedad de la Orden 9/2007; la imposibilidad de que el Sr. Director pueda redistribuir funciones entre el personal adscrito al mismo, cuando existen TMO, y se les asignan funciones de categoría inferior. La demandante carece de funciones directivas de personal, siendo la única asignada a Tramitación Urgente con gestores de oficina, donde no realiza funciones de colaboración y propuestas de resolución. Expresa los errores de contenido de la Orden 9/2007 y concluye declarando que la mencionada disposición no garantiza las funciones propias del puesto de un TMO. Se anula también la asignación a la Unidad de Tramitación Urgente, porque las funciones encomendadas no se corresponden con las propias de un diplomado del Grupo B, como son los TMO.

En el recurso de apelación interpuesto por la Generalitat de Catalunya, expuesto de forma breve, se reiteran las causas de inadmisibilidad, incongruencia extra petitum , falta de motivación y claridad. Se insiste en que el objeto del proceso no son disposiciones generales ni actos administrativos, sino simples ordenes de servicio que emanan de la potestad de autoorganización administrativa y no son susceptibles de recurso. Relata las funciones del Sr. Director del Centro Penitenciario, que puede asignar a cada área o unidad las funciones que deben realizarse, por necesidades del servicio. Destaca las funciones al puesto de trabajo de TMO, según Instrucción 1/94, que consisten en colaborar en actividades penitenciarias de estudio, control, ejecución e inspección de los servicios penitenciarios, que se reparten en distintas áreas en que se organizan los mencionados servicios, entre ellas la de Régimen, donde está adscrita la interesada. Cita las funciones propias del TMO, de carácter técnico pero también de contenido mecánico (mecanografía, introducción de datos, atención telefónica) asociadas al desarrollo de su función, como son realizar propuestas de unificación y normalización de expedientes, tramitar expedientes de quejas y recursos, incidentes, reunir documentación a los asuntos de la Junta de Régimen y Administración, elaborar informes de organización de trabajo, participar en reuniones, realizar propuestas de unificación de protocolos, reunir documentación para la Junta de Tratamiento, elaborar propuestas de tramitación de documentación, centralizar y gestionar peticiones de información, y cualesquiera otras encargadas por el Subdirector o Director. Se remite al artículo 12.2 a) y b) del Decret 329/2006, de 5 de septiembre . Relata las funciones encomendadas a la Unidad de Asuntos de Tramitación Urgente y sus divisiones internas, donde son necesarios conocimientos normativos y por lo tanto se corresponden con las funciones encomendadas al Cuerpo de Diplomados, pues son funciones de gestión y control, como son: gestión de citaciones judiciales, gestión de solicitudes de habeas corpus, gestión de libertades condicionales y cualquier otra asignada por un superior. En definitiva, en la sentencia no se relaciona las funciones encomendadas ni las que deberían corresponder a la funcionaria, tanto de forma genérica como específica, ni tampoco se delimita la intervención de la misma en los distintos expedientes. Por último, se alega también que la sentencia vulnera el principio de autoorganización administrativa.

En el escrito de oposición al recurso de apelación se insiste en que se le asignan a la interesada, funciones y tareas administrativas que no son propias del grupo TMO, al que pertenece (Grupo B, TMO) sino del Grupo C (Técnicos Especialistas, con funciones genéricas de oficina). Rechaza las causas de inadmisibilidad, para solicitar la confirmación de la sentencia impugnada, al distinguir entre Instrucciones y Circulares, y los Reglamentos Organizativos. Alega que en la Unidad de Asuntos de Tramitación Urgente se realizan funciones del Grupo C y se le asignan funciones de apoyo administrativo, lo que no desarrollan los demás funcionarios del Grupo B. Destaca que en las tres Unidades de la Oficina de Gestión Penitenciaria, se asignan funcionarios del Grupo C a la Unidad de Gestión de Expedientes y Unidad de Asuntos de Tramitación Urgente, mientras que los del Grupo B, son destinados a la Unidad de Instrucción e Información. No hay justificación para que la interesada haya sido la única funcionaria del Grupo B destinada a la Unidad de Asuntos de Tramitación Urgente, que en virtud de la Orden 5/2008, se crean tres nuevas Unidades que sustituyen a las anteriores, siendo la de Gestión de Expedientes la que sustituye a la de Tramitación Urgente. Destaca el contenido discriminatorio en la asignación de funciones, donde se menciona de forma especial a la interesada, con distinción si está ella presente o ausente: aquesta unitat asumirá totes les diligencies que s'hagin de fer als expedients dels interns, a excepción de les que té asignades la TMO nº 29, que es la interesada. Asimismo, en ausencia de la TMO nº 29 la Unidad asumirá la gestión del habeas corpus y citaciones judiciales. Destaca la negativa del Centro Penitenciario a certificar la relación de funcionarios TMO Grupo B, que hayan realizado funciones similares a las atribuidas a la funcionaria, cuando en caso de ausencia las funciones a ella atribuidas, se realizan por funcionarios del Grupo C.

SEGUNDO. Por razones de estricta lógica procesal habremos de pronunciarnos en primer término sobre las causas de inadmisibilidad alegadas y, en primer lugar, la que deriva de la condición de acto recurrible o no de la citada Instrucción con arreglo a su naturaleza.

En este sentido, con carácter previo, y a la vista de la resolución impugnada, es preciso determinar cual sea la naturaleza jurídica de la misma, en la medida en que la parte actora defiende que se trata de una disposición de carácter general. Al respecto, cabe señalar que las denominadas instrucciones (al igual que las circulares) no alcanzan propiamente el carácter de fuente del Derecho, sino tan sólo el de directivas de actuación que las actuaciones superiores imponen a sus subordinados en virtud de las atribuciones propias de esa jerarquización, no siendo una especial manifestación de la potestad reglamentaria, cuyos efectos jurídicos consisten en su cumplimiento por los destinatarios, incurriendo en responsabilidad disciplinaria en caso contrario, y sin que sea menester su publicación, como se requiere si de verdaderas normas reglamentarias se trata, bastando que la instrucción llegue a conocimiento del inferior jerárquico al que se dirige, ya que en relación a su publicación hay que recordar que la misma se exige en el Boletín correspondiente para que produzca efectos jurídicos.

La doctrina jurisprudencial se ha planteado en numerosas ocasiones el problema de referencia y ha ido elaborando una serie de criterios para distinguir cuándo nos hallamos ante una simple instrucción de efectos internos, con la consiguiente inadmisibilidad, por falta de legitimación, de los recursos que contra la misma se hubiesen interpuesto y cuando lo impugnado se trataba de una auténtica disposición de carácter general que permitiría su impugnación en función de lo dispuesto en el art. 106 CE , desarrollada por el art. 1.1 y cc. LJCA. La principal conclusión que puede extraerse de la citada doctrina es que, en contra de lo que pueda parecer por el hecho de esgrimirse por ambos litigantes con propósitos enfrentados y sin perjuicio de la diversidad de supuestos en que se ha aplicado, lo que conlleva a diferente grado de definición, constituye un cuerpo de doctrina suficientemente clarificador para quien pretende su aplicación y acatamiento, y ello también sin perjuicio del derecho de este Tribunal a discrepar de las declaraciones del TS en los términos que este mismo ha recogido, por derivación de la doctrina constitucional, en su Sentencia de 8 de junio de 1993 . Pues bien, desde este punto de vista, debemos señalar, en primer lugar, que el principio básico que la informa es el de la realidad material contra la definición formal. La disposición se define por el hecho de que el mandato normativo afecte "de forma frontal y directa" a los derechos de los administrados, en palabras de la TS Sentencia de 1 de febrero de 1990 . La instrucción a efectos internos no regula nada con efectos directos sobre terceros sino que establece "criterios de actuación para los órganos de la Administración" ( TS Sentencia de 18 de marzo de 1991 ). En otras sentencias, las de 12 de marzo de 1990 y 18 de marzo de 1991 se resalta que aparecían dirigidas a los funcionarios y el TS, sin embargo, las consideró planamente recurribles por los administrados.

En la jurisprudencia del Consejo de Estado francés, el "Arrêt" de 9 de abril de 1954, a las Circulares de interpretación no sólo les niega la condición de reglamentarias, sino que las reduce a meras instrucciones, dentro de la línea jerárquica administrativa ( de ministros a autoridades dependientes de los mismos), por lo que las priva del acceso a la jurisdicción, que es tanto como negarles también la condición de verdadero acto administrativo, lo que conlleva que su impugnación sólo se podrá plantear ante el acto que la asuma y aplique y en los supuestos contemplados por los fallos de nuestros tribunales recaídos también permiten extraer interpretaciones válidas para el caso de autos pero que ha de constatarse en el supuesto concreto dilucidando si el contenido material corresponde a una disposición de carácter general o, si por el contrario, se trata exclusivamente de instrucciones internas. De esta forma, la Sentencia de 1 de febrero de 1990 entendió no impugnable una Circular de Re organización de las Brigadas de Seguridad Ciudadana, mientras que una Circular sobre el Juego fue considerada recurrible (y anulada por no haber sido publicada en el BOE) o, citada por la Administración demandada, la de 5 de marzo de 1993 entiende que la falta de publicación genera efectos "ad extra".

Desde este punto de vista, las instrucciones y circulares internas sólo pueden justificarse como tales, a juicio de esta Sala, cuando contienen instrucciones orientativas en el "modus operandi", más bien funcional y burocrático, dentro de los que la doctrina ha llamado "esfera de mansiones", para diferenciarlas del concepto propio de la competencia de los distintos órganos administrativos.

La cuestión de la posibilidad del acceso al control judicial de las Instrucciones y Circulares dictadas por los órganos inferiores de la Administración, efectivamente, no es nueva y ha sido objeto de numerosos pronunciamientos judiciales, así como de posicionamientos por parte de la doctrina científica más autorizada.

Desde el punto de vista de su encuadramiento conceptual, es lo cierto que las llamadas Instrucciones y Circulares son contempladas en el art. 21 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en el cual se configuran con instrumentos de dirección de las actividades de los órganos jerárquicamente dependientes de quien las dicta, enmarcadas pues en las relaciones de jerarquía, y cuyo incumplimiento no vicia de nulidad o invalidez al acto dictado, sin perjuicio de la responsabilidad por desobediencia en la que puede incurrir el funcionario que no sigue sus dictados, consecuencia, ésta última, que refuerza de un modo muy sólido el carácter "interno" de dichas Instrucciones.

Respecto de estas Instrucciones, los autores y la jurisprudencia han venido señalando que no tienen naturaleza normativa y que se trata de simples criterios de aplicación de normas que el órgano superior impone al inferior, aun cuando pueden llegar a publicarse en los Boletines Oficiales ( STS de 25 de febrero de 1992 ).

Por tanto, sus efectos se reconducen a la esfera interna de la Administración y sólo obligan a los titulares o miembros de los órganos administrativos a los que se dirigen determinando, en caso de incumplimiento, la posible responsabilidad disciplinaria de los funcionarios.

Se trata, en definitiva, de lo que algún sector doctrinal de indudable predicamento ha denominado un "poder doméstico" que en la medida en que pueden incluir "normas interpretativas o aclaratorias" u otras que pretendan tener, un determinado "contenido normativo", vincularán por razón de obediencia a los "órganos de gestión de la Administración Pública" dependiente del Director General que los dicte, pero que, y eso es lo importante, carecerán de valor normativo propio para los ciudadanos y para los Tribunales de Justicia. En otras palabras, son simples órdenes jerárquicas que no constituyen derecho objetivo que afecte a los ciudadanos.

De estas Instrucciones o Circulares deben distinguirse los llamados Reglamentos organizativos o, si se quiere, independientes. Estos Reglamentos constituyen un ejercicio de la facultad de autodisposición sobre sí misma de que goza la Administración para mejor cumplir los fines públicos y de interés general que la Constitución Española le encomienda, pero, a diferencia de las Instrucciones o Circulares y al igual que los Reglamentos ejecutivos o jurídicos, que afectan básicamente a las relaciones de "supremacía general", son unos y otros, normas jurídicas, disposiciones generales que se integran en el ordenamiento jurídico y es precisamente a esa distinción a la que se refiere la STS de 30 de julio de 1996 , que en ningún caso hace una asimilación de las Instrucciones con los Reglamentos organizativos, aparte de que lo que estaba sometido al control de legalidad en aquella ocasión era una Orden ministerial.

En la misma línea, otra STS de 10 de febrero de 1997 , precisamente del mismo Ponente que la anterior, en su fundamento de derecho cuarto, dice que la naturaleza de las instrucciones no es la de las disposiciones de carácter general y cita varias SSTS de 24 de mayo y 27 de noviembre de 1989 , con un contenido y una finalidad específicos en cuanto acto y directrices no incluibles en el ámbito de la potestad reglamentaria.

En este sentido, podemos decir que las Instrucciones que aquí se impugnan, no incorporan un contenido normativo que tenga vocación de integrarse en el ordenamiento jurídico, estableciendo derechos y obligaciones, sino que, por el contrario, tienden a determinar el ámbito operativo de la interesada en la Sección o Unidad en la que se integra. Por ello, atendiendo a su verdadero contenido más que a la forma en que se manifiestan, sí que crean derechos u obligaciones, pudiendo afectar directamente a la esfera subjetiva de la destinataria, quien puede verse minusvalorada en el ejercicio o desempeño de las funciones que legalmente le corresponde.

Compartimos, pues, los razonamientos de la sentencia impugnada en este aspecto y rechazamos la inadmisibilidad alegada de contrario.

En segundo lugar, sobre el vicio de incongruencia extra petitum, con efectos jurídicos de nulidad de la sentencia, tampoco podemos compartir los argumentos jurídicos de la Administración Pública demandada, por cuanto según la jurisprudencia la congruencia exigida por los preceptos cuya vulneración se denuncia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia. Basta con que ésta se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1991 , 3 de julio de 1991 , 27 de septiembre de 1991 , 25 de junio de 1996 y 13 de octubre de 2000 , entre otras muchas).

El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los órganos jurisdiccionales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes ( sentencias del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1991 , 18 de octubre de 1991 y 25 de junio de 1996 ), siempre que el mismo órgano jurisdiccional considere que es necesario una argumentación especial o extraordinaria para desarrollar mejor su decisión.

En tercer lugar, respecto de la motivación, no compartimos esta denuncia, por cuanto la sentencia objeto de impugnación se encuentra bien explicada o fundamentada, en cuanto a la decisión que se adopta en su parte dispositiva, sin que en ningún momento se haya producido indefensión en la parte recurrente.

Por último, y para terminar con esta fase introductoria, se debe también tener en cuenta que incluso la potestad de organización administrativa, no está exenta y no puede ni debe estarlo, del control jurisdiccional, a los efectos prevenidos en el artículo 25 de la Ley 29/1998, de 13 de julio . En síntesis puede entenderse que la potestad organizatoria alude al conjunto de poderes de una autoridad pública, para la ordenación de los medios personales, materiales y reales que se le encomiendan con objeto de que sea posible el ejercicio de determinadas competencias y potestades públicas. Sin embargo el mismo carácter general de esta noción implica la necesidad de diferenciar los distintos supuestos, todos amplios y generales, en que se puede manifestar el ejercicio de esta potestad administrativa. Este planteamiento general debe revertir al importante extremo de cómo se encuentra sometida la Administración al ordenamiento jurídico en el ejercicio de aquella potestad organizatoria, debiendo destacarse que, contra lo que se afirma por la Administración Pública recurrente, los poderes para ordenar la organización administrativa no pueden constituir, so pretexto de que se trata de una potestad referida a un ámbito doméstico, un coto exento de la sumisión al Derecho, lo que sería contrario a los artículos 9.1 y 103.1 de la vigente Constitución Española. No en vano en el ejercicio de esta potestad administrativa, se pueden afectar derechos subjetivos de los administrativos, en este caso funcionarios, que podrían quedar al margen de la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, en los términos que se exigen en el artículo 24 de la Constitución.

Entrando a resolver el fondo de la cuestión controvertida, la asignación de funciones es obvio que es propio de la potestad de organización, pero siempre respetando la normativa aplicable, para que el funcionario no pueda ser objeto de discriminación ni de trato arbitrario, lo que redundaría negativamente en su formación profesional, si se le asignasen funciones que carecen de fundamentación normativa.

Cuando se trata de la delimitación de funciones en distintos Grupos, y de forma especial, en Unidades o Secciones, siempre es complicado, por cuanto algunas de ellas tienen aspectos generales o difusos, difíciles de poder concretar a efectos de separar con nitidez el ámbito de aplicación de las mismas, máxime, cuando se compaginan funciones técnicas con algunas que pueden calificarse de soporte administrativo, pero que están directamente relacionadas con aquellas.

Conviene tener en cuenta que en primera instancia lo solicitado por la funcionaria era que se le asignase las funciones propias del cuerpo y grupo al que pertenecía, adecuadas a su puesto de trabajo, de Técnico Medio de Oficinas (TMO), excluyendo las funciones de apoyo administrativo, pues corresponden a los funcionarios del Grupo C. Se solicitaba también que se anulase su asignación a la Unidad de Asuntos de Tramitación Urgente, que es una de las tres en que se divide la Oficina de Gestión Penitenciaria, por cuanto las funciones encomendadas eran todas de apoyo administrativo. Negaba que las funciones asignadas fuesen de carácter técnico, sino de apoyo administrativo.

Queda acreditado que las funciones asignadas hacen referencia a la gestión integral, la supervisión, control, informe y coordinación con las autoridades competentes, en lo que se refiere a las citaciones judiciales, peticiones de habeas corpus, libertades condicionales. Ello impide calificar dichas funciones de apoyo administrativo, pues se exige un pleno conocimiento de la normativa aplicable, sin perjuicio que, en determinados casos, también se pueden realizar funciones mecánicas, que no son principales, sino residuales. Además, también ha quedado acreditado que las funciones propias de la Unidad de Asuntos de Tramitación Urgente, las funciones legalmente atribuidas consistían en la gestión de citaciones judiciales, solicitudes de habeas corpus, libertades condicionales y cualesquiera otras que fuesen encomendadas por un superior. Ello fue objeto de certificación por el Sr. Director del Centro Penitenciario de Tarragona en fecha 3 de octubre de 2008.

Por lo tanto, se puede llegar a la conclusión que las funciones asignadas pueden calificarse de gestión y control, de conformidad con lo que se prevé en la Ley 9/1986. Ello supone que la realización de las mismas incluye la gestión integral, supervisión y control, informe y coordinación con las autoridades competentes, sin perjuicio de que también, de conformidad con un mínimo principio de eficacia en la organización del trabajo, suponga realizar determinadas funciones que bien pueden calificarse de apoyo administrativo, que son accesorias de aquellas otras mencionadas que se consideran principales, y sin que se acredite que constituyen la característica destacada de las funciones desempeñadas.

Por todo lo cual, es procedente la estimación de la pretensión ejercitada en el recurso de apelación, y revocar la sentencia dictada en primera instancia, y confirmar tanto la Orden de la Dirección, así como la Nota de Dirección de fecha 15 de octubre de 2007, sin imposición de costas a los efectos prevenidos en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso - administrativa, por no concurrir los requisitos exigidos para ello.

Fallo

1º Estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia impugnada, debiendo estar a lo que se dispone anteriormente.

2º No imponer costas.

Notifíquese la presente resolución en legal forma, y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente / la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 20 de Septiembre de 2.011, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.