Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 98/2021, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Santander, Sección 1, Rec 322/2020 de 15 de Abril de 2021

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000098/2021

En Santander, a 15 de abril de 2021.

Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander los autos del procedimiento abreviado 322/2020 sobre urbanismo en el que intervienen como demandante, don Epifanio, representado por la Procuradora Sra. Ruiz Sierra y defendido por la Letrada Sra. Martínez Salces y como demandado el Ayuntamiento de Ruiloba, representado por la Procuradora Sra. Gómez Baldonedo y asistido por letrado Sr. Real del Campo, apartada del proceso, dicto la presente resolución con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- La Procuradora Sra. Ruiz Sierra presentó, en el nombre y representación indicados, demanda contra la Resolución del Ayuntamiento de Ruiloba de 22-10-2020 que desestima el recurso de reposición contra la Resolución de 12-3-2020 que resolvía el expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística.

SEGUNDO.-Admitida a trámite por medio se dio traslado al demandado, citándose a las partes, con todos los apercibimientos legales, a la celebración de la vista, tras diversas suspensiones, el día 13 de abril.

TERCERO.-El acto de la vista se celebró el día y hora señalados, con la asistencia del demandante y del demandado y codemandado. La parte demanda formuló su contestación oponiéndose a la pretensión. A continuación, se fijó la cuantía del procedimiento en determinable inferior a 300 euros y se recibió el pleito a prueba. Tras ello, se practicó la prueba propuesta y admitida, esto es, la documental y testifical. Practicada la prueba, se presentaron conclusiones orales, manteniendo el actor las pretensiones de la demanda, en tanto que, los demandados reiteraron sus alegaciones iniciales y solicitaron la desestimación de la pretensión de la actora.

Terminado el acto del juicio, el pleito quedó visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante es propietario de la finca sita en C/ DIRECCION000 NUM000 de Ruiloba situada a una cuota superior al vial adyacente, al borde de la carretea municipal de acceso lo que le ha generado problemas de entrada de agua por ese desnivel. El acceso consiste en una rampa de hormigón ejecutada según proyecto de obras que obtuvo licencia de primera ocupación en mayo de 2007. El 12 de mayo de 2016 solicitó y obtuvo una licencia de obra menor para sanear la rampa de hormigón, de entrada a la finca y evitar así el problema del agua, cuyo contenido permitía la obra de perfilar rampa de hormigón de acceso y retirar peldaño de acceso para evitar entrada de aguas del camino. La obra se ejecutó conforme a licencia. Aduce que los únicos trabajos ejecutados son los de la obra de 2016, consistentes en retirar el peldaño y renovar la plancha de hormigón y acanalarla, pare permitir la mejor recogida de aguas. Concretamente se colocó una chapa metálica que sustituye el elemento previo de hormigón. Como motivos expone la caducidad del expediente, la nulidad radical por prescindir totalmente del procedimiento, y anulabilidad por falta de motivación de la infracción. En todo caso, la obra es legalizable.

Frente a dicha pretensión se alzan el Ayuntamiento alegando que lo recurrido no es la desestimación de un recurso d reposición, que todavía no se ha resuelto surgiendo el silencio, sino una resolución en ejecución forzosa de la Resolución de 12-3-2020, que es lo único que se puede analizar aquí, Subsidiariamente, la orden es correcta por cuanto se ha ejecutado una obra excediéndose de licencia al colocar una chapa no prevista en la misma.

SEGUNDO.-Para resolver el pleito es necesario hacer referencia al objeto del mismo, esto es, qué resuelve o no la resolución recurrida. El ayuntamiento pretende que no resuelve el recurso de reposición frente a la resolución de 12-3-2020 y el actor, que sí. Evidentemente, en todo caso, el recurso contra la resolución de 9-10-2020 notificada el 22, es objeto de pleito y en todo caso, habría que analizarla. El que se trata o no de la resolución del recurso de reposición es relevante a efectos de conocer o no el recurso contra la previa Resolución de 13-3-2020 que también se recurre al entender el actor que se está recurriendo la desestimación de una reposición. Evidentemente, aun cuando existirá un acto presunto en el recurso de reposición, el actor siempre podría volver a recurrirlo al no contar el plazo del art. 46 LJ.

Pues bien, la Resolución de 9-10-2020 se dicta la vista del previo Informe de 25-6-2020. En el mismos e indica que se ha detectado una chapa metálica ejecutada en sobrante de terreno municipal público que debe retirarse y ratifican informe de 27-2-2020. Y se refiere a la Resolución de 10-8-2020 en la que se analiza el recurso de reposición y se desestima tal recurso contra expediente NUM001 resolución 12-3-2020. Finalmente, lo que acuerda es lo siguiente: la retirada de la perfilería dispuesta en zona común sobrante de terreno municipal; concede 10 días; apercibe al propietario de que, en caso de incumplimiento de la orden de ejecución, se adoptará medidas de ejecución forzosa.

De entrada, ya se observa que no acuerda ninguna ejecución forzosa de los arts. 99 y ss Ley 3972015, porque ni se acuerda así, ni dispone ninguna medida ejecutiva y precisamente, lo que hace es apercibir de hacerlo. Es más, la resolución que sí acuerda la ejecución subsidiaria es otra, como se dirá. Pero tampoco resuelve un recurso de reposición, sino que se remite a otra resolución en este sentido.

En los expedientes remitidos, porque son varios, costa la siguiente. Un expediente nº NUM002 donde se tramita la licencia de obra menor para perfilar la rampa de hormigón y retirar peldaño de acceso. Se concede la licencia y obran fotografías. También está el Informe de 20-5-2019 de los STM que lo que indica es que en esas obras se ha procedido a ocupar sobrante de terreno al N porque es acceso tanto a esa parcela como al colindante y que el actor ha colocado una chapa metálica en ese sobrante y rampa de acceso. Y lo que sobra es esa pefilería en zona de sobrante de modo que el actor debe actuar en su propia parcela y no invadir terreno público.

El siguiente EA es el de restauración, nº NUM001 que se inicia con ese Informe y genera la Providencia de 31-5-2019 que ordena informe del Secretario municipal que se emite después. Ese informe señala que la posible irregularidad urbanística prescribe a los 4 años y que el plazo para resolver el Expediente de restauración es de 3 meses explicando el contenido procedimental de los arts. 207 y 208 LOTRUSCA. El expediente se incoa por Resolución de 5-6-2019, f. 27 del doc. 61 VEREDA. El motivo es la colocación de chapa en sobrante de terreno público, así como rampa de acceso a la parcela. Tras aportar alegaciones, fotos y la licencia, se emite Informe de los STM de 27-2-2020 en el que se insiste en que se ocupa sobrante de terreno que sirve de acceso común a dos propiedades y que la chapa está en terreno público. Se dicta resolución de 3-3-2020 que requiere al actor para devolver la zona a su estado primitivo en los términos del informe. Se notifica el 12-3-2020, f. 57. Frente a esta resolución (que se identifica tomando como fecha la copia de la notificación de 12-3-2020) se presenta reposición. El 10-8-2020 se dicta la resolución que desestima el recurso, si bien concede en su pie, otra vez, recurso de reposición. De nuevo se interpone contra esta resolución reposición, y tras ello se dicta la Resolución de 9-10-2020 recurrida en este pelito. Tras ello, el 18-12-2020 se acuerda la ejecución subsidiaria al no cumplirse el plazo de 10 días dado.

Como se puede observar, la resolución hoy recurrida no es la que acuerda la ejecución subsidiaria. Ésta se acuerda en diciembre. Esa resolución, de facto, reproduce la orden previa inca y por ello, de facto es una desestimación de la reposición formulada por segunda vez, porque tal acto no tiene otro sentido que reproducir esa orden. En cualquier caso, al contener un nuevo requerimiento y plazo de ejecución voluntaria (que no forzosa) sería una nueva resolución final claramente recurrible.

TERCERO.-Se pretende la anulación de los dos actos por entender caducado el expediente y otros motivos procedimentales.

Comenzar señalando que en modo alguno concurre el motivo de nulidad radical, por cuanto hay una completa tramitación del expediente, que no es sancionador. Y en el mismo, lo comparta o no el actor, se expresa con toda claridad lo que se pretende: la retirada de la chapa porque ocupa terreno público. Es cierto que el actor tenía una licencia, pero al ser de obra menor, no cuenta con planos ni proyecto, pero esto, no legitima a cualquier cosa. Claramente la licencia se refiere a actuaciones en su propiedad y el restablecimiento lo es por invadir terreno público. Que esto sea así o no, es cuestión de fondo, pero no motivo de nulidad por lo expuesto. Y, efectivamente, la licencia de obras menores no podía autorizar a esa invasión. Pero esto, si se ha ocupado o no terreno público sobrante (por cierto, no se aporta prueba alguna al respecto en contra de lo alegado por los servicios técnicos) es una cuestión de fondo. Y, efectivamente, de ser cierto eso, la obra es ilegalizable y excede la licencia concedida, que desde luego no ampararía la actuación.

Pero esto, exigiría concretar la prueba de dónde se ha puesto la chapa y si efectivamente es terreno municipal o no, porque desde luego, no bastaría que fuera terreno privado común dos propietarios, pues las licencias no prejuzgan nada ni sobre la propiedad ni el derecho de terceros.

Sin embargo, lo evidente es que la demanda debe ser estimada porque el expediente está caducado.

Respecto de la caducidad de este tipo de expedientes, se ha pronunciado la STSJ de Cantabria De 17-5-2010. Según esta doctrina, seguida por este Juzgador en otros asuntos similares, debe operar la caducidad en plazo de 3 meses, de oficio, sin que sea preciso requerimiento o alegación alguna. Así resulta también de la doctrina establecida en otras materias que implican intervención administrativa en la esfera del interesado, como la STS de 25-5-2009 que resuelve sobre la caducidad de un expediente de recuperación de oficio de bienes de dominio público o en materia de facultades públicas de deslinde como la STS de 29-5-2009, la STS de 26-5-2010, SSTS de 25-5-2012, 17-5-2012 o STSJ de Cantabria de fecha 30-3-2010.

En este sentido la reciente STS (Contencioso), sec. 5ª, S 22-09-2020, nº 1193/2020, rec. 6208/2019 establece como doctrina que ' en consecuencia, reiterar, como respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo planteada, que, conforme al art. 42.2 y 3 de la Ley 30/92 ( art. 21.2 y 3 de la Ley 39/15 ) 'el plazo de caducidad de los procedimientos administrativos -que no tengan previsión normativa al respecto- será de tres meses, salvo que la regulación del procedimiento contenga trámites, con plazos que - sumados- excedan de esos tres meses, en cuyo caso el plazo máximo para notificar la resolución será de seis meses'.

En este caso, el EA se incoa el 5-6-2019 y se resuelve en la resolución de 3-3-2020 contra la cual se recurre en reposición dos veces y es resuelta por la resolución hoy recurrida (por segunda vez). En caso de ser una nueva resolución con nueva orden y plazo, sustituiría a la originaria y, es más que evidente el transcurso del plazo.

Ese plazo terminaba para notificar el 5-9-2019 sin que se viera afectado por la suspensión de los plazos de caducidad del RD 463/2020 en su DA 4ª que procedió a suspender todos los plazos de prescripción y caducidad hasta el levantamiento por RD 537/2020 desde el 4-6-2020, art. 10, lo que supuso añadir 82 días.

Es por ello que la resolución recurrida era nula por la caducidad del expediente. Ahora bien, no se puede estimar íntegramente la pretensión, porque en modo alguno se acredita por el actor que las obras sean adecuadas a derecho, declaración que pretende en el suplico. La licencia de obra menor no indica nada de una chapa metálica y tampoco se aporta nada que desacredite el Informe de los STM de que tal chapa está en terreno público sobrante. Y aun cuando fuera legalizable (si no invade ese terreno, porque en caso contrario, no sería legalizable) desde luego, ello no supondría legalización, ni siquiera por transcurso del plazo de 4 años, al quedar fuera de ordenación. Para ello debería obtenerse licencia. Porque la caducidad no impide volver a iniciar otro expediente salvo que haya prescrito esa potestad de restablecimiento en el plazo de 4 años de la LOTRUS, siempre y cuando no afecte a terreno público.

CUARTO.-De conformidad con el art. 139 LJ, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTEla demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Ruiz Sierra, en nombre y representación de don Epifanio contra la Resolución del Ayuntamiento de Ruiloba de 22-10-2020 que desestima el recurso de reposición contra la Resolución de 12-3-2020 y, en consecuencia, SE ANULANlas mismas.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciendo constar que la misma es firme y no cabe recurso alguno contra la misma.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.

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