Sentencia Administrativo Nº 98/2013, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 724/2010 de 04 de Febrero de 2013

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2

ALBACETE

SENTENCIA: 00098/2013

Recurso núm. 724 de 2010

Toledo

S E N T E N C I A Nº 98

SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 2ª.

Iltmos. Sres.:

Presidenta:

Dª Raquel Iranzo Prades Magistrados:

D. Jaime Lozano Ibáñez

D. Miguel Ángel Pérez Yuste

D. Miguel Ángel Narváez Bermejo

D. Ricardo Estévez Goytre

En Albacete, a cuatro de febrero de dos mil trece.

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, los presentes autos número 724/10el recurso contencioso administrativo seguido a instancia de D. Aureliano , representado por la Procuradora Sra. Picazo Romero y dirigido por el Letrado D. Jaime Sáiz Leal, contra la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, CIENCIA Y CULTURA DE LA JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA-LA MANCHA,que ha estado representada y dirigida por el Sr. Letrado de la Junta, sobre PROCESO SELECTIVO DE PROFESORES DE ENSEÑANZA SECUNDARIA;siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Jaime Lozano Ibáñez.

Antecedentes

PRIMERO.-D. Aureliano interpuso, el día 17 de noviembre de 2010, recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 5 de octubre de 2010, de la Consejería de Educación, Ciencia y Cultura (DOCM 13/10/2010), por la cual se califica la fase de prácticas realizada por D. Aureliano como 'no apto'.

SEGUNDO.- Recibido el expediente administrativo, se dio traslado del mismo al demandante, quien formuló su demanda, en la cual, tras exponer los hechos y fundamentos que entendió procedentes, terminó solicitando la estimación del recurso contencioso-administrativo planteado.

TERCERO.-La Administración contestó a la demanda, y en ella, tras exponer a su vez los hechos y fundamentos jurídicos que entendió aplicables, solicitó una sentencia desestimatoria del recurso.

CUARTO.-Acordado el recibimiento del pleito a prueba y practicadas las declaradas pertinentes, se reafirmaron las partes en sus escritos de demanda y contestación, por vía de conclusiones, y, tras la práctica de determinada prueba de oficio, se señaló para votación y fallo el día 21 de diciembre de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la resolución de 5 de octubre de 2010, de la Consejería de Educación, Ciencia y Cultura (DOCM 13/10/2010), por la cual se califica a D. Aureliano como 'no apto' en la fase de prácticas realizada.

Se alega como primera causa de recurso la falta de motivación de la resolución recurrida. El art. 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de procedimiento administrativo común, exige la motivación de los actos administrativos de contenido restrictivo. El art. 31.3 del RD 276/2007, de 23 de febrero , dispone 'Los órganos correspondientes de la Administración educativa declararán, mediante resolución motivada, la pérdida de todos los derechos al nombramiento como funcionarios de carrera de los aspirantes que sean calificados por segunda vez como no aptos en la fase de prácticas'. La resolución de convocatoria de las pruebas selectivas, de 26/02/2008, base 40.4, dice que 'La pérdida de estos derechos será declarada por la autoridad convocante mediante resolución motivada'.

Examinada la resolución misma recurrida se comprueba que lo único que se incluye como motivación sustantiva de esta decisión es la referencia al acta realizada por la Comisión Calificadora Provincial de Cuenca. Se trata de una motivación per relationemo in aliunde,referida a un acta -y documentos adjuntos- que obra en el expediente, pero que no se incorpora al acto dictado ni se pone en conocimiento del interesado de ninguna manera, interesado que por tanto no conoce las razones concretas de la decisión cuando esta se toma.

La Comisión Calificadora Provincial se reunió el 20/05/2010 y acordó declarar al actor 'no apto'. La decisión se tomó sobre la base de diversos informes que obran en el expediente. Ciertamente, hay que señalar que los informes 'tipo' regulados en el anexo de la resolución de 14/10/2008, aunque necesarios, son difícilmente suficientes por sí solospara constituir la motivación requerida, pues se limitan a exigir la indicación, mediante meras 'cruces', de 'satisfactorio' o 'no satisfactorio' sobre ciertos parámetros (cumplimiento de programación didáctica; adaptación de la programación a los alumnos; participación en las actividades del departamento; cumplimiento del horario; participación en las actividades del centro, integración en el claustro, trabajo en equipo; capacidad de comunicación con los alumnos); informes que pueden ser suficientes para aprobar a un funcionario en prácticas, pero que resultan excesivamente parcos y poco ilustrados circunstancialmente (explicación de las razones y circunstancias de cada 'cruz' valoración) si de lo que se trata es de suspenderlo. Ahora bien, todo esto es a nuestros efectos y ahora irrelevante, pues lo cierto es que la tutora, tal vez consciente precisamente de la parquedad de tales informes, elaboró otro más circunstanciado (así lo permite también la resolución de 14/10/2008, apartado 2.3), el cual obra en el expediente (se trata del informe que consta de 11 páginas y 20 'hechos'); además, existe también un informe del Inspector de Educación D. Héctor , de 4 de mayo de 2010; así como unas notas que la Sra. Rosario realizó manuscritas sobre la memoria del funcionario en prácticas. Todo esto constituyó el material sobre el que la Comisión tomó la decisión, y la sala lo considera un material suficiente para decidir.

Ahora bien, pese a existir este contenido motivador de la decisión, el mismo debería haber accedido de algún modo a la resolución administrativa final, para dotarla así de la necesaria motivación. La Consejera de Educación, Ciencia y Cultura estaba obligada, según la base 40.4, a dictar resolución motivada, esto es, resolución que explique concreta y específicamente las razones del suspenso. Es cierto que esta motivación puede (e incluso debe) referirse a lo que la Comisión de Valoración haya valorado. Pero para que una motivación per relationemo in aliunde,esto es, por referencia a otros documentos, sea aceptable, resulta preciso que aquello a lo que el órgano se remite sea conocido del interesado (así, sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1992 ), o se incorpore, aunque sea de forma resumida, en el texto del acto. En otro caso de ninguna manera puede decirse que el acto sea motivado.

Repárese en lo siguiente. Terminadas las prácticas en marzo de 2010, el único conocimiento que tuvo el interesado de su evaluación fue a raíz de una conversación telefónica (a su instancia) con la Presidenta de la Comisión de Valoración, hasta que siete meses después aparece en el DOCM de 13 de octubre de 2010 la resolución de la Consejera que ya hemos mencionado y que, como hemos dicho, no da explicación alguna sobre las razones del suspenso. Esta forma de actuar, en la que el interesado se entera de que no accede a la función pública a través de un diario oficial y sin que siquiera se expresen las razones concretas de ello, no resulta admisible.

Repárese también en que, ante esta oscura forma de actuar, el interesado confundió con la decisión sobre la fase de prácticas la resolución del Delegado Provincial de 14/09/2010, de cese por finalización del nombramiento como funcionario en prácticas, que nada tenía que ver con la evaluación de su capacidad (sino con el simple fin del período de nombramiento en prácticas) y que cuando, debido a tal confusión, la recurre en alzada el 4 de octubre de 2010, poniendo de manifiesto su ignorancia sobre su situación, señalando que ' a día de la fecha nadie me ha comunicado por escrito...cuál ha sido el resultado de mi periplo en el citado IES y en mi segundo y último año de prácticas. Por ello resulta totalmente increíble que la única noticia que tengo negro sobre blanco sea la de mi cese...con una total y absoluta falta de notificaciones y motivaciones sobre el hecho', e indicando la normativa que exige la motivación de los actos y la notificación de los mismos a los interesados; cuando, decimos, hace tal cosa, y ofrece así a la Administración una oportunidad inmejorable para que realizase una comunicación en debida forma y con la precisa motivación, sin embargo la Administración se limitó a desestimar la alzada, diciendo al interesado que el cese impugnado no era la resolución sobre la evaluación de las prácticas. Mientras tanto, dicha resolución sobre la evaluación de las prácticas se había meramente publicado en el DOCM sin motivación sobre las razones concretas del suspenso.

Ahora bien, pese a este muy deficiente actuar procedimental de la Administración, debe plantearse lo siguiente. Como acabamos de ver, no se trata de que no consten en el expediente las razones del suspenso; sino de que no se incorporan a la resolución más que por remisión, ni se comunican al interesado, dando lugar a una posible situación de indefensión. Ahora bien, la pura anulación por falta de motivación no implicaría per sela declaración de 'apto'. En efecto, cuando nos encontramos por ejemplo ante un procedimiento sancionador o de intervención administrativa en la esfera del interesado, la anulación de la resolución, aunque sólo sea por falta de motivación, constituye un interés legítimo del actor y un contenido suficiente de la sentencia, pues la anulación de la sanción o de la medida de intervención, por el motivo que sea, atribuye ya al interesado un beneficio inmediato consistente en la remoción de aquéllas. De modo que cabe en tales casos efectuar tal declaración como contenido único y suficiente de la sentencia. Ahora bien, en una resolución del tipo de la de autos (donde no se trata de una sanción o medida de intervención, sino de que el interesado quiere algo de la Administración -el aprobado- y ésta se lo deniega) la cuestión no es tan simple, pues es claro que, como hemos dicho, la resolución puede anularse por falta de motivación, pero ello no implica de por sí la declaración del interesado como 'apto'. No porque se haya podido omitir la motivación en la resolución final, cabe que la Sala como consecuencia declare al interesado aprobado. Una anulación por simple y exclusiva falta de motivación, cuando no se trata de un expediente sancionador o interventor, no es un contenido satisfactorio de la sentencia si no conlleva la declaración subsiguiente de apto, y esa declaración sólo puede hacerse mediante el examen del fondo del asunto. Cuando hay datos suficientes para examinar dicho fondo, no se trata de un expediente sancionador o de intervención, y el propio recurrente plantea dicho fondo como contenido del pleito, la tutela judicial efectiva reclama que se examine y se decida sobre el mismo; pues en otro caso sólo cabría remitir el expediente de nuevo a la Administración para que motivase, pero no para incorporar una motivación desconocida porque no existiera en el expediente, sino la que hay ya en el expediente y que es conocida, de modo que la motivación consistiría en la mera incorporación a la resolución del contenido del acta y documentos; cosa a la que el actor tendría derecho, pero que no se pide, y que además sería de nulo interés para el actor.

Por otro lado, si no se tratase solamente de que la motivación no se incorporase a la resolución, o no se notificase al interesado, sino, más allá de ello, de que no constasen en absoluto las razones del suspenso, por no obrar en el expediente, probablemente esa falta de motivación absoluta debería llevar sin más remedio cuando menos a ordenar la repetición del curso. Pero como hemos visto no es eso lo sucedido, sino que lo que hay es falta de motivación en un grado más leve, en el que la motivación existe y se menciona por referencia en la resolución, pero no se incorpora a la misma para que el interesado la pueda conocer.

Pues bien, como hemos dicho, cuando de la simple apreciación del defecto formal el interesado no va a obtener un beneficio tangible, sino sólo que se incluya y notifique una motivación que hoy ya conoce y discute; y es el propio recurrente el que solicita una sentencia de fondo, planteando la cuestión y practicando pruebas al respecto, debe entrarse a resolver tal cuestión, sin que por tanto la posible nulidad derivada de los defectos formales y de una posible indefensión tengan la relevancia que podrían tener en otro caso. Así, la sentencia del Tribunal Supremo 19 de julio de 2007 señala: '... no es menos cierto que en el proceso Contencioso-Administrativo el actor no se limitó a denunciar esta omisión procedimental, sino que planteó la cuestión de fondo, solicitando en el 'petitum' de su demanda que se valorasen las pruebas y se le concediera el permiso solicitado, y en este sentido pidió y practicó prueba sobre la autenticidad de esa oferta de empleo. Así las cosas, hemos de compartir el criterio de la Sala de instancia, pues, como hemos dicho en STS de 28 de febrero de 2007 ), la subsanación a través de la fase judicial de los vicios de indefensión que puedan haber existido en el procedimiento administrativo resulta procedente declararla cuando el interesado, en el proceso jurisdiccional que inicie para impugnar la actuación administrativa, hace caso omiso de esos vicios o defectos del procedimiento administrativo, plantea directamente ante el órgano judicial la cuestión de fondo que quería hacer valer en los trámites administrativos omitidos, y efectúa, en esa misma fase judicial, alegaciones y pruebas con la finalidad de que el tribunal se pronuncie sobre dicha cuestión de fondo'.

Reflexiones pues que nos conducen necesariamente, sin perjuicio de volver a poner de manifiesto el defectuoso proceder de la Administración en este punto, resolver el asunto sobre la base del resto de argumentaciones.

SEGUNDO.- La siguiente queja del actor se refiere ya al desarrollo de la fase de prácticas, y en particular al hecho de que se designó como tutora de la misma a una persona, Dª Rosario , que era al mismo tiempo Directora del centro. El actor señala que la normativa que rige los cursos de prácticas atribuye funciones diferentes a Tutor y Director, no siendo posible la reunión en una misma persona de ambas circunstancias, suponiendo tal situación una notable merma de las garantías del funcionario en prácticas.

El desarrollo de las prácticas se reguló en la resolución de 14 de octubre de 2008 (DOCM 22 octubre 2008). Pues bien, el punto segundo de la misma, bajo el título 'Designación del tutor', se establecía lo siguiente:

'1.- El nombramiento del tutor corresponde a la Comisión Calificadora, a propuesta del Director del Centro al que hubiera sido destinado el funcionario en prácticas, preferiblemente entre los Jefes de los Departamentos didácticos al que pertenezca, o entre profesores de su misma especialidad que pertenezcan al Cuerpo de Catedráticos.

En el caso de Departamentos unipersonales integrados únicamente por el profesor en prácticas, la condición de tutor corresponderá al Jefe de Departamento más próximo a su especialidad, nombrado por la Comisión Calificadora y designado por el Director del Centro, a propuesta de la Comisión de Coordinación de Pedagogía.

(...)

3. Al finalizar el período de prácticas el Profesor tutor emitirá un informe en el que se incluirá la valoración sobre los términos indicados en el anexo a esta Resolución, así como otros aspectos que se consideren de interés, y procederá a su remisión a la Comisión Calificadora.'

Además de lo anterior, la misma resolución establece en el artículo 4:

'2. La evaluación de los aspirantes corresponderá a la Comisión Calificadora, a partir de los informes emitidos por el Profesor tutor, el Director del Centro, los responsables de las actividades de formación y, en su caso, el Inspector responsable del centro.

Los informes del Profesor tutor y del Director del Centro se ajustarán a los modelos que figuran en el anexo de esta Resolución (...). El informe del Inspector se añadirá a los presentados por el Director del Centro y el Profesor tutor, para que, junto con el realizado por el profesor en prácticas, sirvan para la evaluación que debe hacer la Comisión Calificadora'

Se trata de determinar pues si esta regulación implica necesariamente que la persona física que asume la función de Tutor sea ineludiblemente diferente de la que ocupa el cargo de Director. Debe aclararse no obstante antes un punto. En caso de que -y eso se tratará en fundamentos posteriores- se aceptase la tesis del actor de que ha existido una actuación desviada de la Administración encaminada a perjudicar torticeramente a D. Aureliano , entonces el hecho de la coincidencia de nombramiento podría tomarse como un dato o elemento más de dicha desviada y torticera actuación, tendente a facilitarla y hacerla posible. Ahora bien, en este fundamento no es eso lo que estamos analizando, sino una cuestión previa, a saber: si, la margen de cualquier actuación torcida, desviada o torticera, la normativa de aplicación impide en cualquier caso que coincidan las personas de Director y Tutor y si dicha coincidencia anula por tanto el período de prácticas y lo hace ilegal. Pues de ser así debería estimarse el recurso -probablemente ordenando la realización de un nuevo curso en condiciones adecuadas- al margen de si hubo o no actuación torcida de la Administración.

Así pues, debe analizarse ante todo la cuestión desde un punto de vista previo, de simple y abstracta interpretación normativa. En tal interpretación desde luego hay que tener en cuenta que en el caso de autos no nos hallamos ante un procedimiento sancionador, en el que la cuestión de la separación de funciones (por ejemplo entre instructor y resolutor) forme parte de un conglomerado de garantías ligadas a principios de rango constitucional (derecho de defensa). En realidad ni siquiera nos hallamos en la fase competitiva y eliminatoria del proceso de selección, donde la competición entre participantes superiores en número a las plazas exige una rigurosa regulación de una constelación de garantías (anonimato, formación del tribunal, etc). Se trata por el contrario, la de autos, de una fase que exige un mero aprobado sin comparación ni competición con terceros, y en la que hay que evaluar las habilidades prácticas del aspirante sin pugna directa con terceros ni problemas del tipo mencionado.

Siendo así, no creemos que la resolución pretenda imponer como garantía ineludible la separación necesaria y so pena de nulidad entre las personas de Director y Tutor, sino meramente referirse a dos funciones o papeles que no tienen porqué recaer ineludiblemente sobre personas distintas. En efecto, a juicio de la Sala es perfectamente defendible la tesis de la Administración según la cual cuando la resolución se refiere a Director y a Tutor está aludiendo a condiciones o funciones, y no necesariamente a personas físicas separadas. Cuando se regulan los informes, el del Director se debe emitir desde un punto de vista y atendiendo a ciertos indicadores (cumplimiento de programación didáctica; adaptación de la programación a los alumnos; participación en las actividades del departamento); y el del Tutor desde otro punto de vista y atendiendo a otros (cumplimiento del horario; participación en las actividades del centro, integración en el claustro, trabajo en equipo; capacidad de comunicación con los alumnos); y eso debe respetarse, pero no implica necesariamente que deban ser dos personas diferentes. Y aunque es cierto que se dice que el tutor se nombra a propuesta del Director, no vemos que sea ontológicamente imposible, ni que la resolución impida, que el Director se proponga a sí mismo como Tutor si cree que puede asumir esa función y resulta adecuado al caso (en el supuesto de autos no existió dicha propuesta, sino designación de la Comisión a la Directora).

Es cierto que la Resolución señala que 'preferiblemente' se designará tutor al Jefe de Departamento. En este caso estaba justificada la no aplicación de tal preferencia, a la vista del carácter de interina de la Jefa del Departamento. Una vez orillada la primera opción que establece la resolución, y cuando la Administración busca otro tutor en el Departamento de Idiomas, es cierto (así lo ha demostrado el recurrente y se admite por la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha en conclusiones) que Dª Rosario no era la única profesora titular que podía ser designada tutora, pues también podía haberlo sido Dª María Purificación . Ahora bien, ya hemos señalado que la coincidencia de funciones no vulnera la orden, y la designación de la Directora se puede explicar en un caso en el que se daba la peculiaridad de ser un segundo curso de prácticas, de venir ya el tutorando con problemas en el primer curso, y de que la persona designada como tutor asumía una responsabilidad especialmente delicada, por lo que parecía adecuado hacerla recaer sobre personas del equipo directivo, que está precisamente para asumir responsabilidades.

TERCERO.- Aclarado lo anterior, debe encararse el conjunto de alegatos mediante los cuales el recurrente cuestiona las razones de su suspenso; cuestiona la versión dada por la Tutora sobre cada uno de los aspectos de su conducta profesional durante la realización de las prácticas; da siempre una explicación alternativa a cada detalle negativo de los muchos que se acumulan en su contra; y achaca todo a una animadversión de la Tutora y Directora por su persona, fundada, parece ser, en una enemistad personal que procedería ya de la época en que había coincidido con ella siendo interino en el IES Juan Valdés de Carboneras. Hay que advertir que aunque la demanda es más bien parca en toda esta cuestión, el desarrollo completo del pleito, con la fase de prueba y conclusiones, ha aportado un material probatorio y alegatorio mucho más amplio y la cuestión debe encararse con esa misma amplitud.

CUARTO.-El interesado había realizado el primer curso de prácticas en el Instituto Fernando Zóbel de Cuenca en el curso 2008/2009. Es preciso señalar que en este primer curso de prácticas no intervino en ningún caso ni de ninguna manera Dª Rosario , a la cual achaca el actor la enemistad personal, pues ni siquiera tenía destino en dicho Instituto. Sin embargo, el interesado no superó las prácticas. En este primer curso ya se tomó la precaución de solicitar un informe de la Inspección, ante la opinión negativa del Equipo Directivo del centro. Consta informe de fecha 3 de julio de 2009 del Inspector de Educación D. Claudio , y reseñas de visita de 4 y 7 de mayo y 2 de abril. Consta en tales documentos que el profesor en prácticas no entregó la aceptación de su horario con las horas complementarias hasta el 2 de abril, y que dio explicaciones a juicio del inspector inconsistentes sobre la cuestión, de manera que el Inspector concluye que no es posible constatar que se hayan cumplido hasta 150 horas. El equipo directivo entendía -se dice en las reseñas- que el informe de evaluación de las prácticas de D. Aureliano no podía ser favorable, por el continuo incumplimiento de los horarios con relación a las horas lectivas y la falta de consideración a la hora de justificar previamente sus ausencias, lo que venía dejando al alumnado sin clase al no tener el equipo directivo y el profesor de guardia conocimiento a tiempo de sus ausencias. El propio Inspector pudo constatar una de tales situaciones, donde, después de estar ausente durante sus horas sin avisar, apareció por la tarde con una justificación médica, pero sin haber avisado antes de la ausencia. Se dice también que el Jefe de estudios del Bachillerato comunica sus sospechas ante una evaluación excesivamente generosa de ciertos alumnos que consiguen excelentes calificaciones sólo en sus materias; duda el Jefe de estudios de que las calificaciones tan altas que otorga a los alumnos sean reales y piensa que detrás de ellas hay una maniobra de silenciar posibles quejas. El problema detectado, se dice, no es sólo el que comunica el equipo directivo, sino también el exceso de confianza que se le ha dado al profesor, lo que ha llevado a una situación de provecho personal ante la buena fe del equipo directivo, que ha recibido la aceptación del horario a fecha de 2 de abril; y se dan instrucciones a la Jefa de Estudios para que controle las ausencias con mayor diligencia. El profesor comentó no haber recibido información suficiente respecto al horario personal, que le entregaron el horario incompleto sin que nadie le dijera nada y que si no ha hecho más no es por holgazanería sino por falta de información al estar acostumbrado al funcionamiento del IESO de Carboneras (donde había sido interino), reseñando la falta de asesoramiento del tutor. Solicitada aclaración al Jefe de Estudios, indica haberle dado a todo el mundo la misma información y las mismas aclaraciones y que allí hay otro profesor procedente del IESO de Carboneras que terminó de cumplimentar las dedicaciones complementarias de sus horarios en el plazo establecido, y que a D. Aureliano se los había pedido en 'multitud de ocasiones', no entregándolo hasta el 2 de abril.

A la vista de lo anterior y del informe negativo del equipo directivo, el funcionario no superó este curso de prácticas.

Ha de señalarse que el actor no ofrece ninguna explicación por la cual el equipo directivo del IES Fernando Zóbel, o el Jefe de Estudios en las manifestaciones realizadas al Inspector, o el Inspector en las conclusiones a las que llega en su informe, pudiera tener algún interés en perjudicarlo (ha depuesto como testigo en autos la que era Directora del Instituto, Dª Guadalupe , y la Sala llega no observa nada que permita poner en duda sus afirmaciones). El interesado pretende entrar en un debate acerca de la forma y modo en que se completa el horario con las horas complementarias, y sobre tenía que comunicar él cuáles eran, o establecerlas imperativamente el equipo directivo. A juicio de las Sala ha quedado claro que aunque es el equipo el que fija el horario, se da a los profesores la posibilidad de elegir dentro de lo posible en cuanto a las horas complementarias, y que en ese trance el interesado mostró una nula falta de interés, colaboración o diligencia, por mucho que el equipo directivo pecase de buena fe. Por otro lado, aunque en el informe del Inspector se diga que 'ha podido no acudir' 150 horas lectivas, no es menos cierto que luego se dice 'se concluye, objetivamente, que D. Aureliano no ha realizado más de 150 horas complementarias a lo largo del curso'. Lo que se quiere decir en el informe es que la falta de cumplimentación del horario hasta el 2 de abril como mínimo ha hecho imposible el control efectivo de esas horas, y si se pone en relación con los informes negativos del Equipo Directivo sobre cumplimiento de horario, la situación está totalmente alejada de lo que podría esperarse de un funcionario en prácticas, que debe mostrar toda su diligencia en prestar el servicio de la manera más adecuada posible.

Cuando el interesado, en el desarrollo del juicio, ha pretendido poner en cuestión prolijamente cada detalle; ofreciendo siempre explicaciones alternativas a cuestiones que procedían de diversas fuentes; teniendo siempre una explicación más o menos verosímil para todo; olvida que el informe de la Inspección pone de manifiesto cuestiones que en conjunto revelan -como mínimo y en el mejor de los casos para el interesado- una falta de diligencia suficiente para no dar por aprobadas unas prácticas, pues no se trata ya de imponer una sanción disciplinaria en un procedimiento sancionador, sino de evaluar francamente la actitud y capacidad generales de un aspirante al ingreso, y ante una situación como la dicha es obvio que no procedía una valoración positiva.

QUINTO.- Si se ha hecho hincapié en el desarrollo del curso 2008/2009 es porque, ante una imputación de actuación desviada por razones personales en el curso 2009/2010, resulta un elemento a tener indudablemente en cuenta que ya en prácticas anteriores, y sin que se conozca ni alegue un motivo de inquina personal determinando en ese caso, el interesado también suspendió y obtuvo una valoración negativa del equipo directivo en cuanto a su disposición laboral.

Este antecedente justifica por sí solo, a juicio de la Sala, que en el curso siguiente, dados los antecedentes, se pusiera un especial empeño en controlar con todo rigor el cumplimiento de sus obligaciones por el interesado y el interés de la tutora y Directora del Instituto Juan Valdés en verificar que así era. El actor, que pretende dar a todas las situaciones y hechos que, como se ha visto y se verá, se acumulan en su contra, una explicación exculpatoria o alternativa, quiere convencer a la Sala de que la razón del segundo suspenso se cifra en la animadversión personal que la Sra Rosario tendría contra él; para tratar de justificar esta perspectiva, se remonta a una discusión que tuvieron en su día cuando coincidieron en el IES Fernando Zóbel en la época en que el interesado era interino. La ligazón es totalmente insuficiente para justificar lo que se pretende. Consta que la Sra. Rosario solicitó ser relevada de su responsabilidad ante el mal clima que se estaba generando en el control de las prácticas, cosa que desde luego no tiene la más mínima coherencia con la idea de una persona que quiere utilizar su posición de control para perjudicar a otra. Lo único que la Sala ha podido percibir en la prueba practicada es que la Sra. Rosario trató de llevar un control que al mismo tiempo fuera riguroso y objetivo (véase la idea de llevar el cuaderno conjunto entre ella misma y el tutorando), y que ello le reportó un notable desgaste personal, ante la actitud del tutorando; sin que haya ningún indicio de desviación de poder.

Como ya hemos dicho, el empeño del actor, aparte del de desacreditar profesional y personalmente a la Sra Rosario , se ha centrado en ofrecer explicaciones alternativas a todos los incidentes que se pusieron de manifiesto, pero explicaciones que en general no son convincentes.

Un buen ejemplo es el que en la demanda aparece como uno de los puntos fundamentales de discusión, aunque después, con el desarrollo del resto del pleito, ha quedado algo oscurecido. Se trata de la cuestión de si el interesado tenía que impartir clases de Lengua y Literatura a 4º de la ESO. Según la demanda, nada más empezar el curso se produjo un 'grave incumplimiento legal' para con el interesado, al adjudicarle impartir clases de Lengua y Literatura en 4º de la ESO, porque, se dice, ya había profesorado para darla, pero sobre todo porque de acuerdo con las Resoluciones de 26 de febrero de 2008 y 29 de marzo de 2010 (documentos 8 y 10 de la demanda), un licenciado en Humanidades, especialidad Secundaria en Geografía e Historia, legalmente no puede impartir tales clases.

Basta con examinar dichas resoluciones para comprobar que la restricción de titulaciones a que se refieren las resoluciones es 'para el desempeño de puestos en régimen de interinidad', lo que no es evidentemente el caso. En el informe de Dª Rosario también se explica perfectamente que sí tenía obligación legal de asumir esta asignatura, y se exponen las razones organizativas que lo justificaban en este caso. Además, en la testifical de la Jefa de Departamento, Dª María Antonieta , se han confirmado plenamente estas razones, esto es, que era no sólo legal, sino adecuado organizativamente que se asumiera por el interesado esta materia, a la vista de que las otras personas que podían hacerlo seguramente con más preparación o estaban a media jornada o estaban en el 'programa de diversificación' y no les quedaban ya horas lectivas disponibles.

Pues bien, frente a este panorama tan claro y diáfano respecto de sus obligaciones, el funcionario en prácticas, lejos de asumir con un mínimo de diligencia esta función, se dedicó a poner trabas, incluso por escrito, respecto del cumplimiento de su obligación. Teniendo en cuenta, como decimos, que la asignatura debía ser impartida sin ninguna duda por el funcionario, el escrito que presenta y que se aporta como documento 11 de la demanda da por sí solo base para plantearse si, sólo por eso, el funcionario debía superar el curso de prácticas. En lugar de asumir la función que le corresponde, y, si consideraba que tiene alguna carencia personal, tratar de superarla mediante el estudio y la dedicación que se espera de cualquier profesional (no digamos ya en un momento en el que se le está evaluando y se supone ha de dar lo mejor de sí), solicitando de ser preciso la ayuda necesaria, el interesado presentó un escrito en el que rechazó hacerse responsable de la calidad de la enseñanza (de una enseñanza que le era obligado impartir), rogando de forma ciertamente curiosa que cualquier comunicación se le hiciera por escrito en lo sucesivo. Sin perjuicio de que desde luego finalmente asumió la asignatura, si bien con una actitud que se retrata en el 'Hecho 11' del informe de Dª Rosario , quien señala que en el acta redactada por el tutor de 4º de la ESO consta que ante la consulta sobre la competencia en ortografía y caligrafía de un alumno, 'el tutorando afirma que no es profesor de Lengua y por lo tanto no es responsable de dar esa información'.

Vemos cómo la supuesta reacción frente a un 'grave incumplimiento legal' en realidad es una inaceptable resistencia a asumir las propias responsabilidades. Y repárese en que este significativo incidente se produce a fecha tan temprana del curso como es el 18 de septiembre. Así pues, antes de que Dª Rosario hubiera podido manifestar en actos concretos -según la versión del demandante- la animadversión que se afirma tenía contra el Sr. Aureliano , lo cierto es que consta un escrito extremadamente peculiar y significativo como este, en el que un profesor en prácticas rechaza sus responsabilidades nada más iniciarse el curso y pide que todo se le comunique por escrito.

Repetimos que esta actitud frente a una obligación profesional indudable y totalmente legal, por sí sola, permite poner en duda que un funcionario en prácticas deba superar las mismas, pues precisamente las prácticas están para controlar este tipo de aspectos, entre otros. Cabe preguntarse cómo pretende el interesado que sea la calificación de la Comisión cuando es él mismo quien, antes de empezar las prácticas, se califica a sí mismo como no apto para dar una enseñanza de calidad.

A este escrito se le contesta con la confirmación de la regularidad del horario establecido, y se le da a firmar un documento en el que jura conocerlo. En la demanda se ironiza sobre dicho documento; en realidad, sin embargo, es del todo lógico que, a la vista de la exigencia del funcionario de que todo se hiciera por escrito; y a la vista de los antecedentes con el horario en el curso anterior, se quisiera el equipo directivo asegurar desde el principio que no se ponían luego excusas respecto a la confección del horario.

Otro ejemplo del tipo de excusas con las que se quiere dejar sin efecto un aluvión de datos desfavorables procedentes de distintas fuentes es el relativo a las quejas de padres y madres de alumnos. Consta en el informe de la tutora (y en documento de 17 de febrero de 2010 firmado por el Jefe de Estudios D. Luis Carlos ) que el 16 de febrero de 2010 cinco madres de 1º de la ESO tuvieron una reunión con el Jefe de Estudios, con la tutora presente, para quejarse de que el Sr. Aureliano no daba materia en clase, dedicando muchos días a jugar, que programaba pruebas escritas que luego no hacía porque no le apetecía, que no explicaba, mandaba copiar cantidades exageradas de páginas, ordenando un día copiar 130 páginas para al día siguiente decir que había sido una broma, en todo el primer trimestre sólo dio un tema, que hace exámenes de materia no explicada, diciendo las madres que tenían miedo a posibles represalias por parte del profesor. Pues bien, frente a esto, el empeño del Sr. Letrado del actor en los interrogatorios ha sido poner de manifiesto que había muchas otras madres y éstas no se quejaron. Ahora bien, lo exigible es que no se queje ninguna, y desde luego que se quejen cinco madres -sin que el interesado haya dado una explicación coherente de porqué se quejaron si realmente no pensaban que había razón de queja- es un malísimo síntoma o pronóstico para un profesor en prácticas, que fue justamente tomado en cuenta junto a todo lo demás.

Junto a ello, la profesora interina Dª Irene tuvo quejas del actor en el traspaso de la información sobre la marcha de las clases.

El interesado incluyó a su nombre las notas a través del sistema Delphos estando de baja médica pese a que se le indicó por la Directora que no lo hiciera.

En el informe del Inspector de Educación D. Héctor se vuelven a poner de manifiesto quejas de padres a los tutores de 1º y 4º; retraso no justificado en el desarrollo del temario del 1º de la ESO; y no seguimiento efectivo de la programación didáctica, si bien esto último fue ciertamente declarado más frecuente de lo deseable entre el profesorado por el mencionado Inspector al declarar testificalmente.

Consta en el expediente también un escrito de queja de la AMPA según el cual en la Asamblea General Extraordinaria de dicha asociación de 16 de marzo de 2010, se recibieron quejas tales como: en la primera evaluación de 1º de ESO sólo se hace el examen del tema 1 de sociales; en la segunda evaluación, de los temas 2 y 3, el 4 no se explica porque se supone que coincide con uno de Ciencias Naturales a explicar por otro profesor, y el examen del tema 3 se convierte en un conjunto de bromas, algarabía y ruidos en general que impide a los alumnos concentrarse; en muchas clases parte del tiempo se dedica a contar chistes, jugar y hablar; se han impuesto castigos como copiar 130 páginas diciendo luego que era una broma; se han fijado exámenes en varias ocasiones y luego se han suspendido o aplazado con excusas diversas; las faltas de asistencia han sido muy numerosas y las tareas planificadas en su ausencia no han sido controladas ni supervisadas a su incorporación; se han recibido notas de exámenes no realizados.

Obra en el expediente igualmente un informe del Jefe de Estudios D. Luis Carlos respecto de un incidente ocurrido el 25 de marzo de 2010. En el informe se recogen las manifestaciones de distintos alumnos. Así, Juan Manuel en la primera entrevista no recordaba nada; sin embargo en la segunda, se dice que 'sacó condones e hizo ruido con ellos. Estuvo jugando con los condones un buen rato. No sabe lo que estaba haciendo el profesor. Dice que no se dio cuenta. Ahora dice que se acuerda de que el profesor les llamó la atención. Ahora dice que empezó Moises y que le dio un condón y que cuando se les explotó les dijo Aureliano que los tiraran'. Esperanza dice: ' Moises y Juan Manuel sacaron unos condones y jugaron como si fueran globos, Karen pregunta al profesor que porqué lo permite y le contesta que porque como no saben usarlos les permite jugar con ellos. Les enseña los exámenes le dice a un niño que tiene un 6 y este le dice que no había hecho el examen. El profesor dice que prefiere los condones de sabores'. Paloma : 'Dice que se fue al baño. Cuando vino le contaron lo que ocurrió y que Aureliano estaba regañando a Juan Manuel y Moises '. Adriana . 'No se enteró pero dice que le contaron que los inflaron como globos y que jugaron con ellos. Vio como los tenían en la mano ya pinchados. El profesor estaba con el ordenador'. Covadonga : 'Dice que Moises y Juan Manuel jugaron con condones y el profesor se reía y hablaba de sabores. Ocurrió durante toda la clase. Dice que están hablando afuera de que no se diga nada'. Moises : 'Hincharon los condones estuvieron jugando con ellos. Dice que no sabe nada de los sabores de fresa. Estuvieron jugando un rato. Dice que el profesor estaba mirando el portátil y ellos estaban repasando por su cuenta. Cuando les vio les dijo que los tirara y no hizo nada más. Dice que se explotó y lo tiró a la papelera. Se acuerda de que el profesor dijo que los condones no les valían y que no sabían utilizarlos. Ahora se acuerda de que estuvieron bromeando con el profesor como un cuarto de hora. Dice que Juan Manuel estaba jugando con los condones y que siguió con el condón después de que él lo tirara'. María Dolores : 'Dice que estaba con Guadalupe en la taquilla. Le dijo que eso es mentira y lo admite. Admite que preparó la versión con Adriana . Dice que los compañeros estuvieron jugando con los condones hinchados y pasó porque no se quiere meter en líos. El profesor estaba con el ordenador y les dijo que pararan porque las alumnas le avisaron de que estaban jugando. Dice que no se quiere meter en líos y que por eso no cuenta nada más'.

Así pues hay una serie de datos procedentes de distintas fuentes y que, tratándose de la evaluación de un funcionario en prácticas, suponen indudables elementos a tener en cuenta por la Comisión de Valoración y permiten a la misma tomar una decisión como la que tomó, pues precisamente este es el momento adecuado para realizar la criba de los profesores que, aun habiendo demostrado los conocimientos suficientes para aprobar la primera fase de la oposición, no son capaces de demostrar el esfuerzo, interés, habilidad ya aptitud necesarios para el desarrollo de la función en la práctica.

Que el interesado hubiera sido antes interino y no hubiera sido objeto de sanción no quiere decir que la Administración deba dejar de valorar la actitud que manifestó durante los dos cursos de prácticas.

Como hemos dicho, la estrategia defensiva del actor ha sido achacar todos los problemas a una animadversión personal de la Sra. Rosario por él. Ahora bien, las tensiones entre tutor y tutorando pueden provenir: a) bien de la citada animadversión personal, cuya causa exacta desde luego no consta, o b) del hecho de que la actitud del tutorando (que además venía ya suspendido de un curso anterior, cosa excepcional) generase la lógica tensión y problemas, que desde luego pueden legítimamente derivar en una actitud del tutor especialmente vigilante y estricta, que a su vez genere tensiones y problemas. Estos son los dos puntos de vista que pueden explicar la situación de tensión o enfrentamiento, y el actor pretende que la Sala adopte el primero. Sin embargo, esto no es posible, por las siguientes razones: primero, no hay una base mínimamente sólida que permita explicar la razón por la cual la Sra. Rosario quisiera por algún motivo, perjudicar profesionalmente al funcionario en prácticas; habría que fiarlo todo a una antipatía puramente personal y a una absoluta falta de profesionalidad de la tutora de al que no hay ningún rastro; segundo, es lógico que con los antecedentes del primer curso, se quisiera llevar un control estricto y riguroso del funcionario, en lo cual no hay nada que reprochar; tercero, el incidente sobre la clase de lengua es muy sintomático, se produce al inicio mismo del curso y sin que haya habido tiempo todavía para una (supuesta) agresiónilegítima por parte del tutor, a no ser que se considere como tal la asignación de una obligación docente (Lengua) que se ha demostrado no sólo legal sino adecuada a las circunstancias del colegio; cuarto, el actor había suspendido ya un curso de prácticas (cosa sumamente extraña y excepcional) pese a que se desarrollaron en un instituto en el que la Sra. Rosario nada tuvo que ver, otro síntoma ciertamente muy relevante para valorar lo que pudiera suceder en el segundo curso; quinto, los datos que se recogen provienen de diversa fuentes: la propia tutora, sí, pero también el propio tutorando -el escrito rechazando asumir una obligación-, el Jefe de Estudios, padre y madres de alumnos, alumnos mismos y el Inspector de Educación.

Visto todo ello en conjunto, y unido a un suspenso anterior cosechado en unas condiciones y entorno totalmente distintos, queda justificada plenamente la decisión que tomó la Comisión de Valoración.

SEXTO.- El interesado ha aportado como testigos de su parte declaraciones testificales. El primer lugar, declaró D. Carlos , profesor de Religión en el instituto. En el escrito de conclusiones, el actor destaca que este testigo señaló que Dª Rosario era especialmente puntillosa a la hora de que constasen en el acta de los claustros las ausencias del Sr. Aureliano . Lo cual a nuestro juicio es del todo lógico a la vista de la función que la Sra. Rosario tenía que cumplir, y de que el interesado había suspendido el primer curso de prácticas por faltas de asistencia. Se dice que en el curso 2008/2009, curso en el que el interesado estaba en otro instituto haciendo las primeras prácticas, la Sra. Rosario había manifestado que aquél era una lacra y que ella no permitiría que accediera a la condición de profesor. El comentario parece referirse a que tenía conocimiento de los problemas que estaba teniendo en el primer curso de prácticas, si bien la Sra. Rosario no tenía responsabilidad ninguna con la decisión sobre el primer curso de prácticas (que sin embargo el interesado también suspendió), de modo que no consta exactamente a qué se podía referir; en cualquier caso, ya hemos dicho que en el segundo curso de prácticas la Sra. Rosario solicitó que se la relevara de la responsabilidad (presentó escrito sellado el 19 de abril de 2010, que obra en el expediente), lo cual, como también hemos dicho, carece de sentido alguno si su designio era justamente suspender al alumno. Por lo demás, ciertos incidentes relativos al hecho de que el interesado denunció que se encerraba a algunos alumnos en un lugar cerrado (lo cual se quiere usar como causa de resentimiento de la Sra. Rosario ) se dicen acaecidos por el testigo en mayo-junio, y a esa fecha los informes de evaluación habían sido ya emitidos (la denuncia de D. Aureliano está en el expediente y es de fecha 15 de junio).

Declaró también D. Marino , Profesor de Pedagogía Terapéutica quien, aparte de señalar que los PTI elaborados por D. Aureliano eran correctos, a lo que no hay nada que objetar, puso de manifiesto el carácter puntilloso y exigente de Dª Rosario ; ahora bien, fuera de ello, no consiguió identificar una razón reconocible por la cual la Sra. Rosario tuviera un interés particular en perjudicar al recurrente ni que explique en cualquier caso las quejas provenientes de otras fuentes. Por otro lado, en el interrogatorio se pretendió desacreditar la afirmación de algunas madres de que el interesado se pasaba las clases jugando sobre la base de que el juego de los 'barcos' puede servir para aprender las coordenadas de longitud y latitud; cosa que no se pone en duda, pero que olvida que las quejas no se referían a un caso puntual en que se practicase este juego en clase, sino a una actitud general del profesor que iba más allá de ese juego en particular.

Por último, depuso la que era Jefa del Departamento Dª María Antonieta , la cual declaró esencialmente que la programación didáctica realizada por D. Aureliano era correcta, si bien quedó claro que no llevaba un control real de lo que se impartía en clase, porque eso no era función suya. Por lo demás, consideró correcta la actitud del Sr. Aureliano . También afirmó que la atribución de la asignatura de Lengua a D. Aureliano no sólo era legal, sino que fue correcta desde el punto de vista organizativo, a la vista del profesorado disponible y de las circunstancias del mismo. Aunque admite que la Sra. Rosario tenía una especial atención en cuanto a su asistencia o no a los claustros, también considera que eso puede ser propio de la función de tutor.

De estas tres declaraciones testificales la que tiene mayor valor a favor del actor es la tercera, en tanto que la Sala considera que sin duda es relevante que la Jefa de Departamento valore positivamente al funcionario en prácticas. Ahora bien, a nuestro juicio ello no es en absoluto suficiente para dejar sin efecto el resto de elementos que justifican una valoración negativa del interesado. Además de ello, precisamente en dicha testifical se pone de manifiesto la corrección no sólo legal, sino también de oportunidad, del encargo de la asignatura de Lengua, lo cual revela a una luz muy desfavorable la actitud del actor en cuanto a al asunción de su propias responsabilidades.

SÉPTIMO.- La Sala ha admitido amplia prueba y discusión tanto respecto del segundo curso, que da lugar directamente al recurso, como respecto del primero, porque lo cierto es que el suspenso final es consecuencia de los dos cursos. Siendo así, la consideración conjunta de los dos cursos presenta un panorama muy claro en contra del aspirante, que difícilmente se explica a partir de la simple animadversión de Dª Rosario , pues una mera explicación a partir de ese punto deja sin justificar numerosos aspectos de la cuestión y por tanto no resulta coherente ni convincente. La Sala ha permitido que el Letrado de la parte actora preguntase de manera incisiva, e incluso que pusiera implícita o explícitamente en duda la profesionalidad de varios funcionarios, porque entiende que no debía cortar la principal estrategia de defensa que utilizaba, y que la gravedad de las consecuencias de la decisión debían permitir la mayor libertad posible en el ejercicio de la defensa. No puede negarse que el Letrado ha volcado considerables energías en descender a cada detalle y tratar de dar una explicación a una luz favorable a su defendido, lo cual le honra en su compromiso profesional con éste. Sin embargo, hemos de manifestar que esta estrategia no ha llevado a la Sala al convencimiento de que la actuación de la Administración o de alguno de sus funcionarios, en el primer o en el segundo curso, fuera desviada, torticera o movida por prejuicios personales; sino que, por el contrario, lo que deriva de todo lo actuado es que el funcionario en prácticas no mostró la diligencia, interés y disposición necesarios que le permitieran superar esta fase del proceso selectivo, y fue el proceso de constatación de tal circunstancia lo que generó enfrentamientos, tensiones y problemas.

Por todo lo anterior, el recurso contencioso-administrativo ha de ser desestimado.

OCTAVO.- En cuanto a las costas de esta instancia, y por aplicación del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , no procede su imposición a ninguna de las partes, por no darse circunstancias de temeridad o mala fe.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

1-Desestimamos el recurso contencioso-administrativo.

2- No ha lugar a hacer imposición de las costas.

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia cabe recurso de casación para ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de diez días, contados desde el siguiente al de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jaime Loza noIbáñez, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como Secretario, certifico en Albacete, a cuatro de febrero de dos mil trece.