Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 976/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 380/2016 de 02 de Julio de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

Sentencia núm. 976/2019

Fecha de sentencia: 02/07/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 380/2016

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 19/06/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Borrego Borrego

Procedencia: AUDIENCIA NACIONAL, SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO, SECC 8ª

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo

Transcrito por: IGA

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 380/2016

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Borrego Borrego

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

Sentencia núm. 976/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Jose Manuel Sieira Miguez, presidente

D. Octavio Juan Herrero Pina

D. Juan Carlos Trillo Alonso

Dª. Ines Huerta Garicano

D. Cesar Tolosa Tribiño

D. Francisco Javier Borrego Borrego

En Madrid, a 2 de julio de 2019.

Esta Sala ha visto el presente recurso de casación que con el número 380/2016 ante la misma pende de resolución, interpuesto por el procurador don Juan Bosco Hornedo Muguiro, en nombre y representación de Sociedad Concesionaria Autovía A-4 MADRID S.A.., contra sentencia de 14 de diciembre de 2015, dictada en el procedimiento ordinario número 432/2013 por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Octava , sobre recomposición de la situación de accionistas; siendo parte recurrida la Administración del Estado, representada por el Abogado del Estado.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Borrego Borrego.

Antecedentes

PRIMERO.-Ante la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional se ha seguido Recurso contencioso-administrativo 432/2013 , promovido por la Sociedad Concesionaria Autovía A-4 Madrid S.A., en el que ha sido parte demandada la Administración del Estado, contra la Resolución de 12 de junio de 2013 de la Secretaría de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda por la que se desestima el recurso de reposición contra la anterior resolución de 19 de febrero de 2013 que acuerda:

a) Recomponer la situación de los accionistas de la entidad recurrente al momento inicial de adjudicación, en el plazo de un mes contado a partir de la comunicación de la resolución, dándose traslado de la documentación que los justifique a la Delegación del Gobierno en las sociedades concesionarias de autopistas de peaje tan pronto como se disponga de ella y,

b) no autorizar la transmisión del, 2,5% de las acciones de la sociedad concesionaria recurrente, en posesión de Eyser, Estudios y Servicios S.A, a Isolux Corsan Concesiones de Infraestructuras S.L.U..

SEGUNDO.- La sentencia de 14 de diciembre de 2015 contiene parte dispositiva del siguiente tenor:

'Desestimar el recurso contencioso-administrativo promovido por la representación procesal de Sociedad Concesionaria Autovía A-4 Madrid, S.A., contra las resoluciones del Secretario de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda de 19 de febrero y 12 de junio de 2013, por ser conformes a Derecho'.

TERCERO.-Notificada la anterior resolución, la representación procesal de Sociedad Concesionaria Autovía A-4 Madrid S.A presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Octava, preparando el recurso de casación contra la misma. Por providencia la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

CUARTO.-Recibidas las actuaciones y el expediente administrativo ante este Tribunal, la parte recurrente se personó ante esta Sala y formuló escrito de interposición del recurso de casación, expresando los motivos en que se amparaba, suplicando que se tuviera por interpuesto el recurso de casación contra la referida sentencia y que previos los trámites legales la Sala dicte sentencia '[...]Tenga por formalizado e interpuesto en tiempo y formaRECURSO DE CASACIÓNcontra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 14 de diciembre de 2015 , por la que se desestima, en el seno del Procedimiento Ordinario 432/2013, el recurso contencioso- administrativo interpuesto por esta parte contra las Resoluciones del Secretario de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda de 19 de febrero y 12 de junio de 2013, por la que se desestima el recurso de reposición contra la primera y tras los trámites oportunos, admita el mismo y dicte Sentencia por la que estimando los motivos de casación alegados, anule la Sentencia recurrida y, en virtud de lo dispuesto en el art. 95.2.d LOCA, resuelva dentro de los términos en que se planteó el debate, y estime el recurso contencioso-administrativo interpuesto por esta parte contra la citada desestimación, declarando la nulidad de la Resolución de 12 de junio de 2013 del Secretario de Estado de infraestructuras, Transporte y vivienda y resolviendo en los términos solicitados en el escrito de demanda'.

QUINTO.- Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación, por esta Sala se emplazó a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días formalizara su escrito de oposición, lo que verificó en tiempo y forma el Abogado del Estado, impugnando los motivos del recurso de casación en virtud de las razones que estimó procedentes y suplicando que la Sala dicte en su día sentencia '[...]desestimando este recurso con los demás pronunciamientos legales'.

SEXTO.-Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 19 de junio del presente 2019.

Fundamentos

PRIMERO.-Por resolución del Secretario de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda de 19 de febrero de 2013, se ordenó la recomposición de la situación de los accionistas de la entidad mercantil Sociedad Concesionaria Autovía A-4 Madrid, S.A., (en adelante Autovía A-4 Madrid), y se denegó la autorización de la trasmisión del 2,5% de las acciones de la citada sociedad concesionaria, de la que es titular la empresa Eyler, Estudios y Servicios, S.A., a Isolux Corsán Concesiones de Infraestructuras, S.L.U. (I.C.C.I.). Recurrida en reposición por Autovía A-4 Madrid dicha resolución, fue desestimado el recurso por resolución de 12 de junio de 2013.

Contra ambas resoluciones administrativas, Autovía A-4 Madrid interpuso recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ( AN en adelante), que en fecha 14 de diciembre de 2015 dictó sentencia desestimando el referido recurso.

El objeto del presente recurso es la sentencia de la A.N. antes referida, articulándose el recurso en base a cuatro motivos que a continuación se examinan.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso de casación se formula así: 'Conforme al art. 88.1.c) de la LJCA , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, al incurrir la sentencia recurrida en incongruencia omisiva generadora de indefensión, al omitir toro pronunciamiento sobre el no sometimiento de la trasmisión de acciones a autorización administrativa previa al tratarse de una operación intragrupo amparada por el art. 112 TRLCAP'.

La mercantil recurrente en el suplico de su demanda ante la AN, y en relación a la trasmisión del 48,75% de las acciones de Autovía A-4 Madrid de Isolux Corsán Concesiones (ICC) a favor de Isolux Corsán Concesiones de Infraestructuras (ICCI), solicitaba que se '[...] declare la no necesidad de obtener autorización administrativa previa y, por tanto, confirme la validez de dicha operación; o subsidiariamente, autorice a posteriori dicha trasmisión'.

No existe incongruencia omisiva en la sentencia impugnada, pues el fundamento de derecho cuarto razona que, conforme al Pliego, cláusula 24.1.2.f. del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP), la autorización administrativa previa a la solicitada trasmisión es necesaria.

Por tanto, en la sentencia recurrida, se contesta amplia y razonadamente la pretensión antes trascrita del suplico de la demanda.

En cuanto a la alegación de tratarse de una operación intragrupo amparada por el artículo 112. 5 y 6 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP), debe decirse que en el referido fundamento de derecho cuarto se califica la necesidad de la autorización administrativa previa como un 'requisito esencial y sine qua non, cualesquiera que fuesen las vicisitudes societarias'. Igualmente resulta que ICCI no cumple los requisitos de solvencia técnica que exige el PCAP para poder participar en el capital de la sociedad concesionaria, entre otros no acredita tener cinco años de experiencia como empresa de construcción de autovías y/o autopistas, como exige la cláusula 14.2.d).2 del PCAP. Y finalmente debe añadirse que el precepto invocado, artículo 112.5 y 6 TRLCAP se enmarca dentro del capítulo referido a 'la resolución de los contratos', cuestión ajena al objeto de este proceso, y no estamos además en ningún supuesto de fusión de empresas (ap. 5, artículo 112), ni de escisión, aportación o trasmisión de empresas, que, como exige el apartado 6 del precepto, '[...] siempre que la entidad resultante o beneficiaria mantenga la solvencia exigida al acordarse la adjudicación'.

El motivo no puede prosperar.

TERCERO.-Como segundo motivo del recurso, la concesionaria afirma: 'Conforme al art. 88.1.c) de la LJCA , por quebrantamiento de las formas esencias del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte, al incurrir la sentencia recurrida en incongruencia omisiva generadora de indefensión, al omitir todo pronunciamiento sobre el conocimiento y consentimiento de la trasmisión de acciones por parte de la administración'.

En la sentencia impugnada, en el fundamento de derecho cuarto, penúltimo párrafo de la página 13, se responde claramente a esta alegación: '[...] sin que, por otra parte, incida en la cuestión el hecho de que se haya informado por la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje la propuesta de liquidación del ejercicio económico 2010 presentado por la sociedad concesionaria, informe aprobado el 11 de junio de 2011, pues se trata de eso mismo, un informe, resultando que el tantas veces repetido Pliego exige autorización de la Administración, en el caso del Secretario de Estado de Infraestructuras, Trasporte y Vivienda en cuanto órgano de contratación'.

No hay incongruencia en la sentencia, pues hay respuesta a la alegación. Como bien expresa la sentencia, la actuación de la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje en relación a la propuesta de liquidación del ejercicio económico 2010 que presentó Autovía de Madrid A-4, fue un informe limitado a la comprobación anual de los estados financieros de la concesionaria, algo bien diferente a la autorización administrativa para la trasmisión de acciones, que corresponde al órgano de contratación.

No puede prosperar el motivo.

CUARTO.-En el motivo tercero, dice la concesionaria recurrente: 'Conforme al art. 88.1.d) de la LJCA , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, por cuanto la sentencia incurre en vulneración de los artículos 15 del TRLCP y 63 del TRLCSP, en relación con las normas del derecho europeo (particularmente los art. 32 de la Directiva 92/50/CEE, del Consejo de 18 de junio de 1992 y art. 47 y 48 de la Directiva 2004/18/CE ) y la jurisprudencia europea que las interpreta ( STJCE Asunto C-176/98 , asunto C-314/01 , y STJCE de 14 de abril 1994), al sostener que sólo la 'empresa dominante' puede integrar su solvencia con otras empresas de su grupo y que la experiencia constituye una calidad personalísima que no permite su justificación a través de otras sociedades del mismo grupo'.

Esta Sala no puede en modo alguno compartir la posición del recurrente en casación en lo que a este motivo se refiere.

Lejos de lo que afirma el recurrente, la sentencia de instancia no sólo no desconoce ni infringe la jurisprudencia del T.J.U.E, sino que en contra de lo que sostiene el recurrente la cita, y la toma en consideración de forma explícita; lo que acontece es que la Sala a quo, sobre la base de dicha jurisprudencia y tras valorar la prueba practicada en autos, concluye que la hoy recurrente no ha justificado tener a su disposición los medios de la empresa matriz, tal y como la citada jurisprudencia exige.

Estamos en consecuencia ante una discrepancia en la valoración de la prueba y no ante una infracción del ordenamiento jurídico en los términos en los que se establece en el motivo, razón por la que éste debe ser desestimado.

Una revisión de la valoración de la prueba en casación no es posible, pues como recuerda la sentencia de esta Sala, entre otras, de 11 de febrero de 2004 (RJ 2004, 2481), 'Debemos comenzar reiterando que ( S. de 3 de diciembre de 2011 [RJ 2002, 205] 'es ya doctrina reiterada de esta Sala que la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación, puesto que la errónea valoración probatoria ha sido excluida del recurso de casación en la jurisdicción civil por la Ley de Medidas urgentes de Reforma Procesal, y no ha sido incluida como motivo de casación en el orden contencioso-administrativo, regulado por primera vez en dicha ley. Ello se cohonesta con la naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia'.

Y la revisión que se pretende de la valoración de la prueba no tiene apoyo en ninguno de los supuestos excepcionales que la jurisprudencia de esta Sala considera puede tener lugar.

Por ello, el motivo no puede admitirse.

QUINTO.-El cuarto y último motivo de casación lo articula así la recurrente: 'Conforme al art. 88.1.d) de la LJCA , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, por cuanto la sentencia incurre en vulneración del principio de proporcionalidad, infringiendo la jurisprudencia europea sobre el mismo (STJUE de 23 de diciembre de 2009), al avalar la decisión de no proporcionar posibilidad de justificar que ICCI podía contar con los medios y experiencia de ICC o de la matriz del grupo'.

Este motivo es contradictorio con el anterior, pues tras alegar que ICCI puede integrar su solvencia con otras empresas del grupo, ahora alega que se debía conceder a la concesionaria 'la posibilidad de aportar aquella documentación que la Administración considerarse oportuna a estos efectos, como procedía conforme al principio de proporcionalidad'.

Si la sentencia en su fundamento de derecho quinto razona, conforme a la prueba practicada y a las normas de aplicación al caso, que ICCI no reúne 'los requisitos exigidos en la cláusula 14.1.d).2 en relación con la cláusula 24.1.f), ambas del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, y conforme a los términos del contrato suscrito el 27 de diciembre de 2007 y la normativa reguladora', carece de fundamento alegar ahora, en recurso de casación, un principio de proporcionalidad ajeno al objeto, pues la concesionaria pudo, a lo largo del procedimiento y en vía jurisdiccional, acreditar lo que, sin concreción alguna, ahora pide aportar.

El motivo se desestima.

SEXTO.-La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas a la parte recurrente ( artículo 139.2 LRJCA ), si bien, haciendo uso de la facultad que al Tribunal confiere el apartado 3 del indicado artículo, se fija como cuantía máxima a reclamar por la parte recurrida, por todos los conceptos, la cantidad de 4.000 euros más IVA, si se devengara.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Sociedad Concesionaria Autovía A-4 MADRID S.A., contra sentencia de 14 de diciembre de 2015, dictada en el procedimiento ordinario número 432/2013 por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Octava ; con imposición de las costas a la parte recurrente en los términos prevenidos en el fundamento de derecho sexto de la presente resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Jose Manuel Sieira Miguez D. Octavio Juan Herrero Pina D. Juan Carlos Trillo Alonso

Dª Ines Huerta Garicano D. Cesar Tolosa Tribiño D. Francisco Javier Borrego Borrego

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Magistrado Ponente Sr. D.Francisco Javier Borrego Borrego, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.