Sentencia Administrativo Nº 98/2016, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Tarragona, Sección 2, Rec 153/2015 de 31 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Juzgado Contencioso Administrativo 2 Tarragona

Procedimiento abreviado : 153/2015

Parte actora : Porfirio

Representante de la parte actora :

FÁTIMA ARCE NEO

Parte demandada : DIRECCIÓ GENERAL DE LA POLICIA DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA

Representante de la parte demandada :

SENTENCIA 98/2016

En Tarragona, a 31 de marzo de 2016

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 9 de abril de 2015 tuvo entrada en el presente Juzgado escrito mediante el cual, la Letrado Fátima Arce Neo, en su representación y defensa de Porfirio , interponía recurso contencioso administrativo frente a la Resolución de la Dirección General de la Policía de la Generalitat de Catalunya, de fecha 20 de enero de 2015, por la que se desestimaba el recurso de reposición presentado contra la denegación del permiso por hospitalización de familiar.

SEGUNDO.- Tras la recepción del referido recurso, se dio traslado del mismo a la parte demandada, que se personó en las presentes actuaciones.

Las partes fueron convocadas a la vista que se celebraría en fecha 17 de marzo de 2016.

TERCERO.- A la vista comparecieron ambas partes, debidamente asistidas y representadas. La parte recurrente se ratificó en su recurso, mientras que la parte demandada manifestó su oposición al recurso presentado de adverso, solicitando que se dictara sentencia desestimatoria de la demanda. Practicada la prueba solicitada y admitida, y tras el trámite de conclusiones, quedaron los autos vistos para el dictado de sentencia.

CUARTO.- En la tramitación del presente juicio se han seguido las prescripciones legalmente establecidas.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte actora se interpone recurso contencioso administrativo frente a la Resolución de la Dirección General de la Policía de la Generalitat de Catalunya, de fecha 20 de enero de 2015, por la que se desestima el recurso de reposición presentado contra la denegación del permiso por hospitalización de familiar. En la demanda se hace referencia a que el demandante, agente adscrito al cuerpo de Mossos d'Esquadra de la Generalitat de Catalunya, con destino en Valls, con fecha 28 de febrero de 2014 solicitó permiso por hospitalización y enfermedad de su pareja de hecho, Doña Virtudes , los días 3, 4, 5 y 6 de marzo de 2014. Con fecha 11 de abril de 2014 se instó a la Administración para que resolviese en relación a la solicitud de permiso, sin que la misma realizara pronunciamiento al respecto. con fecha 5 de agosto se solicitó certificado acreditativo del silencio producido estimativo de la solicitud, resolviéndose en fecha 4 de agosto de 2014 por la Cap del Servei de Gestió i Coordinació de Personal la solicitud del ahora demandante desestimándola. Contra dicha resolución se interpuso recurso de reposición, que fue desestimada por la resolución ahora recurrida. Entiende la parte actora que la pretensión de la actora ha de entenderse estimada por los efectos del silencio administrativo positivo, alegando subsidiariamente que la resolución recurrida vulnera el derecho al trabajo, a la personalidad y a la igualdad, y que la desestimación vulnera el principio de los actos propios de la Administración, ya que el permiso ha de entenderse concedido por los efectos del silencio administrativo positivo. Por todo ello se interesa el dictado de sentencia estimatoria de la pretensión ejercitada por la actora, en la que se declare la nulidad de pleno derecho de la resolución recurrida, se declare concedido por silencio administrativo al demandante el permiso por hospitalización de familiar de primer grado para los días 3 a 6 de marzo de 2014, se condena a la Administración demandada a estar y pasar por esta declaración, condenando expresamente en costas a la Administración demandada.

La parte demandada manifiesta su plena oposición al recurso presentado de contrario, solicitando la desestimación del mismo.

SEGUNDO.- A mi juicio, el recurso presentado por la parte actora ha de prosperar y ello por los efectos del silencio administrativo positivo, y por cuanto que está regulado el procedimiento para que el demandante puede solicitar y obtener permisos como el de autos. Así, el artículo 43 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/1992 de 26 de noviembre dispone que

'1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario.

Asimismo, el silencio tendrá efecto desestimatorio en los procedimientos relativos al ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo 29 de la Constitución (RCL 1978, 2836) , aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, así como los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones. No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase resolución expresa sobre el mismo.

2. La estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento. La desestimación por silencio administrativo tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo que resulte procedente.

3. La obligación de dictar resolución expresa a que se refiere el apartado primero del artículo 42 se sujetará al siguiente régimen:

a) En los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo.

b) En los casos de desestimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior al vencimiento del plazo se adoptará por la Administración sin vinculación alguna al sentido del silencio.

4. Los actos administrativos producidos por silencio administrativo se podrán hacer valer tanto ante la Administración como ante cualquier persona física o jurídica, pública o privada. Los mismos producen efectos desde el vencimiento del plazo máximo en el que debe dictarse y notificarse la resolución expresa sin que la misma se haya producido, y su existencia puede ser acreditada por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluido el certificado acreditativo del silencio producido que pudiera solicitarse del órgano competente para resolver. Solicitado el certificado, éste deberá emitirse en el plazo máximo de quince días'.

En este sentido se pronuncia la STS de 28 de febrero de 2007, dictada por el Pleno de la Sala Contenciosa en el recurso 302/2004 , fundamento jurídico cuarto:

'La tesis de la sentencia de instancia parte de una apreciación que esta Sala considera equivocada, la de considerar que cualquier petición del administrado da lugar o debe dar lugar, a 'un procedimiento iniciado a solicitud del interesado', de modo que si no se contesta por la Administración en el plazo máximo establecido por resolver, debe considerarse estimada por silencio, en aplicación del artículo 43.2 de la Ley 30/1992 (LPAC ).

La LPAC llevó a cabo una diferencia sustancial en la regulación del sentido del silencio que contenía la Ley de Procedimiento Administrativo de 17-VII-1958 (LPA), de cuyo examen procede sin embargo comenzar para alcanzar una recta interpretación del artículo 43 LPAC . Porque el supuesto del artículo 94 LPA, que es el que regulaba el silencio administrativo negativo era el de que 'se formulara alguna petición ante la Administración y ésta no notificara su decisión en el plazo de tres meses'. La LPA se refería a la falta de respuesta a cualquier petición, cualquiera que ésta fuera, para dar a ese comportamiento de la Administración, tras la denuncia ante ésta de la mora, el valor de un acto desestimatorio, si así lo decidiera el administrado. Sin embargo, cuando el artículo 95 LPA se refiere al silencio positivo se limitan los supuestos en que ello puede suceder; cuando se establezca por disposición expresa o cuando se trate de aprobaciones y fiscalizaciones que deban acordarse en el ejercicio de funciones de fiscalización y tutela de los órganos superiores sobre los inferiores.

El artículo 43 LPAC , en cambio, no se refiere a solicitudes sino a procedimientos. Es verdad que su párrafo 2 dice que los interesados podrán entender estimadas sus solicitudes, pero se trata de solicitudes insertadas en determinados procedimientos. Procedimientos que resultan de la aplicación de las correspondientes normas legales a las solicitudes presentadas por los interesados. Y esto que cabía mantenerlo en la redacción de la LPAC anterior a la modificación aprobada por la Ley 4/1999 de 13-I, es aun mas patente después de esta Ley. Antes de la Ley 4/1999, porque el artículo 43 contenía tres supuestos de silencio positivo que remitían a procedimientos mas o menos formalizados; los dos primeros sin duda alguna (concesión de licencias o autorización de instalación, traslado o ampliación de empresas y centros de trabajo y solicitudes que habilitaran al solicitante para el ejercicio de derechos preexistentes), pero también el tercero, 'solicitudes en cuya normativa de aplicación no se establezca que quedaran desestimadas si no recae resolución expresa', porque esa normativa de aplicación no podía ser otra sino la normativa reguladora del específico procedimiento en cuestión.

Claramente se ve que en la mente del legislador estaba el aplicar el régimen de silencio positivo no a cualquier pretensión, por descabellada que fuera, sino a una petición que tuviera entidad suficiente para ser considerada integrante de un determinado procedimiento administrativo. Y así resulta de la Disposición Adicional 3ª LPAC que manda adecuar los procedimientos existentes a la nueva regulación de la LPAC, y tras esa previsión se publican varios R.R.DD de adecuación, hasta llegar a la resolución de la Secretaría de Estado para la Administración Publica de 20- III-96 que publica la relación de procedimientos de la Administración General del Estado.

Esta resolución se publica en el BOE de 10-IV-96 y en dos suplementos de 190 paginas que en total contienen los procedimientos existentes en el ámbito de la Administración General del Estado, indicando, entre otras cosas, el plazo para su resolución y los efectos del silencio.

Y esta es la situación con que se encontró el legislador en la reforma de laLPAC de 1999.

La Exposición de Motivos de la Ley 4/1999 parte de esa relación de procedimientos, porque se refiere a los aproximadamente 2000procedimientos existentes en la actualidad. El escenario que contempla el legislador para regular el sentido del silencio no es un escenario de peticiones indiscriminadas a la Administración sino de peticiones que pueden reconducirse a alguno de los procedimientos detectados e individualizados. La Exposición de Motivos habla de la necesidad de simplificación de ese conjunto de procedimientos, lo que se plasma en la Disposición Adicional 1ª 1 de la Ley.

Asimismo en la Disposición Adicional 1ª 2se ordena al Gobierno la adaptación de los procedimientos existente al sentido del silencio establecido en la Ley. Y la Disposición Adicional 29 de la Ley 14/2000, de 29-XII de Medidas Fiscales , y de Orden Social, en su Anexo II contiene una relación de procedimientos en los que el silenció opera en sentido desestimatorio.

Para el legislador de 1999, como también para el de 1992, sólo cabe aplicar la ficción del silencio que establece la LPAC para los procedimientos regulados como tales por una norma jurídica. A diferencia de la LPA que aplicaba el silencio negativo a las peticiones, cualesquiera que estas fueren.

La LPAC establece como regla el silencio positivo, pero parte de que esa ficción legal se aplica a procedimientos predeterminados, como resulta de lo más atrás expuesto y también de lart. 42.2que, cuando habla de la obligación de resolver, advierte que ha de resolverse en el plazo 'fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento', ha de haber un procedimiento derivado específicamente de una norma fija, y del 42.5, que manda a las Administraciones Publicas que publiquen y mantengan actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo.

El silencio regulado en los artículo 43 y 44 sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento.'

En el mismo sentido y en este punto ha de considerarse la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 29 de mayo de 2014 , al resolver el recurso de apelación presentado ante una sentencia dictada por este propio Juzgado en un supuesto equiparable al de autos, en el que el actor interesaba de la Dirección General de Servicios Penitenciarios del Departament de Justicia un permiso por la hospitalización de familiar de segundo grado. Al respecto, se afirmaba en la Sentencia dictada al resolver el recurso de apelación que '(...) la doctrina jurisprudencial recaída en interpretación del apartado 2 del artículo 43 de la Ley 30/1992 , que se inició con la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2007 en el recurso 302/2004 , seguida, entre otras, por las sentencias del TS de 29 de mayo de 2007 , 9 de julio de 2007 , 23 de octubre de 2007 , 5 de febrero de 2008 , 4 de abril de 2008 , 17 de diciembre de 2008 , 6 de mayo de 2009 , 25 de septiembre de 2012 y 1 de octubre de 2012 ( recursos 8672/2004 , 10775/2004 , 5462/2002 , 8259/2004 , 300/2007 y 2864/2005 , 1511/2006 , 4332/2011 , y 6098/2009 respectivamente), establece en síntesis que sólo cabe aplicar la ficción del silencio que establece la LRJAP y PAC a las solicitudes que den lugar al inicio de un procedimiento regulado como tal por una norma jurídica, un procedimiento predeterminado, lo que excluye las solicitudes que se inscriben en un procedimiento ya iniciado, o aquellas que no dan lugar a un procedimiento regulado por una norma.

La síntesis de dicha doctrina la expresan los siguientes pasajes de la sentencia de 28 de febrero de 2007 :

El escenario que contempla el legislador (de 1992 y de 1999) para regular el sentido del silencio no es un escenario de peticiones indiscriminadas a la Administración, sino de peticiones que pueden reconducirse a alguno de los procedimientos detectados e individualizados'. Para el legislador de 1999, como también para el de1992, sólo cabe aplicar la ficción del silencio que establece la LPAC (Ley 30/1992) para los procedimientos regulados como tales por una norma jurídica.

La LPAC establece como regla el silencio positivo, pero parte de que esa ficción legal se aplica a procedimientos predeterminados.

El artículo 43 de la Ley 30/1992 , disponía:

1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada o desestimada por silencio administrativo, según proceda, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 4 de este artículo.

2. Los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario. Quedan exceptuados de esta previsión los procedimientos de ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el art. 29 de la Constitución , aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, así como los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones, en los que el silencio tendrá efecto desestimatorio.

No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase resolución expresa sobre el mismo.

En el mismo sentido, se debe destacar que en el análisis de la posible existencia de silencio administrativo positivo, aparecen al menos, dos líneas de razonamiento para defender que rige el silencio positivo partiendo de la regulación que establece la Ley 30/1992.

En primer lugar, la que se expone en la sentencia anteriormente mencionada de 28 febrero 2007 .

La citada Sentencia explica que 'la LPAC establece como regla el silencio positivo, pero parte de que esa ficción legal se aplica a procedimientos predeterminados, como resulta de lo más atrás expuesto y también del art. 42.2 que, cuando habla de la obligación de resolver, advierte que ha de resolverse en el plazo 'fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento', ha de haber un procedimiento derivado específicamente de una norma fija, y del 42.5, que manda a las Administraciones Publicas que publiquen y mantengan actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo.

Y concluye indicando que el silencio regulado en los artículos 43 y 44 sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento.

Siguiendo este razonamiento es fácil comprender que, existiendo aquí un procedimiento predeterminado y reconocido como tal por la Ley 6/2009, no puede oponerse la falta de 'nominación' al régimen general del silencio positivo.

Una segunda línea de razonamiento atiende a la naturaleza de la solicitud que se dirige a la Administración. Según esto, las solicitudes como la litigiosa, que pueden inscribirse en un procedimiento iniciado a solicitud del interesado nominado, en que se ejerce una pretensión dirigida a crear, modificar o extinguir un status jurídico determinado (acción constitutiva en terminología del Derecho Procesal) han de considerarse estimadas por silencio administrativo -con carácter general a salvo de que una Ley disponga lo contrario, lo que no es el caso- a menos que su 'estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público'.

Y a lo anterior se puede añadir que no nos encontramos, en el ámbito material de peticiones 'contra legem' a que se refiere la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero 2009 (rec. 45/2007 ). Por último, es evidente que no puede aceptarse la premisa de que la discrecionalidad administrativa se opone al régimen de los actos presuntos ni compartimos que lo reclamado es un acto discrecional.

Lo que aquí es relevante, es que cuando se dicta la resolución reconociendo tres días de permiso, se han superado con creces no sólo un mínimo plazo de racionalidad para que dicho reconocimiento o declaración de derechos sea efectiva, sino que carece por completo de efectos jurídicos, teniendo en cuenta que la solicitud se presentó el 14 de enero de 2013 y la resolución administrativa es de fecha 18 de febrero de 2013, que se notificó al interesado el 4 de marzo de 2013, supone un retraso de 48 días, lo que es inadmisible en atención al contenido y naturaleza de la petición del funcionario, que a todas luces debe considerarse perentoria, por la gravedad de la misma, nada menos, que el ingreso en un centro hospitalario de un familiar.

En conclusión, de acuerdo con el art 42 Ley 30/1992 , la Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación, si se ha producido silencio positivo la resolución expresa posterior es nula de pleno derecho al haberse dictado infringiendo el artículo 43.4 a) en relación con los procedimientos de revisión de artículos 102 y 103 y con el artículo 62.1 e) de la Ley 30/1992 . Por lo tanto, el silencio regulado en los artículos 43 y 44 de la Ley 30/1992 , sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento, en los términos que reconocen las sentencias del Tribunal Supremo, de 28 de febrero de 2007, (rec. 302/2004 ) y la de 26 de julio de 2012, (rec. 653/2009 ).

Por lo tanto, la Administración Pública recurrente debió haber adaptado su actividad resolutoria al contenido y finalidad de la petición que se le presentó, resolver en breve plazo, en sentido estimatorio o desestimatorio, según fuese procedente, y notificar la correspondiente resolución al interesado lo antes posible, siempre a tiempo de incidir en el ámbito subjetivo de los derechos del funcionario solicitante, pero nunca resolver de forma tan tardía, cuando la finalidad de dicha resolución reconociendo sólo tres días de los cuatro solicitados, en modo alguno puede producir los efectos jurídicos necesarios para resolver la petición debidamente formulada (...)'.

Aplicando la mencionada doctrina al supuesto de autos se ha de entender igualmente que la solicitud dirigida por el ahora recurrente a la Administración no puede entenderse como una mera petición, sino que por el ordenamiento jurídico administrativo se regula un procedimiento para la obtención de permisos, en este caso el Decreto 150/2010, de 2 de noviembre, por el que se establece el régimen de licencias, permisos y vacaciones de las personas miembros del cuerpo de Mossos d'Esquadra. Por ello, la falta de resolución dentro del plazo de seis meses, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 43 citado determina que la solicitud formulada por el actor deba entenderse estimada por los efectos del silencio administrativo positivo. Y no puede entenderse en el presente caso, como pretende la parte demandada, que no puede considerarse otorgado lo que es contrario al ordenamiento jurídico, y ello por cuanto que la Disposición Adicional 2ª de la Ley 25/2010 de 28 de julio , del Código Civil Catalán, referida a las medidas de conciliación del trabajo y la vida familiar del personal de las administraciones públicas catalanas que convive en pareja estable establece en su apartado 2º que 'A los efectos de acreditar la existencia de una pareja estable, puede aportarse la escritura pública a que se refiere el artículo 234-1.c) del Código civil o un acta de notoriedad que demuestre la convivencia ininterrumpida durante dos años o durante un período inferior si una vez iniciada la convivencia los convivientes han tenido un hijo común'; y ello por cuanto que por parte del recurrente, al formular su solicitud, se adjuntó certificación del libro de inscripciones en el Registro Municipal de parejas de hecho del Ayuntamiento de Cabra del Camp que acredita la relación existente entre el recurrente y su pareja, que fue intervenida quirúrgicamente, motivo por el que aquel interesó la concesión de permiso por hospitalización y enfermedad de su pareja de hecho.

Por todo lo expuesto, ha de estimarse el recurso presentado por la actora.

TERCERO.- Conforma al artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , las costas en la presente instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones. Es por ello que procede imponer las costas a la parte demandada hasta el límite de 300 euros.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMOel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Letrada Fátima Arce Neo, en representación y defensa de Porfirio , frente a la Resolución de la Dirección General de la Policía de la Generalitat de Catalunya, de fecha 20 de enero de 2015, por la que se desestimaba el recurso de reposición presentado contra la denegación del permiso por hospitalización de familiar, anulando dicha resolución, debiendo concederse al recurrente por silencio administrativo el permiso por hospitalización de su pareja de hecho, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por la presente declaración, con imposición de costas a la parte demandada hasta el límite de 300 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de QUINCE DIAS desde su notificación y previo depósito en la cuenta de consignaciones de este Juzgado, abierta en el BANCO SANTANDER nº 4222 000085 0153 16 de la suma de 50 euros, salvo que la parte esté exenta de tal consignación.

Todo ello lo acuerda, manda y firma, María Lourdes Chasán Alemany, Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de los de Tarragona.