Sentencia Administrativo Nº 976/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 370/2013 de 13 de Abril de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA N.º 976/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

Sección 3ª

RECURSO DE APELACIÓN N.º 370/2013

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

Dª. MARIA ROSARIO CARDENAL GÓMEZ

MAGISTRADOS

D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ

D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA

Sección Funcional 3ª

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En la Ciudad de Málaga, a 13 de abril de 2015.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, el recurso de apelación registrado con el número de rollo 370/2013, interpuesto en nombre de don D. Jose Pedro , representado y defendido por la Letrada Sra. Laplaza Mohamed, contra sentencia de 14/12/2012, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de MELILLA en el procedimiento en el recurso contencioso-administrativo número 357/12, seguido por el procedimiento abreviado, habiendo comparecido como apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MELILLA, Administración representada por el Abogado del Estado.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo reseñado en el encabezamiento dictó sentencia desestimando la demanda que impugnaba la devolución del interesado.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación contra dicha resolución, formulándose los motivos de impugnación frente a la misma, se terminó solicitando la revocación pues es procedente la multa en lugar de la expulsion.

TERCERO.- Teniendo por presentado el recurso y acordado su traslado a la apelada, presentando su escrito de oposición.

Se elevaron las actuaciones a esta Sala, en la que no habiéndose acordado el recibimiento a prueba, la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, el recurso fue declarado concluso, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto, pasado día veintiséis de febrero.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el apelante frente a la resolución del Director General de la Policía y de la Guardia Civil de que desestimaba el recurso de alzada formulado contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Melilla, por la que se acordaba su devolución del territorio nacional. Frente a esta decisión se alza la parte recurrente, aunque para ello su representación se limita a reiterar el contenido de las alegaciones formuladas en la instancia, insistiendo en que lo correcto es la imposición de multa, y todo ello sin verter sobre la sentencia apelada crítica directa alguna, actitud que desconoce la finalidad y objeto del propio recurso de apelación, en cuanto dirigido a cuestionar la legalidad de la resolución impugnada y no la de la actuación administrativa recurrida, y que, como insistentemente tiene dicho el Tribunal Supremo (por ejemplo en sus Sentencias de 27 de noviembre de 1998, apelación 1413/1992 , o de 24 de junio de 1999, apelación 13579/1991 ), es motivo suficiente para desestimar el recurso por carecer de concretos y fundamentados motivos de ilegalidad de dicha sentencia.Y es que, existiendo la prohibición de entrada, cuya realidad y duración no ha sido cuestionada, la presencia del recurrente en España le haría incurrir en el supuesto de devolución que ha sido aplicado.Dicho lo anterior, es evidente que la parte apelante confunde el régimen de la expulsión, aplicable a una conducta tipificada como infracción en la ley que lleve aparejada tal sanción, y el supuesto muy distinto de la devolución, que se encuentra regulado en el art. 58 de la Ley Orgánica 4/00.

La devolución no es una medida de carácter punitivo, sino que tiende a restablecer la legalidad alterada -mediante la restitución del ciudadano extranjero al país de procedencia-, y ello explica que no sea necesario seguir un expediente de expulsión, ni acordar ningún trámite al que deban trasladarse las exigencias del art. 24 C.E .

El art. 58.2.a) de la Ley Orgánica 4/00 establece que no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros que, habiendo sido expulsados, contravengan la prohibición de entrada en España, añadiendo el apartado 6 que, en este supuesto, la devolución acordada conllevará el reinicio del cómputo del plazo de prohibición de entrada, que hubiese acordado la resolución de expulsión quebrantada. Por tanto, no se trata de un procedimiento sancionador, sino que estamos ante un supuesto específico donde no es necesaria la tramitación de un nuevo procedimiento administrativo, pues lo que se está haciendo es ejecutar la decisión administrativa previa que ordenaba su expulsión e imponía la prohibición de entrada, y que ha sido contravenida.

Tampoco es claro que pueda considerarse medida restrictiva de derechos. Es verdad que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente - art. 19 C.E .-. Pero como indicó la STC 94/1993, de 22 de marzo , «... la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana( art. 10.1 C.E ., y STC 107/1984 , fundamento jurídico 3) , ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella...». A mayor abundamiento, la STC 116/1993, de 29 de marzo , matiza que «... los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 , si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley(artículo 13.1

C.E.) ...», lo que significa que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos para el acceso y estancia en territorio español por parte de los ciudadanos extranjeros.

Por tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la Ley ( arts. 13 y 19 C .E., SS.TC. 99/1985, de 30 de septiembre , y 94/1993, de 22 de marzo ; y Declaración de 1-06-1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SS.TEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985 , Berrehab, de 21 de junio de 1988 , Moustaquim, de 18 de febrero de 1991 , y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996 ), lo que también ha tenido ocasión de recordar el T.C. en Sentencia 242/1994, de 20 de julio , y Auto 331/1997 , de 3 de octubre.

Todo ello explica que, al no tener carácter sancionador, y ni siquiera tampoco restrictivo de derechos (por no haber ningún derecho previo de los extranjeros a la entrada en territorio español), la norma del art. 58.2 L.O. 4/2000 , al decir que no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los supuestos que se contemplan, dicha norma -decimos- no merezca tacha alguna de posible inconstitucionalidad. Y explica que en el procedimiento en que se acuerda la devolución, por alguno de esos supuestos del meritado art. 58.2, no sea exigible el traslado para alegaciones al interesado o audiencia del art. 84 de la Ley 30/1992 , con anterioridad a la decisión que le pone fin (no obstante lo cual el interesado podrá manifestar en vía de recurso de alzada cuanto tenga por conveniente). Igualmente, y desde esta perspectiva, lo relativo a la probanza de hechos que fundamentan la resolución discutida, no debe abordarse desde la perspectiva del principio de presunción de inocencia, sino desde la de la carga de la prueba de las partes.

SEGUNDO. Distinta solución ha de alcanzarse con el reinicio del cómputo del plazo de prohibición de entrada impuesto igualmente en la resolución. Basta citar para ello la Sentencia de esta misma Sala, sección 3ª, de 26 de febrero de 2010, dictada en rollo de apelación 1945/07 , que establece lo siguiente:

'Sin embargo, no puede decirse lo mismo en cuanto al reinicio del cómputo de la prohibición de entrada que pesaba sobre el apelante. Como es sabido, el artículo 58.6 de la Ley Orgánica 4/2000 establece desde su redacción original (en la que figuraba como artículo 54.4) que la devolución (o el retorno) acordada por contravención de la prohibición de entrada, conllevará la reiniciación del cómputo del plazo de prohibición que hubiese acordado la orden de expulsión quebrantada.

Al igual que viene significándose para la prohibición de entrada que tras la reforma de la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, se asigna a la devolución acordada por el intento de entrad ilegal en el país, el reinicio del cómputo de la prohibición para aquel otro supuesto es también, a criterio de esta Sala, una medida punitiva, ya que no comparte con la devolución el designio y naturaleza referentes a restablecimiento de legalidad alterada. No devuelve las cosas a un status quo anterior a la ilegalidad, sino que va más allá y con una finalidad disuasoria, impide que el ciudadano extranjero, que ha intentado entrar de manera ilegal, pueda ni siquiera instar, en un futuro próximo -durante el plazo que con el reinicio se añade al originariamente establecido-, nada que propicie su entrada legal y/o regularización de estancia en nuestro país.

Desde tal óptica, la prohibición de entrada, y por lo tanto también el reinicio de la ya acordada, es una medida restrictiva de derechos y de carácter sancionador, que justifica un rasero procedimental diverso. Así lo declaró el Tribunal Supremo para la prohibición de entrada en su Sentencia de 25 de mayo de 2004 (recurso 4567/2000 ), al decir -F.J. 5º- que '..una prohibición de entrada en territorio español, tiene una evidente naturaleza sancionadora, donde la audiencia del interesado alcanza el valor de trámite esencial..'. Ese distinto tratamiento debe ser, a juicio de la Sala, y de acuerdo por demás con los artículos 20.2 LO 4/2000 y 105.c) CE , el de la inexcusable audiencia del interesado, antes de acordarse dicha consecuencia desfavorable, hermenéutica ésta que no se opone al artículo 58.2 LO 4/2000 , al decir lo visto de que '..no será preciso expediente de expulsión para la devolución..', toda vez que el precepto se refiere, textualmente, a los supuestos de devolución que se contemplan, mientras que el artículo 58.6, en cuanto aquí interesa, lo que dispone es que '..toda devolución acordada en aplicación del párrafo b) del mismo apartado de este artículo llevará consigo la prohibición de entrada..', y '..conllevará..' o '..llevará consigo..', lo que no significa necesariamente que se tenga que compartir el mismo procedimiento, en sentido de excluirse también o no ser preciso el susodicho trámite de audiencia.

En lo que respecta más concretamente al supuesto del reinicio del cómputo de la prohibición, es claro que con esta medida se incrementa la que supone la originaria prohibición de entrada. Podría pensarse que, en realidad, el supuesto se extendería a aquellos casos en los que el ciudadano extranjero afectado por la prohibición no ha llegado siquiera a iniciar su cumplimiento por no haber salido del territorio nacional, por lo que el reinicio del cómputo de aquella prohibición no supondría modificación del castigo inicialmente impuesto, que no habría empezado a cumplirse. Sin embargo, esta hipótesis es realmente impensable si se considera que la medida de devolución en estos casos se impone a quienes '..habiendo sido expulsados contravengan la prohibición de entrada en España..' [ artículo 58.2.) LO 4/2000 ] y, por tanto, no a quienes hayan incumplido la orden de expulsión, sino a aquellos ciudadanos que hayan desconocido '..la prohibición de entrada..', es decir, que hayan salido del territorio nacional y hayan vuelto a entrar en contra de la prohibición. Por ello, en todo caso la prohibición ha empezado a cumplirse y, por lo tanto, el reinicio de su cómputo incrementa el castigo inicial. Por lo demás, la propia palabra '..reinicio..' que la norma emplea significa volver a iniciar lo que, por tanto, ya se inició.

Por lo demás, en cuanto al trámite de audiencia en sí, como ha puesto de manifiesto la Jurisprudencia, tiene por función ofrecer al interesado, con carácter previo a una resolución que vaya a tener incidencia en su situación jurídica, el conocimiento de los hechos básicos que vayan a servir de fundamento a aquélla, y ello para que el mismo pueda, dentro de la propia vía administrativa, ejercitar frente a tales hechos cuantas defensas puedan ser útiles para sus intereses ( STS de 14 de diciembre de 2004 ).'

TERCERO. En consecuencia, el recurso debe ser parcialmente estimado, revocando en este sentido la sentencia apelada, con la consiguiente declaración de nulidad de la resolución administrativa impugnada, en la medida en que se refiere al reinicio de aquella prohibición de entrada, y ello, de acuerdo con lo expresado por el artículo 139 LJCA , sin que proceda pronunciamiento alguno sobre el pago de las costas causadas.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución.

Fallo

PRIMERO.Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Pedro , contra sentencia de 14/12/2012, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de MELILLA en el procedimiento en el recurso contencioso-administrativo número 357/12, , que revocamos en parte, para, en su lugar, estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra las actuaciones administrativas indicadas en el fundamento primero, que anulamos en el particular relativo al reinicio del cómputo del plazo de prohibición de entrada, por no ser conforme a Derecho.

SEGUNDO. No hacer pronunciamiento alguno sobre el pago de las costas causadas en ninguna de las instancias.

Líbrese testimonio de la misma para su unión a los autos, quedando el original en el legajo correspondiente.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la sentencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.