Sentencia Administrativo Nº 978/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4410/2005 de 18 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00978/2008

Procedimiento Ordinario número: 4410/2005

Recurrente: DAVEXCA NOROESTE, S.L.

Representante recurrente: CARLOS GONZÁLEZ GUERRA

Letrado recurrente: ANA FERNÁNDEZ PRIETO

Recurrido: CONSELLO DA XUNTA DE GALICIA

Representante recurrido: LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA

EN EL NOMBRE DEL REY

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del T.S.J. de Galicia, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

ILMOS. SRS.

JOSE ANTONIO MÉNDEZ BARRERA Pte.

ALFONSO VILLAGÓMEZ CEBRIAN

JULIO DÍAZ CASALES

En A Coruña a dieciocho de diciembre de 2008.

Vistos por esta Sala los presentes autos, seguidos por el procedimiento ordinario número 4410/2005, promovidos por el Procurador de los Tribunales D. CARLOS GONZÁLEZ GUERRA, actuando en nombre y representación de DAVEXCA NOROESTE, S.L., defendida por el Letrado D. ANA FERNÁNDEZ PRIETO, contra el CONSELLO DA XUNTA DE GALICIA, representado y defendido por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA.

Antecedentes

Primero.- Por la parte recurrente se impugnó la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto por la recurrente contra la Resolución del Consello de la Xunta de Galicia de 4 de noviembre de 2004, recaída en el expediente sancionador 107C- 2004/1-0, por la que se impuso a la actora una multa de 800.001 ? por una infracción urbanística, interpuesto el recurso en el plazo prefijado por la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (en adelante LRJCA), se ordenó reclamar el expediente administrativo.

Segundo.- Recibido el expediente administrativo se puso de manifiesto a la parte recurrente para que, dentro del plazo legal, formulara demanda, lo que así hizo, alegando como fundamento de su impugnación la nulidad de la resolución recurrida en atención a que la notificación a través del boletín no cumple los requisitos exigidos en los Arts. 58 y 59 de la LPAC , toda vez que no contiene el texto íntegro de la resolución y tampoco se han cumplimentado la exigencia de los dos intentos de notificación para proceder a la notificación edictal.

Durante el curso del procedimiento se ha generado indefensión a la recurrente al entenderse las notificaciones con Oscar y Juan María que, como resulta de las escrituras societarias que aporta, no ostentan cargo representativo alguno en la empresa.

En tercer lugar aduce que ante el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de los de Marín se están siguiendo diligencias previas 765/2003 por un delito contra la ordenación del territorio, en las que figura la recurrente como denunciada, por lo que debieron suspenderse las actuaciones administrativas en tanto no se resuelvan las mismas.

Por otra parte señala que recibió el encargo de realización de las obras por parte de la propietaria del inmueble que le informó que contaba con las autorizaciones necesarias para proceder a su rehabilitación.

Por último señala que la sanción impuesta resulta desorbitada en atención a que las obras están valoradas en 151.356,82 ? y que no debía exceder del 25% de la referida cantidad, por lo que la sanción debía ser de 37.839,21 ?.

Con arreglo a lo anterior termina suplicando que se dicte sentencia por la que, con estimación de la demanda, se anule la resolución recurrida y subsidiariamente se rebaje el importe de la multa, con expresa imposición de las costas procesales a la administración demandada.

Tercero.- Presentada la demanda se dio traslado de la misma, para su contestación, a la administración demandada, que presentó su escrito en tiempo y forma, oponiéndose a la misma en base a que la administración, con arreglo a lo dispuesto en el Art. 61 de la LPAC se limitó a publicar una somera referencia al contenido del acto por entender que podría afectar sus derechos e intereses, con la advertencia de que podría consultar el texto íntegro en el edificio administrativo de San Caetano, por otra parte no resulta necesario el doble intento de notificación, conforme al Art. 59 de la LPAC, cuando la recurrente rechazó el primero , como en el presente caso.

Por otra parte, en cuanto a la falta de representación de las personas con las que se entendió la notificación, señala que se practicaron en el domicilio social de la recurrente, se entendieron con la persona que firmó las actas de inspección, o presentaron las alegaciones en su nombre, por lo que entienden válidas las notificaciones a todos los efectos.

En cuanto a la prejudicialidad penal alega la administración que la recurrente no acredita que entre las Diligencias Previas y las administrativas exista la identidad de hecho, sujeto y fundamento y que la recurrente no advirtió esta circunstancia hasta después de que hubiera recaído resolución que ponía fin a la vía administrativa.

En cuanto a la denunciada desproporcionalidad indica que la empresa recurrente continúo los trabajos pese a los requerimientos de suspensión, negando incluso la entrada de los inspectores además los terrenos sobre los que se llevaban a cabo están clasificados como Suelo Rústico de Protección de Costas, por lo que pese a valorarse las obras en la cantidad de 151.356,82 ?, con arreglo al Art. 220 de la LOUGA ha de imponerse la multa en la tercera parte de su máximo, por lo que siendo éste de 1.000.000 ?, la horquilla se abre a partir de 333.334 ?, por lo que concluye que la impuesta de 800.001 ? no resulta desproporcionada.

Cuarto.- Por auto de 3 de octubre de 2007 se fijo la cuantía del recurso en la cantidad de 800.001 Euros y se acordó recibir a prueba el recurso, una vez practicada la admitida, con el resultado que obra en autos, se declararon las actuaciones conclusas para votación y fallo por providencia de 3 de diciembre de 2008.

Quinto.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido todos los trámites legales.

Ha sido ponente de la presente sentencia el Magistrado JULIO DÍAZ CASALES.

Fundamentos

Primero.- De conformidad con constante doctrina jurisprudencial la notificación de una resolución o de un acto administrativo no es un requisito de validez sino de eficacia, no obstante las exigencias del principio de eficacia de la actuación administrativa, recogido en el Art. 103,1 de la Constitución, hacen perfectamente viable que las notificaciones administrativas puedan entenderse con persona distinta del destinatario de aquéllas.

En el presente caso la actora alega que la publicación de la resolución sancionadora en el DOGA no cumple los requisitos de integridad que impone el Art. 58 de la LPAC , al respecto ha de advertirse que aún siendo así, con arreglo al apartado 3 del mismo artículo las notificaciones defectuosas surtirán efecto desde el momento en el que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido de la resolución o acto objeto de la notificación o publicación, o interponga el recurso procedente, por lo que en el presente caso, interpuesto por la recurrente el recurso de reposición contra la sanción, que acreditan el íntegro conocimiento de su contenido y de los recursos procedentes se impone la desestimación de este motivo de impugnación.

La misma consecuencia ha de predicarse de la notificación de las resoluciones en el curso del expediente a quienes no ostentan estatutariamente la condición de representantes de la recurrente, habida cuenta de que se trata de trabajadores que se encontraban en su sede social, con los que se entendieron las actas e incluso formularon alegaciones en su nombre, por lo que se impone la desestimación de estos motivos de impugnación que, por otra parte, la recurrente no acredita que le hubiesen generado indefensión efectiva alguna.

Segundo.- Por lo que se refiere a la prejudicialidad penal, ha de advertirse que de conformidad con lo dispuesto en el Art. 71 del Decreto 28/1999 , por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de Galicia cuando con ocasión de las tramitación de los expedientes que se instruyan por infracciones urbanísticas se desprendan indicios de carácter de ilícito penal el órgano instructor lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal, suspendiendo la tramitación de los expedientes administrativos, en tanto no recaiga resolución del Ministerio Público o judicial firme. Por su parte el Art. 7 del RD 1398/1993 de 4 de Agosto , por el que se regula el procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, ordena que por parte de la administración se opere la remisión al Ministerio Fiscal o bien cuando tenga conocimiento de que se está siguiendo un procedimiento penal por los mismos hechos, se solicite comunicación del órgano judicial sobre las actuaciones adoptadas, debiendo operarse la suspensión del procedimiento cuando exista identidad de hechos, sujetos y fundamento.

En el presente caso la recurrente acredito, por medio de certificación remitida por el Juzgado de Instrucción número 1 de Marín con fecha 4 de abril de 2008 , que se encuentra imputada en las Diligencias Previas 765/03, por lo que ha de concluirse que disponiendo el Art. 71 del Decreto 28/1999 que debió ser la administración la que diera cuenta al Ministerio Fiscal de que la actuación de la recurrente revestía la apariencia de constituir un delito contra la ordenación del territorio, suspendiendo el procedimiento, en lugar de exigir que fuera la propia expedientada la que manifestara tal circunstancia, por otra parte referido por el Letrado de la Xunta la condición de Suelo Rústico de Protección de Costas el lugar dónde se llevaron a cabo las obras, ha de concluirse que las diligencias penales por un delito de ordenación del territorio, con arreglo a lo dispuesto en el Art. 319 del Código Penal y la infracción sancionada con arreglo al Art, 217.1 b) de la LOUGA , por obras prohibidas en suelo rústico, tienen idéntico fundamento, lo que determina la estimación de este motivo de impugnación y la anulación de la resolución recurrida.

Tercero.- De conformidad con lo establecido, con carácter general, en el artículo 139 de la vigente LRJCA en primera instancia se impondrán las costas a la parte que sostuviere la acción o interpusiere los recursos con mala fe o temeridad.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. CARLOS GONZÁLEZ GUERRA, en nombre y representación de DAVEXCA NOROESTE, S.L., contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto por la recurrente contra la Resolución del Consello de la Xunta de Galicia de 4 de noviembre de 2004, recaída en el expediente sancionador 107C-2004/1-0, por la que se impuso a la actora una multa de 800.001 ? por una infracción urbanística, sin hacer expresa imposición de costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que habrá de prepararse ante esta Sala, dentro de los diez días a contar desde el siguiente a su notificación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.

La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JULIO DÍAZ CASALES, en audiencia pública de la Sección Segunda del TSJ de Galicia, en el día de su fecha, de lo que yo, Secretaria, doy fe.