Sentencia Administrativo Nº 98/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 738/2012 de 19 de Febrero de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 738/2012

SENTENCIA NÚMERO 98/2014

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a diecinueve de febrero de dos mil catorce.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia núm. 126/2012, de 31 de mayo de 2012, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Vitoria-Gasteiz, que desestimó el recurso nº 21/2012 , seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra resolución de la Subdelegación del Gobierno en Araba/Álava de 14 de noviembre de 2011, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra resolución de 7 de septiembre de 2011, que acordó la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por espacio de tres años, por infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería , en relación con el art. 57.1, por estancia irregular.

Son parte:

- Apelante: Don Ambrosio , representado por la Procuradora doña Ana Bustaman te Esparza y dirigido por el Letrado don Unai Aguirre Caballero.

- Apelada: Administración General del Estado [-Subdelegación del Gobierno en Araba/Álava.-], representada y dirigida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. don ÁNGEL RUIZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por don Ambrosio recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia anulando la apelada, por ser disconforme a derecho, y resolviendo conforme al cuerpo de alegaciones formulado en el recurso interpuesto.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por el Abogado del Estado, en el ejercicio de sus funciones de representación y defensa de la Administración General del Estado, en fecha 27 de julio de 2012 se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia en la que se desestime el recurso y confirme la sentencia impugnada.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 18/02/2014, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Don Ambrosio , nacional de Marruecos, recurre en apelación la sentencia núm. 126/2012, de 31 de mayo de 2012, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 3 de Vitoria-Gasteiz, que desestimó el recurso nº 21/2012 , seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra resolución de la Subdelegación del Gobierno en Araba/Álava de 14 de noviembre de 2011, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra resolución de 7 de septiembre de 2011, que acordó la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por espacio de tres años, por infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería , en relación con el art. 57.1, por estancia irregular.

Antes de continuar, como pone de manifiesto el apelante, debemos señalar que el Fallo de la sentencia desestimatorio alude al Procedimiento Abreviado 304/2011 interpuesto por la representación procesal de don Guillermo contra resolución de 17 de junio de 2011 de la Subdelegación del Gobierno en Álava que acordó la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por tres años, referencia que errónea, dado que se estaba resolviendo el Procedimiento Abreviado anteriormente identificado, 21/2012, e interpuesto por el apelante, sin que conste que en primera instancia se interesara aclaración o corrección de lo que era error material de la sentencia apelada

La resolución inicial de la Administración deja constancia de la incoación del expediente sancionador por infracción del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería , en relación con hechos consistentes en que el 13 de julio de 2011 funcionarios del Grupo Operativo de Extranjería de la Jefatura Superior de Policía del País Vasco en Vitoria-Gasteiz, procedieron a la identificación del apelante, dejando constancia que había sido titular de una autorización de residencia temporal y trabajo caducada el 12 de abril de 2010, que no había sido renovada, contando con diversos antecedentes policiales y penales, dejando constancia de condena por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Vitoria-Gasteiz de sentencia de 20 de mayo de 2011 a la pena de un año de prisión por la comisión de un delito de robo con fuerza en las cosas.

SEGUNDO.- La sentencia apelada.

En relación con la actuación administrativa recurrida, el planteamiento de las partes en primera instancia, retomado los antecedentes penales que constaban del apelante, lo enlazó con las pautas normativas recogidas en el art. 53.1.a ) y 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería , para remitirse a la doctrina jurisprudencial, tras lo que en el FJ 6º pasó a responder al alegato referido a la ausencia de motivación de la imposición de sanción de expulsión en lugar de la de multa, para concluir que no carecía en absoluto de fundamento, con remisión a lo que se precisó en la resolución que dio respuesta al recurso de reposición, en la que se aludía al hecho de encontrarse el interesado irregularmente en territorio español, porque desde que caducó la autorización de residencia temporal de la que era titular el 12 de abril de 2010 no había realizado trámite alguno para regularizar su situación, uniéndose la circunstancia de que en el momento de su detención se encontraba indocumentado y sin acreditar su identidad y filiación, además, de remitirse a los diversos antecedentes policiales por robo, habiendo sido condenado por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria-Gasteiz en sentencia de 20 de mayo de 2011 a pena de un año de prisión como autor de delito de robo con fuerza en las cosas, al considerar que la permanencia legal unido a esos hechos, que constaban en el expediente, eran motivo suficiente para justificar la sanción de expulsión y no la de multa.

Con ello, precisó que puede estarse o no de acuerdo con la motivación, pero consideró suficiente a los efectos de enervar la pretendida omisión.

Analiza el segundo de los motivos de impugnación alegados con la demanda, en relación con la observancia o no del principio de proporcionalidad, para concluir en ratificar la resolución administrativa al señalar que aun cuando la pena firme por la que se condenó era de un año de prisión y no superaba el límite del art. 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería , que exige que supere el años de prisión, unida la condena por otros hechos que se habían alegado, , estancia irregular y no haber iniciado los trámites para la regulación, estando en edad de trabajar pero sin trabajo, ni haber demostrado participar en cursos de formación u otras actividades ocupacionales encaminadas a conseguir un puesto de trabajo, sin acreditar que el demandante hubiera sido demandante de empleo, se consideraron circunstancias que para la sentencia apelada permitían imponer la sanción más grave de expulsión.

TERCERO.- El recurso de apelación.

Interesa de la Sala que se desestime para revocar la sentencia apelada y, tras ello, resolver en los términos que se interesa, por ello para dejar sin efecto la expulsión acordada por la Administración.

Como argumento central se defiende que se da en la sentencia apelada interpretación errónea de los arts. 53 , 55 y 57 de la Ley Orgánica de Extranjería , aunque se alude al reglamentoy ello en relación con las consideraciones que recoge la sentencia apelada, para confirmar la decisión de la Administración.

Se hacen precisiones en relación con el encontrarse indocumentado en el momento de la detención sin acreditar su identidad y filiación, reconociendo que en el momento de la detención no llevaba documentación encima, pero, se dice, que el apelante fue detenido cuando la Policía Nacional lo localizó junto a unos amigos españoles, sentados en el banco de un parque, sin aparentemente haber cometido infracción, ni penal ni administrativa, además de aludir que en su momento se presentó denuncia como había perdido el pasaporte, de lo que derivaron los problemas que había tenido a la hora de efectuar el poder apud acta, señalando que tenía en su poder copia de la denuncia de la pérdida del pasaporte, por lo que sí se le pudo identificar, señalando que en comisaria se le identificó perfectamente, colaborando el apelante en todo momento.

En cuanto a que no se había procedido a realizar trámite para permanecer en territorio nacional de forma legal, se dice que no era cierto que no haya realizado trámite alguno, con referencia a que constaría una segunda renovación el día 12 de abril de 2010, señalando que no ha podido encontrar trabajo debido a la crisis, al no tener oferta laboral.

En cuanto al arraigo familiar, se dice que el apelante reside en España desde los catorce años, habiendo concluido sus estudios aquí, residiendo toda su familia en Vitoria-Gasteiz , padres y cinco hermanos, residiendo en el domicilio familiar, señalando que los dos padres trabajan por lo que tendría medios de vida más que suficiente para hacer frente a los gastos que el apelante pueda generar hasta que la crisis económica pase y pueda volver a encontrar trabajo, señalando que expulsarle a Marruecos lo único que conseguiría es romper la familia, porque todos los hermanos del apelante residen en Vitoria-Gasteiz.

En cuanto a los antecedentes penales y la condena penal, deja constancia que los antecedentes policiales, se dice que salvo uno, ninguno se concretó en procedimiento penal, señalando que la condena a un año de prisión sería innegable, pero él se defiende que concurren circunstancias que deben tenerse en cuenta, señalando que, sin restarle importancia a cualquier condena penal, en este caso, el delito lo sería contra el patrimonio y no contra las personas, que el propio Juzgado suspendió la pena , trayendo a colación que el art. 57.2 tiene relevancia en cuanto que, en este caso, no sería de aplicación al no ser superior a un año la pena impuesta de privación de libertad, por lo que al concurrir circunstancias favorables, como sería el arraigo familiar, se dice que debería prevalecer, por lo que se insiste en las conclusiones erróneas las que alcanza la sentencia apelada en aplicación de los citados arts. 53 , 55 y 57 de la Ley Orgánica de Extranjería .

Como alegación final, se dice que la sentencia apelada, en el Fallo, desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto en el procedimiento 304/2011, lo que ya ha quedado aclarado en el FJ 1º.

CUARTO.- Contestación de la Administración General del Estado.

Interesa la desestimación y confirmación de la sentencia apelada.

Recalca e insiste en que no se da vulneración del principio de proporcionalidad, con remisión a la STS de 22 de febrero de 2007 y la de esta Sala 557/2007 , de 28 de septiembre, retomando las conclusiones de esta Sala en cuanto a la refundición de supuestos en los que se justifica la expulsión frente a la multa, con remisión a distintos pronunciamientos previos, remitiéndose a la justificación que valoró la sentencia aquí apelada; en relación con lo que se plasmó por la Administración, considera relevante, por tanto, la condena privativa de libertad de un año por delito contra el patrimonio unido a la caducidad de la autorización de residencia de la que era titular, recordando que llevaba aparejada la obligación de salida del territorio nacional, que había sido desatendida, con cita del art. 158 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería aprobado por Real Decreto 2393/2004, vigente en su momento, a la fecha de producirse la caducidad, con remisión al resto de circunstancias concurrentes estando al expediente y que retoma la sentencia apelada, que para la Administración acreditan el cumplimiento de prerrogativas exigidas por el Tribunal Supremo, porque los hechos negativos, recogidos en el expediente, junto con la concurrencia de la estancia ilegal se configuran como causa justa y bastante para la imposición de la sanción de expulsión, por lo que la Administración no habría desconocido el principio de proporcionalidad ni dejó de exponer las razones por las que acordó la expulsión.

QUINTO.- Pautas a tener presentes en relación con la sanción de expulsión por infracción grave del artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería .

Al resolver las cuestiones que se plantean, en relación con el principio de proporcionalidad es necesario partir de precisar que la Administración sancionó por infracción grave del artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería , por estancia irregular, imponiendo la sanción de expulsión en aplicación de las pautas del artículo 57.1, precepto en el que se prevé que motivadamente y bajo las pautas del principio de proporcionalidad se pueda acordar la sanción de expulsión en sustitución de la ordinaria de multa a la que se ha venido refiriendo el apelante.

La Sala viene refundiendo las causas que según la jurisprudencia justifican la sanción de expulsión cuando se discute sobre la vulneración o no del principio de proporcionalidad por aplicación de la sanción de expulsión prevista por el art. 57.1 de la de la Ley Orgánica 4/2000 , de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en lugar de la de multa prevista en el art.55.1.b)

Así en la sentencia de esta Sección 2ª de 10 de septiembre de 2008, recaída en el recurso de apelación núm. 361/07, en una labor de refundición de los pronunciamientos del Tribunal Supremo , recogíamos que se considera circunstancias o datos negativos que justifican la expulsión, la existencia de una previa orden de salida obligatoria incumplida ( STS de 22 de febrero de 2007 -RJ 2007/2889); el hallarse, además, indocumentado e ignorarse cuándo y por dónde entró en España ( STS 23 de octubre de 2007, Rec. 1624/2004 , 5 de julio de 2007, Rec.1060/2004 ); disponer de documentación falsa ( STS de 25 de octubre de 2007, Rec. 2260/2004 )); constar una previa prohibición de entrada ( STS de 4 de octubre de 2007, Rec.2244/2004 ); invocar una falsa nacionalidad ( STS 8 de noviembre de 2007 Rec.2448/2004 ); tales factores introducen un plus de gravedad en la conducta que justifica la expulsión.

Estas pautas, han de considerarse válidas y vigentes tras la reforma operada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras la que el artículo 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería expresamente plasma referencia al principio de proporcionalidad y a la exigencia de motivación; así, la nueva redacción del precepto plasma que" podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad , en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción ">.

Nueva redacción que viene a recoger la plasmación de los postulados y pautas que se derivan del ordenamiento jurídico sancionador en general, con la exigencia de motivación en la propia resolución recurrida ( Art. 138.1 de la Ley 30/1992 ) y la vinculación al principio de proporcionalidad ( Art. 131 de la Ley 30/1992 ), al tener presente la jurisprudencia y la doctrina del Tribunal Constitucional; por todas la STC 140/2009, de 15 de junio .

En relación con lo que se viene exponiendo, contenido de la sentencia apelada, planteamiento del recurso de apelación, oposición de la Administración y marco normativo y jurisprudencial a tener presente, relevante es partir de que la resolución administrativa recurrida en la instancia recayó en un procedimiento sancionador, siendo oportuno recordar que en la vía jurisdiccional, cuando lo que se recurre son decisiones de naturaleza sancionadora, se enmarcan en el ámbito del control estricto de la aplicación que del ordenamiento jurídico hizo la administración, sin que los órganos jurisdiccionales puedan completar, integrar o solventar el contenido de la resolución que concluye el procedimiento sancionador.

Sobre ello podemos hacer cita de la STC 145/2011, de 26 de septiembre de 2011, recaída en el recurso de amparo 1101/2010 , que en su FJ 5, con remisión a pronunciamientos previos, refunde la doctrina constitucional que debemos tener presente; en él razonó como sigue:

"[ ]

Producida la vulneración del derecho de defensa en el transcurso del procedimiento administrativo sancionador, el hecho de que el demandante de amparo disfrutara posteriormente en el proceso judicial de la posibilidad de alegar y probar cuanto consideró oportuno para la mejor defensa de sus derechos e intereses, no subsana la vulneracióndel derecho a la defensa ocasionada en el previo procedimiento administrativo sancionador, pues la vigencia del principio de contradicción, al igual que sucede con el resto de las garantías constitucionales que ordenan el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, se predica precisamente del procedimiento administrativo sancionador, en el que debe respetarse su ejercicio ( STC 35/2006, de 13 de febrero , FJ 4).

Ello es así, entre otras razones, porque como recuerda la STC 89/1995, de 6 de junio (FJ 4), y subrayan a su vez las SSTC 7/1998, de 13 de enero (FJ 6 ) y 59/2004, de 19 de abril (FJ 3), no existe un proceso contencioso-administrativo sancionador en donde haya de actuarse el ius puniendi del Estado, sino un proceso contencioso-administrativo cuyo objeto lo constituye la revisión de un acto administrativo de imposición de una sanción. En consecuencia, no es posible concluir que sean los Tribunales contencioso-administrativos los que, al modo de lo que sucede en el orden jurisdiccional penal, «condenen» al administrado. Muy al contrario, la sanción administrativa la impone siempre la Administración pública en el ejercicio de la potestad que le reconoce la Constitución. De otra manera no se respetaría la exigencia constitucional de que toda sanción administrativa «se adopte a través de un procedimiento que respete los principios esenciales reflejados en el art. 24 CE » ( STC 125/1983, de 26 de diciembre , FJ 3)

[ ]".

SEXTO.- Antecedentes.

Si nos trasladamos al expediente, vemos como en su iniciación, en la propuesta de resolución, se deja constancia por el Cuerpo Nacional de Policía que por los funcionarios que se identifican, siendo las 11:45 horas del 13 de junio de 2011 procedieron a identificar a Ambrosio , precisando que era ciudadano indocumentado, nacional de Marruecos, con referencia a que había nacido el NUM000 de 1991 en Marruecos, hijo de Abel , con domicilio en la CALLE000 NUM001 , NUM002 de Vitoria-Gasteiz, habiéndosele asignado el N.I.E. NUM003 , por lo que se deja constancia de las detenciones que reflejaba la base informática de la Dirección General de la Policía además de las requisitorias derivadas de distintos procedimientos penales.

Con fecha de entrada 15 de julio de 2011 se presentó alegaciones por Ambrosio dando como domicilio el del abogado que le asistía, escrito con el que se insistía en que se carecía de antecedentes penales, que su familia residía con él en el mismo domicilio, salvo uno de los hermanos que residía en la calle Herrería al haber contraído matrimonio, indicando que la primera autorización de residencia lo había sido porque el progenitor le trajo a él, a la madre y al resto de hermanos por reagrupación familiar, para trasladar los permisos de residencia el padre y de la madre, con alusión a que ambos tenían autorización permanente, así como que llevan muchos años en España y el interesado, en concreto, más de seis años, al haber venido con catorce años de edad por reagrupación familiar, con remisión, asimismo, a los permisos de residencia del resto de hermanos, a la certificación de familia numerosa y al certificado de familia de Marruecos.

Se aludía a que vivía a expensas de sus padres, ambos trabajando, y como que no tenía la autorización para reagrupación familiar por ser mayor de edad, habiendo intentado regularizar la situación buscando trabajo, justificando con nómina y finiquito que había estado trabajando, como otra documentación, pago de la autoescuela para poder obtener el carné de conducir, certificado del INEM en cuanto a prestación percibida, entre otras, autorización previa para trabajar, además de certificado de centro docente donde se había cursado estudios, para precisar que se disponía de documentación pero que la había perdido, remitiéndose al documento que acreditaba la denuncia que presentó por extravío del pasaporte y tarjeta de residencia [- en la documentación que se aporta figura el permiso de residencia del padre, de Abel , permiso de residencia permanente con autorización para trabajar, así como en relación con la madre por reagrupación del padre y de los hermanos menores de edad, todos ellos por reagrupación siendo reagrupante el padre -].

Entre la documentación que refiere dejaremos constancia de que por resolución de 13 de junio de 2008 de la Subdelegación del Gobierno en Araba/Álava se estimó la solicitud presentada por la empresa Comercial Molazu, S.L. y se concedió autorización de residencia temporal y autorización para trabajar inicial a Ambrosio , el hoy apelante, documento folio 30 del expediente, también el folio 32 reflejan que el apelante estuvo matriculado en el Instituto de Enseñanza Secundaria Francisco de Vitoria, en el segundo curso de educación secundaria obligatoria durante los cursos 2005-2007.

Así al documento 33 consta documento que refleja que el 8 de febrero de 2011 el apelante, con la identificación a la que nos venimos refiriendo, manifestó haber extraviado su tarjeta de residencia segunda renovación y el pasaporte.

SÉPTIMO.- Estimación de las pretensiones del apelante, sustitución, en el caso concreto, de la expulsión por sanción de multa.

En relación con las pautas en las que se desenvuelve la infracción grave del art. 52.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería , en relación con el art. 57.1, debemos dejar constancia que el antecedente penal que hemos ido refiriendo, la condena en sentencia firme de 20 de mayo de 2011 a pena de un año de prisión, por delito de robo con fuerza en las cosas, del Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria-Gasteiz, se introdujo por primera vez en el relato de hechos de la resolución inicial de la Subdelegación del Gobierno en Araba/Álava, como traslación de la certificación del Registro Central de Penados que obra al folio 45 del expediente, expedida el 6 de septiembre de 2011, el día anterior al de la resolución, sin que en ella se hiciera concreta valoración de las circunstancias concurrentes para dar cumplimiento a la exigencia de motivación, bajo el prisma del principio de proporcionalidad, para cumplir los mandatos del art. 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería , tras la reforma introducida por la Ley Orgánica 2/2009, para imponer la expulsión como respuesta agravada frente a la ordinaria de multa, habiendo sido en la resolución que dio respuesta al recurso de reposición, la de 14 de noviembre de 2011, en la que sí se hace una motivación concreta de la justificación de la sanción de expulsión, para traer a colación la incidencia de la sentencia penal condenatoria, además de no haber regularizado el apelante su situación desde la caducidad de la previa autorización de residencia temporal, además de dejar constancia que cuando fue detenido estaba indocumentado y no había acreditado la identidad y filiación.

Aquí debemos dejar constancia, partiendo de lo que acabamos de referir, que estamos ante un supuesto en el que existían elementos de carácter negativo que justificarían la expulsión, nos remitimos, sobremanera, a la condena a pena privativa de libertad a la que venimos refiriéndonos, ello teniendo presente que el precepto típico por el que sancionó ya incorpora en él la estancia irregular en España, por no disponer de autorización para su permanencia legal, debiendo quedar desterrados elementos que inicialmente fueron considerados relevantes en el curso del expediente, en concreto sobre la identificación, filiación y pasaporte del sancionado, hoy apelante, respecto a lo que ha de estarse a la documentación finalmente aportada al expediente, siendo especialmente, relevante, que va a conducir a que la Sala acoja el recurso de apelación, el hecho de que el apelante tenía arraigo familiar en España, sobre lo que es necesario remitirnos al permiso de residencia permanente de su padre, Abel , según consta en el folio 16 del expediente, a ello unido la autorización, también como residente permanente, de su madre, folio 15 del expediente, derivado de la reagrupación del padre, así como la situación legal en España de los seis hermanos menores que reflejan los folios 17 a 18 del expediente, como consecuencia de la reagrupación del padre, arraigo familiar ya acreditado en el curso del expediente que es relevante a la hora de decidir sobre la sanción a imponer por la infracción grave del art. 53.1.a), sin necesidad de traer a colación otros antecedentes que refleja el expediente, que vinculan al apelante con nuestro país, nos remitimos, por todos, a la relación laboral que en su día mantuvo, a la autorización de residencia temporal y autorización para trabajar inicial del apelante, en respuesta a solicitud presentada por la empresa comercial Molazu, S.L., resolución de la Subdelegada del Gobierno en Álava de 13 de junio de 2008, que consta al folio 30 del expediente, vinculado al contrato y alta en la Seguridad Social que se aportó, unido a la vinculación en su momento como alumno con el Instituto de Enseñanza Secundaria Francisco de Vitoria, en el curso académico 2005-2007, en el que la apelante estuvo matriculado.

Todas esas circunstancias, de forma singular la vinculación en España, con su familia directa, padre y hermanos, residentes legales en nuestro país, en Vitoria- Gasteiz, justifican que en aplicación del principio de proporcionalidad, en respuesta a las circunstancias concurrentes en el apelante, se deba excluir la sanción agravada de expulsión, por lo que procedente será revocar la sentencia apelada que confirmó la resolución recurrida para, estimando el recurso, acogiendo las pretensiones ejercitadas con la demanda, revocar la sanción de expulsión para sustituirla por la de multa en cuantía de 501 euros, porque no está en cuestión que en el recurrente concurría el presupuesto típico del art. 53.1.a) por su estancia irregular en los términos que lo define, lo que no se discute por el apelante.

OCTAVO.- Costas.

Estando los criterios en cuanto a costas del art. 139.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción , al estimarse el recurso de apelación y el recurso contencioso- administrativo, no se hará expreso pronunciamiento, ni en relación con los de esta segunda instancia, ni respecto a las de primera instancia, respecto a éstas al no apreciar temeridad ni mala fe en las partes, presupuesto que, en su momento, se exigía por la ley para la imposición de las costas.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación 738/2012interpuesto por don Ambrosio , contra la sentencia nº 126/2012, de 31 de mayo de 2012, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Vitoria-Gasteiz, que desestimó el recurso nº 21/2012 , seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra resolución de la Subdelegación del Gobierno en Araba/Álava de 14 de noviembre de 2011, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra resolución de 7 de septiembre de 2011, que acordó la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por espacio de tres años, por infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería , en relación con el art. 57.1, por estancia irregular, debemos:

1º.- Revocar la sentencia apelada, dejando sin efecto el pronunciamiento desestimatorio del recurso contencioso-administrativo.

2º.- Resolviendo el debate de prima instancia, estimamos el recurso contencioso administrativo y anulamos las resoluciones recurridas, exclusivamente en relación con la sanción de expulsión, para sustituirla por la de multa en cuantía de 501 euros.

3º.- Sin pronunciamiento en cuanto a las costas en relación con las de ambas instancias.

Devuélvase al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta resolución.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.