Sentencia Administrativo Nº 98/2011, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 517/2008 de 09 de Marzo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 98/2011

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. JOAQUIN GALVE SAURAS

MAGISTRADOS,

D. IGNACIO MERINO ZALBA

D. ANTONIO RUBIO PÉREZ

En Pamplona a, nueve de marzo de dos mil once.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Señores Magistrados expresados, los autos del recurso número 517/2008, promovido contra Acuerdo del Gobierno de Navarra, de fecha 19 de mayo de 2008, por el que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Orden Foral 113/2007, de 26 de octubre, de la Consejera de Obras Públicas, Transportes y Comunicaciones, por la que se declaran responsables solidarios a BELATE U.T.E. y ELSAMEX, S.A.por las incidencias ocurridas en el Túnel de Belate desde su puesta en servicio y se requiera al pago de 9.035.127,03 euros, en concepto de los daños, perjuicios y costes que tales incidencias han ocasionado a la Administración de la Comunidad Foral de Navarra , siendo en ello partes: como recurrente BELATE U.T.E. (CONSTRUCCIONES LAIN S.A, AUXINI, S.A. Y POTASAS DE SUBIZA, S.A.), representado por la Procuradora DÑA. ANA ECHARTE VIDAL y dirigido por el Letrado D. NICOLAS PEMAN PEREZ-SERRANO, como demandado DEPARTAMENTO DE OBRAS PUBLICAS, TRANSPORTES Y COMUNICACIONES, representado y dirigido por el SR. ASESOR JURIDICO DEL GOBIERNO DE NAVARRA; y como codemandado EUROESTUDIOS S.L.,representado por el Procurador SR. DE LAMA y defendido por el Letrado D. MANUEL RICO FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el presente contencioso se impugna la resolución reseñada en el encabezamiento que precede, solicitándose su nulidad por hallarlas en disconformidad al Ordenamiento Jurídico, según los razonamientos que luego serán objeto de estudio.

SEGUNDO.- La representación procesal de la parte demandada y de las partes codemandas, se oponen a todo ello sustentando la legalidad del acuerdo impugnado, siguiendo la línea marcada por las resoluciones combatidas en vía administrativa y en atención a las razones que da en sus escritos correspondientes que constan a disposición de las partes y que no vamos a reproducir para evitar inútiles reiteraciones, ya que, también a continuación van a ser objeto de estudio.

TERCERO.- Seguido el pleito por todos sus trámites se entregaron al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente para señalamiento en votación y fallo, el que tuvo lugar el día 2 de marzo de 2011, a las 10,30 horas.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO MERINO ZALBA .

Fundamentos

PRIMERO .- Se impugna el Acuerdo del Gobierno de Navarra ya referenciado en el encabezamiento en cuanto desestima la Orden Foral 113/2007 de 26 de octubre dictada por la Consejera de Obras Públicas, Transportes y Comunicaciones de dicho Gobierno, determinando la responsabilidad solidaria de la entidad hoy actora BELATE U.T.E. y de otra entidad ELSAMEX S.A. por los daños e incidencias detectados tras la construcción del denominado Túnel de Belate desde su puesta en servicio, requiriéndolas a ambos al pago de la cantidad de 9.035.127,03 euros en concepto de resarcimiento por los daños y perjuicios y costes que tales incidencias ocasionaron a la Administración de la Comunidad Foral de Navarra.

Debe llamarse la atención de que este pleito se sigue única y exclusivamente en los que a la responsabilidad de BELATE U.T.E. se refiere ya que ELSAMEX S.A. ha ejercitado Recurso Contencioso seguido, tambièn ante esta Sala, con el nº 516/2008. Efectivamente, los intereses y posturas de ambas partes son antagónicas en cuanto a la delimitación de sus respectivas responsabilidades, y, por eso, la llamada de atención se realiza a efectos de realzar el dato de que en esta sede, hoy y ahora, se va a tratar de la discutida responsabilidad de la U.T.E Belate, con exclusión, lógico es, de la de ELSAMEX S.A.

SEGUNDO .- Para una mejor comprensión del tema, y dada la voluminosa complejidad del asunto, nos parece conveniente fijar los puntos o hitos temporales precedentes de los problemas planteados y que también van a ser objeto de estudio.

Así:

a) Para la construcción del Túnel de Belate (norte de Navarra con dirección a Francia por Irun) se adjudicó a la entidad Euroestudios la elaboración del proyecto de obras; si bien intervinieron técnicos del Gobierno de Navarra (Ingenieros de Caminos) como el Sr. Argimiro . El Proyecto fue aprobado definitivamente por Orden Foral 33/1993 de 1 de febrero.

b) La adjudicación de las obras de construcción del túnel se llevó a cabo por Orden foral 453/1993 de 21 de mayo a la U.T.E. hoy actora.

c) Asi bien dada la complejidad de la obra al llevar a cabo se realizó la adjudicación de la asistencia técnica de la dirección facultativa (Ingeniero de Caminos Sr. Luis perito del Gobierno Navarra y Servicio de Caminos del ente foral) en favor de la empresa Elsamex S.A.

d) El comienzo de las obras tiene lugar en julio de 1993, si bien en el replanteo se acusan dificultades en la acometida de la primera boca del túnel, de forma que se decide (intervinientes todoslos implicados) el desplazamiento de esa boca norte en 60 m.l. hacia el este y ello por Orden foral 324/1994 de 18 de abril.

e) Al 9 de junio de 1997 se firma el acta de recepción provisional y el túnel entra en funcionamiento el 28 de noviembre de 1997 (ya antes de este funcionamiento se produjo un desprendimiento, pero que ahora no hace al caso).

f) Asi las cosas se van sucediendo una serie de desprendimientos sucesivos que afectaban esencialmente a la bóveda en la parte central del túnel (aproximadamente) P.K. 5+500 y 6+500; fechas de 12 de julio 1.997, 13 de julio 1998, 28 de mayo de 1.999, 12 de febrero de 2000, 6 de julio de 2006.

g) A consecuencia del inicio de los desprendimientos se declaran de emergencia las obras de reparación estructural, en 21 de julio de 1998.

Mas como siguieran estos graves y sucesivos acaecimientos, se acometen los trabajos de inspección análisis y diagnósticos de las causas de tales desprendimientos, trabajo que se encomienda a la empresa Geocontrol S.A. declarándose de urgencia la realización de los trabajos de reparación, redacción del informe de causas, acciones a realizar, o análisis y condiciones de seguridad. Todo ello se adjudica a Geocontrol S.A., como se ha dicho (17 mayo 2000).

h) Entregado al informe, se aprueba el Proyecto de Reparación Estructural Complementaria del Túnel de Belate elaborado precisamente por la empresa Geocontrol (5 de marzo de 2001) donde ya se exponen, análisis, causas, deficiencias insuficiencias y responsabilidades iniciales.

i) Como se requiriera a la U.T.E. Belate la urgente reparación de desperfectos y esta desoyera el requerimiento, por Orden Foral 295/2001 de 5 de junio se adjudicaron las obras de reparación estructural del túnel a la empresa Construcciones Mariezcurrena S.L., aprobándose las liquidaciones correspondientes y así sucesivamente hasta que culminaron los trabajos, aprobándose, de la misma forma las liquidaciones de las unidades de obra (siempre, claro es a cargo de la Comunidad Foral Navarra) que alcanzaron el importe total de 9.035.127,03 euros (incluido el Proyecto y Estudio de Geocontrol)

j) Intervino, asimismo, en la solución y estudio del tema el Servicio de Caminos del Gobierno de Navarra, de forma que el 6 de marzo de 2001 se deduce Informe General sobre las Posibles Causas que han originado los Daños Estructurales en el Túnel de Belate. De esta guisa ( y como se ha expuesto en el apartado inmediatamente anterior) se requirió a la entidad Belate U.T.E. a la reparación de los referidos daños -desperfectos- derrumbes del túnel y según Resolución del Consejero de Obras Públicas del Gobierno de Navarra de 6 de marzo de 2001 según el Proyecto de Reparación Estructural Complementaria del Túnel de Belate, Resolución que fue recurrida en alzada, siendo desestimada por Acuerdo del Gobierno Foral de 21 de mayo de 2001, lo que motivó la interposición del contencioso-jurisdiccional seguido ante esta Sala con el nº 698/01 con pretensión de la anulación de ambos, contencioso que fue desestimado por sentencia de 5 de junio de 2003 , la que recurrida en Casación fue confirmada por otra del Tribunal Supremo Sección Cuarta de 11 de mayo de 2006 en Recurso de Casación 6822/2003 .

k) Por Orden Foral 201/2001 de 6 de marzo se inició expediente de determinación de responsabilidades de los daños detectados ( las sentencias antes señaladas y de referencia lo eran respecto de la negativa a atender por Belate U.T.E. el requerimiento de inmediata y urgente reparación sin perjuicio de las responsabilidades a determinar). Con ello en marcha, se dio traslado para alegaciones, prueba y demás vicisitudes, encontrándonos con el dato mas elocuente de la prueba pericial propuesta y practicada por consenso común de todas las partes, recayendo en los Departamentos de Ingeniería del Terreno e Ingeniería de la Construcción de la Escuela Técnica Superior de Ingenieros de Caminos Canales, y Puertos de Barcelona de la Universidad Politécnica de Cataluña, e incluso siendo de destacar que la entidad inicialmente designada, siempre de común acuerdo entre todas las partes, CEDEX no aceptó el trabajo propuesto.

l) El informe pericial solicitado (siempre también por BELATE U.T.E.) se entregó a la instructora del expediente en 27 de agosto de 2007.

m) traslado y alegaciones (sin omitir previas y amplias pruebas documentales y testificales) por Orden Foral 133/2007 de 26 de octubre dictada por la Consejera de Obras Públicas del Gobierno Foral, se declaró responsables solidarias de las incidencias, a las empresas Belate U.T.E. y Elsamex S.A., requiriéndolas al pago de 9.035.127,03 euros en resarcimiento de lo ya pagado por la Administración por los estudios y proyectos de Geocontrol y la empresa constructora Mariezcurrena en la reparación de los daños-derrumbes del túnel. La citada Orden Foral fue recurrida en alzada, siendo desestimado tal recurso por Acuerdo del Gobierno de Navarra de 19 de mayo de 2008 y aquí y ahora nos encontramos.

TERCERO.- Previamente a tratar los planteamientos y cuestiones controvertidas, realizaremos unas breves referencias técnicas de apreciación de la Sala.

Asi:

- El Proyecto prevé la construcción por el Nuevo Método Austriaco (N.M.A.) de perforación con tuneladora y que no requiere revestimiento (tratadista científico Müller).

- Los elementos esenciales y de exacta y precisa coordinación son la Magnitud y la Velocidad.

- La perforación superior o bóveda es el Avance y la lateral-baja es la Destroza.

- Se precisa una puntualísima conexión entre el avance y el bulonado del túnel, de forma que si avanza con excesiva rapidez y no se llega al bulonado a tiempo preciso, el desperfecto en la consistencia está asegurado.

- Se insiste en que (informes periciales, salvo excepción no sostenida técnicamente) el N.M.A. no precisa de Revestimiento del túnel.

- La calidad de terreno va de 'limonitas, conglomerados y areniscas de bunt (material bueno) a pizarras y argilitas (material malo)'. A su vez las pizarras presentan o pueden presentar diversas magnitudes de resistencia (las del túnel eran de buena conformidad y resistencia en general) de forma y manera que el bulonado del túnel debe realizarse de forma prácticamente inmediata en la zona de pizarras, a la par que en esta zona de pizarras el Avance debe ser mas lento, o al menos no se le puede dar mas velocidad aunque sea mas fácil, lógico es, la perforación.

- El abovedado es esencial, de la misma forma que el mallazo y/o la fibra metálica en la densidad adecuada y conforme, o lo que es lo mismo uniformemente aplicada.

- De la misma forma y para las tensiones del túnel se precisa el necesario grosor en el hormigón. Léase lo mismo respecto de la gunita.

- Sostenimiento (N.M.A.) no es lo mismo que el Revestimiento, al que se acude, en este último, por condiciones estéticas y de iluminación.

Esto es cabalmente, todo esto, lo que ha fallado en la realización y construcción el túnel; en su ejecución que no en proyecto ni en el N.M.A.; y a ello nos referiremos posteriormente, tras analizar las cuestiones formales que se nos plantean.

El proyecto era mas que conocido por U.T.E. Belate y ninguna objeción puso a la hora de adjudicarse la contrata; los problemas los plantea después, ante una deficiente ejecución. También era conocido por la U.T.E. el método de perforación y demás a aplicar (N.M.A.) y ninguna objeción realizó a ello.

CUARTO .- Señaladas las precisiones anteriores (puede fallar alguna expresión en tecnicismo) vamos con la primera cuestión puramente formal que es la relativa a la Nulidad Radical achacada relativa a posible indefensión de la parte actora ( art. 24.1 de la Constitución ) que de darse, su ubicación se encontraría en el apartado e) del art. 62 de la Ley de Procedimiento 30/1992 de 26 de noviembre .

Se nos dice, en primer lugar, paladinamente, que la instrucción fue dirigida exclusivamente frente a la U.T.E. Belate y ELSAMEX S.A. (ésta última tiene su propio pleito 516/08 dejando aparte, por tanto, su responsabilidad en estos momentos), con lo que se adelantaba la exención de responsabilidad a los demás intervinientes del proyecto y ejecución. Pues bien, el expediente en cuestión fue dirigido a la determinación de responsabilidades y responsables en general, si bien el resultado fue el de la determinación de imputabilidad a estas dos entidades; y en lo referente a si se da o no en la hoy actora, aquí y ahora nos encontramos.

En segundo término también se alega como posible causa de nulidad la falta de traslado oportuno a Belate U.T.E. en los diversos pasos y vicisitudes que tuvieron lugar con los desprendimientos, las actuaciones de Geocontrol y la realización de las obras posteriores por la empresa Mariezcurrena S.L. En este apartado no puede ponerse sino de manifiesto que la empresa hoy actora fue requerida en su día a la reparación urgente de los desperfectos y en evitación de males mayores y como así no lo hicieron el Gobierno de Navarra tomó su propia iniciativa dado el peligro detectado y la alarma social causada. Y por esos términos precisamente, por esas motivaciones y causas y esa postura del ente foral ya se siguió pleito contencioso- administrativo seguido ante esta misma Sala con el nº 698/01 dictándose sentencia el 5 de junio de 2003 , desestimatoria de la demanda ejercitada por Belate U.T.E. y confirmada por otra del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2006 en Recurso de Casación 6822/2003 . Por tanto el tema es ya pacifico en este aspecto, aparte de lo que aquí y ahora se discute no es la temática referente a la ejecución inmediata de las obras de reparación del túnel, sino la exacta y concreta determinación de las responsabilidades que es justa y cabalmente lo que no se discutía en el pleito anterior y así se dijo expresis términis.

Por otra parte, no se alcanza a comprender como pretenda ser extendida causa de nulidad de actuaciones a este expediente de determinación de responsabilidades, cuando la empresa hoy actora ha sido participe en todo momento del mismo, con los traslados pertinentes ab initio, alegando y proponiendo cuantas pruebas ha estimado oportunas.

Esta pretendida causa de nulidad, por consiguiente, debe decaer.

QUINTO .- Se esgrime la caducidad del expediente por el largo lapso del tiempo transcurrido entre el inicio y su resolución, asi como por las prórrogas suspensivas y paralizaciones advertidas.

Cierto es que el expediente se inició por Orden foral 201/2001 de 6 de marzo y que la finalización se causó por O.F. 113/2007 de 26 de octubre, que el plazo se prorrogó y la prórroga se cumplió, lo que, según la parte ello casa mal con el art. 44.2 y 92 de la Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento 30/92 de 26 de noviembre .

Es de hacer notar que el expediente era y es muy complejo y que la delimitación y determinación de responsabilidades no podía, ni puede ni debe, llevarse a cabo con precipitación, máxime en garantía de los derechos de todos y cada uno de los intervinientes en el proyecto y ejecución del túnel. De contrario, se nos habría dicho que se actuaba sin posibilidad de defensa y sin la determinación de las probanzas necesarias.

Tan compleja era la materia, que la instructora se vio precisada a suspender la tramitación del procedimiento, en 21 de mayo de 2001 y la otra el 15 de julio de 2001, fecha esa la primera (21 de mayo) en que precisamente se acordó la admisión de las pruebas propuestas, de gran complejidad . Y para no causar indefensión, contra la imposibilidad de obtener las documentales, testificales, y más precisamente por O.F. 1.116/2001 de 10 de diciembre se prorrogó por tres meses el plazo de resolución. Pero aún no concluía ahí la densidad del problema pues aparte de pericias propias, se determinó que, con carácter objetivo y con concurrencia y pleno consenso de todos los concursantes, se practicara prueba pericial, saliendo designada inicialmente la empresa especializada CEDEX, quien declinó la encomienda, consensuando nuevamente 'todos' la labor a los Departamentos de Ingeniería del Terreno e Ingeniería de la Construcción de la Escuela Superior de Ingenieros de Caminos Canales y Puertos de Barcelona de la Universidad Politécnica de Cataluña (en adelante U.P.C.). La encomienda no era fácil y esta pericial (concebida y llevada a cabo como si de una judicial se tratase) tardó en emitirse (en beneficio del propio derecho de todos los afectados) casi seis años, ya que la pericial se incorporó al expediente en 27 de agosto de 2007 (procedimiento suspendido en 28 de julio de 2001) teniendo todas las partes conocimiento comunicado de la suspensión hasta que no se recibiera la pericial propuesta y sin que la U.T.E. Belate hiciera manifestación alguna en contra, como no podía hacerlo pues a su derecho convenía (en otro lado se alega indefensión), y una vez incorporado ello se dio traslado para alegaciones, realizándolas la U.T.E. en 14 de septiembre de 2007; la Orden Foral de determinación de responsabilidades se dicta, como hemos dicho, en 26 de octubre 2007, siendo recurrida en alzada en 30 de noviembre siguiente por la U.T.E. y en 8 de enero 2008 por ELSAMEX S.A., dictándose el Acuerdo del Gobierno de Navarra desestimatorio de la alzada el 19 de mayo de 2008.

La U.T.E. no puede 'acusar de caducidad' sin incurrir en grave incongruencia por lo que a sus intereses de defensa incumbe ( art. 24.1 de la C.E .) y máxime cuando es ella cuando da plena conformidad a la prórroga, ya expresa, ya tácita. Y no debe olvidarse, a todos estos efectos el contenido de art. 42.5.d) de la Ley 30/1992 , ya citada, por cuya virtud 'El transcurso del plazo máximo legal para resolver un procedimiento y notificar la resolución se podrá suspender: Cuando deban realizarse pruebas técnicas, o análisis contradictorios o dirimentes propuestos por los interesados, durante el tiempo necesario para la incorporación de los resultados al expediente'

Así se salvaguarda su constitucional derecho de defensa.

SEXTO.- Ya en el fondo del asunto, propiamente dicho el primer tema a comentar es el relativo a la Recepción de las Obras versus posterior exigencia y determinación de responsabilidades.

Se nos dice que por la dirección facultativa se entendió por recibida provisionalmente la obra, a plena satisfacción y sin tacha de incorrecciones en la ejecución.

Ya se dio respuesta a esta cuestión en nuestra sentencia de 5 de junio de 2003 en Recurso de Contencioso 698/01, tantas veces citada y confirmada por la del Tribunal Supremo de 11 de mayo 2006 Recurso de Casación 6822/2003 . Por ello traemos a colación texto de esta sentencia casacional, que en lo que aquí interesa dice asi:

'Las normas que se invocan y que hemos enumerado, tal y como las menciona el motivo, son todas ellas sustancialmente iguales en su contenido, en tanto que, y como muestra citamos el art. 56 de la Ley de Contratos del Estado , Decreto 923/1965, de 8 de abril , afirman que 'si la obra se arruina con posterioridad a la recepción definitiva por vicios ocultos de la construcción debidos a incumplimiento doloso del contrato por parte del empresario, responderá éste de los daños y perjuicios en el término de quince años. Transcurrido este plazo quedará totalmente extinguida la responsabilidad del contratista'; así el art. 175 del Reglamento General de Contratación del Estado aprobado por el Decreto 3410/1975 , reproduce literalmente el segundo de los párrafos del art. 56 de la Ley , y los artículos 154 y 174 tercero del propio reglamento de contratación señalan, el primero, que 'la aprobación de los proyectos por la autoridad competente no exonera a los funcionarios responsables de los mismos por los defectos o imprevisiones en que hayan incurrido o les sean imputables. Si las obras se encuentran en las condiciones debidas se recibirán con carácter definitivo y quedará el contratista relevado de toda responsabilidad, salvo lo dispuesto en el artículo siguiente'. Y el 174 afirma que 'sólo podrán ser definitivamente recibidas las obras ejecutadas conforme al proyecto y en perfecto estado'. En cuanto a las cláusulas, la 43 del Pliego de las Cláusulas Administrativas Generales para la Contratación de Obras Públicas, que se refiere a las obras defectuosas o mal ejecutadas, dispone que 'hasta que tenga lugar la recepción definitiva, el contratista responderá de la ejecución de la obra contratada y de las faltas que en ella hubiere, sin que sea eximente ni le dé derecho alguno la circunstancia de que los representantes de la Administración hayan examinado o reconocido, durante su construcción, las partes y unidades de la obra o los materiales empleados, ni que hayan sido incluidos éstos y aquéllas en las mediciones y certificaciones parciales'. Y la cláusula 28 del Pliego de cláusulas administrativas generales para la contratación de estudios y servicios técnicos del Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo, que también se refiere a los trabajos defectuoso o mal ejecutados, afirma que 'hasta que tenga lugar la recepción definitiva, el contratista responderá de la ejecución de la obra contratada y de las faltas que en ella hubiere, sin que sea eximente ni le dé derecho alguno la circunstancia de que los representantes de la Administración hayan examinado o reconocido, durante su construcción, las partes y unidades de la obra o los materiales empleados, ni que hayan sido incluidos éstos y aquéllas en las mediciones y certificaciones parciales'.

Es decir que en todo caso el contratista responde de los defectos de las obras durante el plazo quincenal que señala la Ley, aún si se reciben las obras y los defectos se producen por la actuación dolosa del contratista, que no queda exonerado de esa responsabilidad, e, igual suerte corren los funcionarios responsables de la realización de los proyectos o de la ejecución. Producida la recepción definitiva de la obra sí se produce la exoneración de responsabilidad del contratista.

Teniendo en cuenta lo expuesto el motivo rechaza la responsabilidad de la Unión Temporal de Empresas puesto que no se produjo la recepción definitiva ni las deficiencias de ejecución de la obra obedecían a comportamiento doloso alguno, y de igual manera critica que la Sentencia considerase conforme a Derecho la actuación de la Administración que le requirió para ejecutar las obras de reparación que permitieran la utilización del túnel sin riesgo para los usuarios, y que de ese modo la obra pública realizada cumpliese la finalidad de servir a los intereses generales con la que se concibió.-

A lo que acabamos de exponer se opone la representación de la Comunidad Foral de Navarra que mantiene que lo que plantea el motivo constituye cuestión nueva, puesto que no se invocó en la instancia donde sólo se adujo la Ley Foral de Contratación Administrativa, y, por tanto, fue el Derecho autonómico y no el estatal el utilizado para resolver, de modo que las normas del Estado no fueron relevantes ni determinantes de la resolución recurrida lo que impide a esta Sala entrar en la cuestión.

La oposición planteada en esos términos no puede aceptarse. No hubo cuestión nueva en el planteamiento del recurso puesto que todas y cada una de las normas del Estado a las que se refiere el motivo fueron alegadas en la instancia, y, si bien es cierto que la Sentencia únicamente en relación con las normas de contratación no menciona más que la Ley Foral, ello no impide el conocimiento por esta Sala del motivo cuando la normativa del Estado se invocó y la norma foral se basa en la del Estado a la que está reproduciendo.

Dicho lo que acabamos de exponer, seguidamente hay que añadir que el motivo no puede estimarse. Todas esas normas no fueron conculcadas por la decisión de la Administración ni, desde luego, por la Sentencia que confirmó su actuación. Una vez más, y a fuerza de resultar reiterativos, hemos de recordar que la situación creada por la puesta en funcionamiento del túnel no era, en lo inmediato, fácil de resolver siguiendo los mecanismos ordinarios por los que se rige la contratación administrativa. Lejos de ello la Administración hubo de encargar el informe que le sirvió de fundamento para formular, conocido aquél, el requerimiento que efectuó para resolver del modo posible, y sin prejuzgar las responsabilidades a exigir que habrían de depurarse en el expediente paralelo que decidió incoar, la cuestión urgente, que era la reparación y reapertura al tráfico de la obra pública ejecutada cuyo cierre produjo un daño grave al interés general.'

El contenido de este texto exime de mayores comentarios.

De no menor importancia es la continua referencia a la Dirección Facultativa de la obra Director Ingeniero Don. Luis en relación con las presuntas responsabilidades e incluso llegándose a acusar de cierta incompetencia del mismo.

En relación con este tema debemos reseñar lo siguiente:

a) en cuanto a la competencia profesional no cabe cuestiòn por su titulación, si bien, dada la complejidad de la obra a realizar se precisó (lógico es y asi se da en multiplicidad de obras públicas) de una asistencia técnica especializada (equipo multidisciplinar), adjudicándose ésta a la entidad ELSAMEX S.A.; lo uno no quita lo otro.

b) es ELSAMEX S.A. la que cobra la operatividad directa (si bien bajo la supervisión de la Dirección Facultativa) en la vigilancia y cuidado técnico de que el Proyecto, aprobado y no discutido ni cuestionado, se lleve a cabo de forma adecuada.

c) por demás y en cuanto a la determinación de la responsabilidad de la contratista, tampoco le cabe escudo en la Dirección Facultativa y nuevamente nos remitimos al anterior texto transcrito de la sentencia del Tribunal Supremo de 11 mayo 2006 .

Así bien y en este contexto, y aplicables a otros apartados que posteriormente veremos, traemos a colación nuestra sentencia de 6 de septiembre de 2002 dictada en Recurso de Contencioso 226/99 y confirmada por obra del Tribunal Supremo de 13 de abril de 2005 en Recurso de Casación 6718/02 que en lo que aquí interesa dice asi:

' El contratista responde de la buena ejecución de la obra; por lo tanto, de las faltas o defectos imputables al mismo ( art. 48-2 Ley-Fiscal 13/1986 ). En el presente caso el vicio de construcción a que nos hemos referido no deja de ser imputable al contratista por el hecho de que en el proyecto no se estableciesen espesores mínimos de hormigón, sino dos precios según fuera superior o inferior a 5 cm. (folios 570 y siguientes), porque con tal estipulación no se está indicando el espesor adecuado para el buen resultado de la ejecución. Aún asi, la recurrente discute el alcance de su responsabilidad porque la Administración no ordenó la demolición y reconstrucción de las unidades defectuosas como dispone la cláusula 44 del pliego de cláusulas administrativas generales aprobada por Decreto 3854/1970, sino una obra nueva consistente en el hormigonado de trasdós de los hastiales decorativos y hormigonado contra bóveda a base de cercas y placas tipo bernold (folios 265 y siguientes).

Pero ha sido la defectuosa ejecución de la obra lo que ha dado lugar a que la Administración teniendo en cuenta factores objetivos (economía, idoneidad, plazo, afección al tráfico) haya optado por la solución reparadora impuesta a la contratista (estudio de Geconsult a los folios 69 y siguientes) y no por una solución que exigiese la demolición y reconstrucción de la obra de acuerdo con su proyecto.

Desde ese punto de vista no ha habido una obra nueva sino la reparación de los defectos observados en la obra ejecutada mediante operaciones adecuadas para su buena terminación.

Es decir en todo caso responderá el contratista por su mal hacer, sin perjuicio de lo que pueda deducirse en responsabilidad de la asistencia técnica en R.C. 516/08 como ya antes hemos dicho reiteradamente.

SEPTIMO.- Viene a colación el tema relativo al desplazamiento de la boca del túnel60 m. hacia el este respecto del proyecto llevado a cabo por Euroestudios S.L.

Como consecuencia de los graves problemas de acometividad de esta boca y en el replanteo se vio la necesidad de desplazar la boca del túnel hacia el este. Cierto es que la autora del proyecto Euroestudios S.L. se oponía a ese desplazamiento, pero no existía otro medio técnico de acometida. No se puede negar que con ese desplazamiento, en el trazado del túnel se encontraría con pizarras en vez de arenisca de bunt y similares en determinado tramo, como así fue (pues ya Euroestudios había realizado el estudio geológico pertinente) y en el centro del túnel aproximadamente P.K. 5+500 - 6+500, que fue donde cabalmente se produjeron los desprendimientos; ahi lleva razón el perito de parte de la actora. Ahora bien, esa nueva acometividad fue aceptada por el U.T.E. así como por la Dirección Facultativa, Elsamex S.A. y los Servicios del Gobierno de Navarra (Caminos), sin pega alguna por cuanto ya se sabía ( y se sabe) que el N.M.A. es perfectamente compatible con la existencia de pizarras siempre que el 'Avance' y 'Destroza' se realice forma adecuada, es decir proporción adecuada entre la rapidez de la perforación y el bulonado y en su caso el abovedado. Así bien, es de resaltar que los estudios geológicos ya realizados se completaron con otros posteriores ante el desplazamiento y ubicación de la boca del túnel.

Ocurre sin embargo, y pese a lo que el perito de parte pueda apreciar que el resto de los peritos, especialmente U.P.C. (Universidad Politécnica de Cataluña) atribuyan a un avance y destroza desproporcionados en su rapidez (es mas fácil perforar en las pizarras) para con la debió ser correlativa inmediatez del abovedado y bulonado del túnel. Por Elsamex S.A. se requirió una u otra vez a la U.T.E. a efectos de menguar la velocidad a la vez que se le requería insistentemente a que procediera al bulonado del túnel; pues bien, la U.T.E. Belate hizo caso omiso. Id. en cuanto al empleo de espesor de hormigón, gunita, mallazo, fibra metálica y demás como posteriormente veremos, ni que decir de las voladuras empleadas.

Por cerrar este capítulo, resulta patente según los informes periciales que con arreglo a un desarrollo del N.M.A. (nuevo método austriaco) adecuado, el desplazamiento de la boca del túnel no representaba ningún problema para su estabilidad, si, esencialmente, en este apartado se hubieran desarrollado adecuadamente la 'Magnitud' y la 'Velocidad', tantas veces requeridas por Elsamex. (U.P.C.)

OCTAVO.- Por otro lado se emplearon voladuras inadecuadasen el polo opuesto a la perfora de forma que ello afectó a una evidente irregularidad del túnel (U.P.C.)

De esta forma nos introducimos en el resto de los aspectos técnicos cuestionados y asi:

A) El Bulonado.A poco que se examinen los informes periciales (a salvo el de la parte actora aportado con demanda) especialmente U.P.C., la preocupaciónde la Dirección Facultativa fue constante. Asi escrito de 24 de noviembre de 1995 de la asistencia técnica haciendo referencia a perfiles transversales con importantes defectos constructivos entre p.k. 5+700 y 6+ 310, unos defectuosos y otros muy defectuosos. Otro escrito de 19 diciembre 2005 (15 pases sin bulonar). Otro de 22 de enero 1996, zonas del túnel sin bulonar, sin el hormigón adecuado según proyecto, defecto en el gunitado (todo esto es nuevamente demostrativo del avance excesivo y de la irregularidad del túnel por voladuras, ancho- estrecho.

B) De la misma forma se no aplicaron las Secciones, (I a IV) adecuadas en los diversos tramos. El perito de la parte actora achaca este defecto a la Dirección Facultativa cuando del resto de las periciales se advierte clara imputabilidad a la U.T.E., y según los tramos, de menos resistentes (I y II) a mas resistentes (la IV) fallando éstos en la zona de pizarra (mas, el defectuosos trazado, mas el avance desmesurado, mas el incorrecto bulonado).

C) Lo mismo debe decirse de las Areas de Bóveda, insuficientemente colocadas, tardíamente por la rapidez; lo que ocasionó diversos requerimientos por la asistencia técnica.

D) El Mallazo.No cabe duda según los análisis de Geocontrol y GEOCISA Ni que decir tiene por la U.P.C. informe pericial objetivo y encargado por la U.T.E. en conformidad con los demás agentes. Insuficiente e incluso nulo en la zona de desprendimientos.

E) El Hormigonado. Pudiera considerarse incluso de desbarajuste. Es precisamente en la parte central al túnel p.k. 5+500 y 5 +600, donde mas escasez se da (sobre 10 cm. Se da 2cm., sobre 15 se da 6 cm. La U .P.C., Geocontrol S.A., GEOCISA Amen nuestra sentencia de 5 de junio de 2003 , ya reiteradamente citada, confirmada por el Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2006 . Pero es que la asistencia técnica requirió de continuo, en este apartado, así como en malla y fibra reiteradísimamente; ad exemplum 12 y 13 de marzo 1996, 21 y 25 de julio mismo año y 2 de septiembre siguiente. Resultado: inobservancia contumaz de la U.T.E.

G) La Fibra Metálica. No puede negarse por la actora que fue autorizada a sustituir mallazo por fibra metálica con hormigón, eso sí, con las proporciones adecuadas. Pues bien U.P.C., Geocisa y Geocontrol: en algunos sectores (desprendimientos), fibra nula, inexistente. Elsamex pone de manifiesto el incumplimiento en el avance, de 26 secciones en su resistencia mínima de 74 secciones ensayadas (62,16%) en los P.K. 5+500 a 6+500. Todo ello puesto de manifiesto a la U.T.E. por la asistencia técnica a 14 de octubre 1994, 13 de noviembre de 1995, 6 de febrero 1996 y 5 de marzo del mismo año. Los volúmenes medidos por la asistencia técnica son de 27 a 40 kg/m³ frente a 60 kg./ m³, lo que se traduce en unos porcentajes del 45% y 67% sobre el 100% proyectado.

Claro es que la parte actora y su informe pretenden hacer ver que la cantidad de hormigón gunita, mallazo y fibra se invirtió o se aportó en y con arreglo a lo previsto en el proyecto. Pero ello no es todo. Efectivamente no es lo mismo cantidad que proporción. Esta última es lo que falla en la ejecución del Túnel de Belate, de ahí que se aprecie con claridad exceso de espesor en algunos puntos (inicio y final por ejemplo) y deficiencias e inexistencias en otras, como en la zona de pizarras p.k. 5+500 y 6+500.

Así bien debe hacerse constar que los análisis de las zonas fueron:

- por muestras de derribos.

- por perforación en muestreo

- por georadar

Universidad Politécnica de Cataluña, Geocontrol y Ceocisa.

H) El Sostenimientoy el Revestimiento. El revestimiento fue solicitado por la U.T.E. y denegado por la dirección del proyecto. Así es, el N.M.A., realizado de forma adecuada no requiere de un revestimiento (diversos tratadistas, Müller) pues precisamente su técnica llevada a cabo tal cual, adecuadamente, no precisa de revestimiento para un conforme sostenimiento. Es mas, según las periciales, tal y como se ejecutó el trazado del túnel, sin respetar las previsiones técnicas del N.M.A. y con todas las deficiencias indicadas, de haber contado con un revestimiento (que tiene funciones propias de estética e iluminación mas que de sostenimiento), si se hubiera puesto un revestimiento, las consecuencias hubiera sido fatales, ya que la degradación estaba asegurada: no hubiera sido vista por la existencia del revestimiento y se habrían producido otros problemas adicionales cuyo resultado hubiera sido de envergadura; mas aún.

NOVENO. - En virtud de todo lo que antecede, se está en el caso de desestimar el presente recurso al hallar los acuerdos impugnados en conformidad al Ordenamiento Jurídico.

DECIMO.- En materia de costas, no procede hacer un pronunciamiento especial, ex art. 139.1 de la LJCA .

En nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad que nos confiere El Pueblo Español,

Fallo

Desestimando el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de BELATE U.T.E. (CONSTRUCCIONES LAIN S.A., AUXINI S.A., y POTASAS DE SUBIZA, S.A.) frente a los acuerdos ya identificados en el encabezamiento de esta resolución al hallarlos en disconformidad al Ordenamiento Jurídico.

No se hace condena en costas.

Contra esta resolución cabe recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.