Sentencia Administrativo Nº 979/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 75/2013 de 28 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Tercera

ROLLO DE APELACIÓN DE SENTENCIA nº 75/2013

Recurso contencioso-administrativo número 598/2011

Juzgado de lo contencioso-administrativo número 3 de Barcelona

Parte apelante: El Corte Ingles S.A.

Parte apelada: Ayuntamiento de Barcelona

S E N T E N C I A núm. 979

Iltmos/a Sres/a Magistrados/a:

D. Manuel Táboas Bentanachs

Dña. Isabel Hernández Pascual

D. Héctor García Morago

Barcelona, veintinueve de diciembre de dos mil quince.

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el rollo apelación arriba expresado, seguido a instancia de El Corte Inglés S.A., en su cualidad de parte apelante, representado por el procurador D. Enrique Galisteo Cano; siendo parte apelada el Ayuntamiento de Barcelona.

En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Doña Isabel Hernández Pascual.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Barcelona y en los autos nº 598/2011, se dictó Sentencia de fecha 7 de enero de 2013 , con el nº 8, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:

'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad El Corte Inglés S.A., confirmando por ser ajustada a derecho la resolución dictada por el Ayuntamiento de Barcelona de fecha 16/9/2011, sin imposición de costas'.

2º.- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se señaló día y hora para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación tiene por objeto la pretensión de la parte apelante de que se revoque se estime el recurso contencioso- administrativo interpuesto por esa parte contra la siguiente resolución:

Resolución del Alcalde de Barcelona de 16 de septiembre de 2012, por la que se dispuso 'desestimar el recurso de alzada interpuesto el 27 de mayo de 2011 por el señor Oscar , en nombre y representación de El Corte Inglés S.A., contra de la resolución de la Concejal del Distrito de Ciutat Vella de 29 de abril de 2011, en virtud de la cual se declara manifiestamente ilegalizable y se ordena el derribo de las instalaciones consistentes en rótulos publicitarios formados por pantallas que muestran imágenes dinámicas en planta entresuelo del edificio ubicado en la Plaza Cataluña, 23, dado que no se ha producido caducidad del procedimiento ya que después de la estimación del recurso de alzada del interesado se ha iniciado un nuevo procedimiento, en que en fecha 2 de marzo de 2011 se ha concedido al interesado nuevo trámite de alegaciones, procedimiento el cual no ha agotado el plazo de los seis meses de tramitación que dispone el texto refundido de la Ley de Urbanismo para que se produzca la caducidad. Por otro lado tampoco se aprecia la falta de motivación denunciada por la recurrente, con una resolución de forma sucinta contiene los hechos y fundamentos de derecho que justifican la resolución y ya que las alegaciones formuladas por el interesado se han valorado en los informes jurídicos a los que ha tenido acceso el recurrente al consultar el expediente. Finalmente por lo que respecta a la antijuricidad de la infracción, alegada por el recurrente, la Ordenanza de los Usos del Paisaje urbano de la Ciudad de Barcelona, no contradice ni vulnera la Ley 9/2000, de 7 de julio, de publicidad dinámica, dado que prohíbe unas instalaciones no reguladas en la citada norma, como son las proyecciones u otros sistemas que se materialicen mediante efectos basados en la luz, efectos u otras manifestaciones perceptibles por lo sentidos, siendo materia de competencia municipal'.

SEGUNDO.-La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones expresadas anteriormente por las siguientes razones:

El procedimiento de protección de la legalidad urbanística se inició el 1 de marzo de 2010 y finalizó con resolución de 21 de mayo de 2010, notificada el 2 de junio de 2010, antes del transcurso del plazo de caducidad de seis meses previsto en los artículos 194 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , y en el artículo 202 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto .

No aprecia falta de motivación de las resoluciones por considerar que 'exponen suficientemente los fundamentos de hecho y de derecho que las han conformado'.

La inspección constata 'la instalación y activación (en el entresuelo del edificio de referencia) sin ningún tipo de licencia, de pantallas publicitarias d e plasma que muestran imágenes dinámicas visibles desde la calle, hecho que genera la infracción del artículo 61 de la OUPU (relativo a los usos admitidos en las plantas piso permitiendo tan sólo en ellos el anuncio para la venta o alquiler de pisos y locales situados en el mismo edificio) ... y del art. 84 del citado texto legal (relativo a la publicidad dinámica prohibiendo la publicidad mediante sistemas de proyección u otros sistemas que se materialicen por efectos basados en la proyección u otras manifestaciones perceptibles por los sentidos)'

'Como se recoge en el informe emitido por el Institut del Paisatge Urbá (folios 175 y siguientes del EA), el edificio en cuestión está catalogado por lo que en el mismo no está admitida ni la actividad publicitaria (art. 9.3 b de la OUPU), ni los rótulos en las plantas piso (art. 61.3, apartado 3.1 de la OUP)'.

No es aplicable la Ley 9/2000, de 7 de julio, de Publicidad Dinámica, dado que no regula la publicidad mediante 'sistemas de proyección u otros sistemas basados en la luz',como es el caso.

TERCERO.-La sentencia apelada contempla un único procedimiento, con inicio el 1 de marzo de 2010 y resolución el 25 de mayo del mismo año, antes del transcurso del plazo de caducidad de seis meses, pero el recurso contencioso-administrativo no se interpuso contra la resolución de 25 de mayo de 2010, ni contra la del recurso de alzada interpuesto en su contra, que resultó estimado por resolución de 11 de noviembre de 2010, por falta de competencia del concejal que firmó la orden de derribo recurrida, sino contra la resolución de 16 de septiembre de 2011, que desestimó el recurso de alzada contra una segunda orden de derribo de instalaciones manifiestamente ilegalizables y realizadas sin licencia, de 29 de abril de 2011, que resolvió un segundo procedimiento de restauración de la legalidad urbanística.

En la apelación se pretende la anulación de esta segunda resolución por contradecir la resolución estimatoria del recurso de alzada contra la primera resolución, de 11 de noviembre de 2011, en la que se mandó 'retrotraer el procedimiento al momento de dictarse la resolución del expediente (artículo 113.2 de la LRJAPAC). '

Se pretende también la nulidad por vulneración del principio de legalidad penal, 'nom bis in idem', y por prescindir del procedimiento legalmente previsto, así como por ir en contra de una disposición de rango superior, causas de nulidad de los artículos 62.1 e ) y 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , por desacato a la resolución de alcaldía, estimatoria del recurso de alzada contra la primera resolución.

No es posible apreciar vulneración del principio 'non bis in idem', ya que éste sólo rige en materia sancionadora, encontrándonos ante la resolución de un procedimiento de restauración de la legalidad urbanística, no sancionador. En cualquier caso, no se podría dar tal vulneración ya que el Ayuntamiento dejo por caducado el primer procedimiento, iniciando un segundo procedimiento en el que se dictó la resolución de derribo de las instalaciones sin licencia e ilegalizables, dictada y notificada antes de transcurrir el plazo de caducidad de seis meses, ya que se inició por resolución de 2 de marzo de 2011, por la que se concedió nueva audiencia a la apelante-actora para que presentase alegaciones en el plazo de diez días, lo que verificó, y concluyó por la resolución recurrida de 29 de abril de 2011, notificada el 2 de mayo de 2011.

La resolución de alcaldía de 11 de noviembre de 2010, estimatoria del recurso de alzada contra la primera orden de derribo, mandó 'retrotraer el procedimiento al momento de dictarse la resolución del expediente (art. 113.2 de la LRJAPAC), dados los informes desfavorables respecto del fondo de la impugnación, tanto del Instituto del Paisaje Urbanos como del Departamento de Servicios Jurídicos Secretaria del Distrito de Ciutat Vella'.

Pretende la apelante que esta resolución debió cumplirse en su literalidad, retrotrayendo el procedimiento al momento de la resolución, en cuyo caso se habría dictado una resolución anulable por caducidad.

No hay nulidad por infracción del principio de jerarquía normativa de conformidad con el artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , en atención a que ni la resolución estimatoria del recurso de alzada ni la que dio inicio al segundo expediente tienen naturaleza de disposición general, sino de acto administrativo.

La resolución de inicio del segundo procedimiento no incumple la resolución de alcaldía de estimación del recurso de alzada. Como resulta de esa última resolución, el mandato de retrotraer el procedimiento se explica porque el recurso de alzada no hubiera prosperado de haberse podido resolver sobre las cuestiones de fondo, entendiendo, por tanto, que la orden de derribo se ajustaba a la legalidad y debía reiterarse con subsanación del defecto de competencia que motivó su nulidad, y la resolución de inicio del segundo procedimiento da adecuado, válido y eficaz cumplimiento a esa decisión de reiterar la orden de derribo con subsanación del defecto de competencia, ya que el primer procedimiento había caducado por virtud de lo dispuesto en el artículo 44 2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , según el cual, el vencimiento del plazo máximo sin que se haya dictado y notificado la resolución expresa tiene en los procedimientos de intervención administrativa, como el que nos ocupa, el efecto de producir su caducidad, por lo que únicamente con el inicio de un nuevo procedimiento, al amparo de lo previsto en el artículo 92.3 de la Ley 30/1992 .

Es de reiterar que la resolución recurrida de 29 de abril de 2011 no se dictó en el primer procedimiento iniciado el 1 de marzo de 2010, sino en un segundo procedimiento, iniciado el 2 de marzo de 2011, por caducidad del primero, producida por el transcurso de más de seis meses desde su inicio sin que se hubiera notificado su resolución, no habiéndose producido la caducidad del segundo, ya que entre el inicio del mismo, el 2 de marzo de 2011, y la notificación de la resolución, el 2 de mayo de 2011, no transcurrió el plazo de caducidad.

CUARTO.-Reitera la apelante que las resoluciones recurridas son nulas por falta de motivación, al no haber dado respuesta a las alegaciones que se concretan en el escrito de apelación, de que no hubo una instalación, sino sólo la colocación de unas pantallas de plasma en los elementos arquitectónicos de la fachada a modo de escaparatismo, y de la existencia de una acreditada interpretación auténtica por parte del mismo Ayuntamiento de la regulación de las pantallas en supuestos similares.

La orden de restauración de la legalidad urbanística que se recurrió, de 29 de abril de 2011, se remite al informe de la visita de inspección de 4 de febrero de 2010, que la apelante no desconoce por cuanto analiza por párrafos separados en el escrito de alegaciones del segundo procedimiento, y según el cual:

'Se han instalado en la cara interior de todos los huecos de la planta entresuelo rótulos publicitarios formados por pantallas que muestran imágenes dinámicas.

No consta en este servicio licencias concedidas para esta instalación.

La colocación de estos elementos incumple el artículo 61 4 de la Ordenanza de uso del paisaje urbano en relación con la instalación de publicidad en planta piso y el artículo 84 de la OUPU en relación con los sistemas de proyección electrónicos.

Dado lo expuesto, los rótulos son manifiestamente ilegalizables y por tanto se propone la orden de retirada y restitución a su estado original'.

Como se dice en la resolución del recurso de alzada, y en la sentencia apelada, la motivación de la recurrida, de 29 de abril de 2011 , es sucinta pero expone la base fáctica y jurídica de su decisión, permitiendo a la interesada el conocimiento de sus fundamentos y en consecuencia el pleno ejercicio del derecho de defensa.

La resolución, a la vista de las alegaciones y documentación presentada por la apelante, así como de los informes de sus servicios técnicos, llega a la conclusión de que se ha instalado, y no sólo colocado, en los huecos de la fachada del entresuelo unas pantallas de plasma que emiten imágenes dinámicas.

La apelante reitera que no hay instalación sino simple colocación, pero su prueba la desautoriza, pues el documento 4 del escrito inicial de recurso es una declaración del director administrativo de la apelante, según la cual, 'el coste económico de la instalación de pantallas de plasma tras las ventanas de la planta entresuelo de dicho edificio (9), ascendió a la suma de 227.216'25 euros', lo que confirma casi literalmente la realidad fáctica de la resolución, luego confirmada nuevamente por las fotografías protocolizadas notarialmente que se aportan en trámite de prueba en las que se muestra la instalación de las pantallas detrás de las ventanas a fin de que emitir imágenes hacia la vía pública -folio 187 de las actuaciones.

La alegada interpretación auténtica de las Ordenanzas en un sentido favorable a la apelante queda igualmente desestimada por la resolución recurrida, que por remisión al expresado informe de la visita de inspección de 4 de febrero de 2010, sostiene que la instalación de las pantallas de plasma en los huecos de la fachada del entresuelo incumple los artículos 61.4 y 84 de la Ordenanza de los usos del paisaje urbano, en relación a la instalación de publicidad en planta piso y a la utilización de sistemas de proyección electrónica, poniendo así de manifiesto cuál es su interpretación de esos preceptos, con claro descarte de la interpretación de la parte apelante.

QUINTO.-Por lo que hace a la cuestión de fondo, la sentencia apelada, como se ha anticipado, desestima el recurso contencioso-administrativo por considerar que la instalación de las pantallas de plasma en las ventanas de la fachada del edificio de la apelante incumple los artículos 61y 84 de la Ordenanza de los usos del paisaje urbano, así como, por tratarse de un edificio catalogado, los artículos 9.3 b) y 61.3.1 de la misma Ordenanza, que prohíben la actividad publicitaria y los rótulos en la planta primera de los edificios catalogados.

Recurre la apelante contra la sentencia alegando un cambio de criterio en el Instituto del Paisaje Urbano que el 7 de octubre de 2009 informó favorablemente el uso de escaparate en entresuelo por considerarlo un uso natural, lo que contradijo en posterior informe de 6 de octubre de 2010, manifestando que 'no se admite ningún tipo de publicidad en planta piso'.

El primer informe - folio 176 del expediente - se emitió en relación con la 'propuesta definitiva presentada por el promotor (plano modificado de 1/10/2009), sin vinilos, y en el que se propone en el entresuelo un aparador de vidrios transparentes con espacio para maniquíes y detrás 'pladur' acabados según escaparatismo'.

El informe de 6 de octubre de 2010, se emitió en relación con la instalación por El Corte Inglés, S.A., de pantallas de plasma sin licencia en los huecos arquitectónicos de la planta entresuelo del edificio de la Plaza Cataluña, 23, como así resulta de la síntesis del informe - folio 175 del expediente -, en el que se añade que esa instalación nunca fue solicitada, incumple las propuestas planteadas a ese Instituto, y que el edificio en cuestión, está 'catalogado y en zona de restricción, y en consecuencia no se admite ningún tipo de publicidad en planta piso'.

Resulta indiscutible que no cabe apreciar que el Instituto en cuestión haya actuado en contra de sus propios actos y de la buena fe y confianza legítima de la interesada en sus informes, ya que la instalación realizada por la apelante no se corresponde con la propuesta informada inicialmente por dicho Instituto, como así resulta de ese informe y de los planos presentados por la apelante para la obtención de la licencia, y entre ellos, el del 'estado reformado de la fachada', de 22 de octubre de 2009 - folio 96 de las actuaciones - con la leyenda literal '2.- Escaparates en planta primera de vidrios transparentes con espacios para maniquíes y trasera de pladur con acabado según escaparatismo', que fue la propuesta respecto de la cual se pronunció el Instituto.

Se alega igualmente la vulneración del principio de legalidad penal del artículo 25 de la Constitución , el cual no es aplicable a este caso, al no ser objeto de recurso una resolución sancionadora, sino de restauración de la legalidad urbanística. En cualquier caso, la alegación sería inadmisible, en relación con ese principio, de falta de una ley cierta y concreta que prohíba claramente la instalación de pantallas de plasma en la planta entresuelo de un edificio catalogado, por las razones que siguen.

La resolución que fue objeto de recurso consideró ilegalizable la instalación de las pantallas de plasma tras los huecos de la planta entresuelo del edificio de la plaza Cataluña, 23, de Barcelona, por incumplimiento del artículo 61.4 y 84 de la Ordenanza de los usos del paisaje urbano en la ciudad de Barcelona (OUPU), aprobada definitivamente por el Consejo Plenario el 26 de marzo de 1999 - BOP número 146, de 19 de junio de 1999.

El artículo 61 de la OUPU dispone:

4. Publicitat.

S'admet la instal·lació de publicitat a les plantes pis que anunciïn la venda o lloguer de pisos o locals situats en el mateix edifici, en les condicions següents: ...

Según la apelante, el precepto admite la instalación de publicidad de venta o alquiler de pisos, pero no prohíbe la instalación de las pantallas de plasma.

Cierto es, pero el apartado 4º hay que ponerlo en relación con los demás apartados del mismo precepto, y en el apartado 3.2 del citado artículo 61, en relación con la zona general y de transición, se dispone:

S'admet la instal·lació de rètols a les plantes pis de les façanes dels edificis, excepte en els catalogats i situats en àmbits protegits...

El edificio en cuestión se encuentra catalogado, lo que no se ha cuestionado, y corrobora la ficha correspondiente del catalogo al inicio del expediente; por lo que, en la planta primera -equiparable a la planta entresuelo según el artículo 60 de la OUPU - se admite la publicidad de venta y alquiler de pisos y locales, pero se prohíbe la instalación de rótulos en edificios catalogados, tal y como se puso de manifiesto en la sentencia apelada en términos no contradichos en el recurso de apelación.

A mayor abundamiento, prohibida la instalación de rótulos en planta baja, y, en consecuencia, en planta entresuelo de los edificios catalogados, como el que nos ocupa, de acuerdo con el artículo 45.2 de la misma Ordenanza, 'no se aceptará la iluminación en planta baja con ningún elemento de iluminación que no forme parte de los rótulos indicadores que se puedan disponer según las determinaciones de esta normativa'- prohibidos en el caso que nos ocupa.

Es de recordar que la resolución recurrida, también declara ilegalizable y ordena el derribo de la instalación de unas pantallas de plasma que emiten sobre la vía pública a través de las ventanas de la planta entresuelo imágenes en movimiento, por aplicación del artículo 84 de la misma OUPU, en el que se prohíbe expresamente 'el establecimiento de comunicación tanto con finalidad de identificación como con finalidad de publicidad, mediante sistemas de proyección u otros sistemas que se materialicen mediante efectos basados en la luz, ruidos u otras manifestaciones perceptibles por los sentidos'. Según el artículo 6.1 de la OUPU, 'se entiende por identificación toda acción encaminada a difundir entre el público la información de la existencia de una actividad en el mismo lugar donde esta se lleva a cabo',y de conformidad con el artículo 7.1 'se entiende por publicidad toda acción encaminada a difundir entre el público marcas, símbolos o cualquier tipo de información de productos y de servicios, con la finalidad de promover, de forma directa o indirecta, el consumo, el conocimiento o la contratación de bienes muebles o inmuebles o de servicios'. En el contexto de estos últimos preceptos, el articulo 84 prohíbe claramente el establecimiento de comunicación, o lo que es lo mismo, la emisión de mensajes al público encaminados a informar de la existencia de una actividad o a promover el consumo, conocimiento o contratación de bienes o servicios, mediante sistemas de proyección u otros efectos perceptibles por los sentidos, por lo que prohíbe la emisión sobre la vía pública de imágenes de promoción de productos y servicios, que es el uso que hace la apelante con las pantallas de plasma tras las ventanas.

La apelante también defiende la legalización de su instalación por la permisividad por el Ayuntamiento de otras instalaciones análogas de pantallas, argumento que no puede prosperar, pues, como viene reiterando la doctrina constitucional, no existe un derecho a la igualdad en la ilegalidad, y, además, esa parte no acredita que las situaciones a las que se refiere sean iguales o análogas a la aquí contemplada, de instalación de pantallas de plasma tras los huecos de las ventanas de una planta entresuelo de un edificio catalogado para la proyección de imágenes sobre la vía pública.

Finalmente, sostiene la apelante que la Ley 9/2000, de 7 de julio, de publicidad dinámica, no prohíbe la instalación de pantallas de plasma. La citada Ley no tiene por objeto la regulación de la publicidad a través de pantallas de plasma o de proyección de imágenes o sonidos sobre la vía pública desde un establecimiento, pues, de conformidad con su artículo 1. 2 a) se entiende por publicidad dinámica la 'realizada mediante contacto directo con los posibles usuarios o clientes', mediante, según su artículo 2.1, a) publicidad manual (reparto a mano de material impreso); b) reparto a domicilio de publicidad; c) publicidad mediante elementos o audiovisuales en vehículos; d) publicidad oral (viva voz o megafonía), e) publicidad telemática'. Además, en el apartado 2º del mismo artículo, aclara que no se considera publicidad, 'a efectos de lo que establece la presente Ley (...) los letreros, emblemas, grafías u otros elementos similares (...) que se encuentren situados en los establecimientos comerciales...'. Consecuentemente, como quiera que la Ley 9/2000, no tiene por objeto regular la publicidad mediante proyecciones de imágenes emitidas desde un establecimiento, el silencio de la Ley respecto del uso en cuestión no puede interpretarse en el sentido de permitirlo, y no encontrándose permitido por esa Ley, y sí prohibido por los artículos citados en la resolución recurrida y analizados en los párrafos precedentes, debe mantenerse el carácter ilegalizable de tal uso y de la instalación de las pantallas de plasma tras las ventanas de la planta entresuelo del edificio catalogado de la Plaza Cataluña, 23.

SEXTO.-A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 , sin que se aprecien otros méritos, procede condenar en las costas de este recurso de apelación a la parte apelante, con un límite máximo de 500 euros para honorarios de letrado.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Tercera) ha decidido:

1º) DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto a nombre de El Corte Ingles S.A., contra º 3 de Barcelona, dictada en autos recurso ordinario nº 598/2011.

2º) Condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en el recurso de apelación con un límite máximo de 500 euros para honorarios de letrado.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciendo saber que la misma es firme y contra ella no cabe recurso de casación.

Con certificación de la misma y atento oficio en orden a la ejecución de lo resuelto, procédase a la devolución al Juzgado de procedencia de las actuaciones recibidas.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.