Sentencia Administrativo Nº 980/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 723/2008 de 29 de Octubre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Tercera

ROLLO DE APELACIÓN DE AUTO nº 723/2008

(antes rollo de apelación nº 1107/2008 de la Sección 5ª), dimanante de Pieza Separada de medidas cautelares del Recurso contencioso-administrativo nº

335/2008, seguido ante el Juzgado de lo contencioso-administrativo 17 de Barcelona.

Parte apelante:

DON Carlos Alberto

Parte apelada:

SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA

S E N T E N C I A núm. 980

Ilustrísimos Señores Magistrados:

D. José Juanola Soler

Dª María del Pilar Martín Coscolla

D. Manuel Táboas Bentanachs

BARCELONA, a veintinueve de octubre de dos mil nueve.

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el recurso apelación arriba expresado,

seguido a instancia de DON Carlos Alberto representada por el/la procurador/a D/Dª MARTA NEGREDO MARTIN, en su cualidad de

parte apelante, contra la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA, representada y dirigida por el Sr. ABOGADO DEL ESTADO, como parte

apelada.

En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don José Juanola Soler.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de nº 17 de Barcelona y en los autos 335/2008 , se dictó Auto de fecha 14.5.2008 desestimatorio de la solicitud de suspensión cautelar de orden de expulsión del territorio nacional y del internamiento cautelar del aquí apelante acordado por el Juzgado de Instrucción nº 16.

2º.- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 7.10.2009.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación tiene por objeto la pretensión de la parte apelante de que se revoque el Auto apelado y se concedan las medidas cautelares solicitadas.

SEGUNDO.- En materia de medidas cautelares como la que nos ocupa es constante la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que como tal excusa su concreta cita, en la indicación de que la ejecutividad de los actos administrativos no es, en principio, contraria al derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 de la Constitución, afirmando, en base a la doctrina contenida en la sentencia 66/84 del Tribunal Constitucional , que la tutela judicial se satisface facilitando que dicha ejecutividad pueda ser sometida a la decisión de un tribunal para que este, con la información y contradicción que resulte menester, resuelva sobre su posible suspensión.

El art. 130 de la LJCA 29/1998 permite al órgano jurisdiccional acordar la medida cautelar, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, únicamente cuando la ejecución del acto a la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al proceso, y aún dándose esta circunstancia, el apartado 2 del mismo precepto añade que la medida cautelar podrá denegarse cuando de esta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o Tribunal ponderara de forma circunstanciada.

Que el recurso pueda perder su legítima finalidad significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles, haciendo ineficaz la sentencia e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso. En materia de extranjería, el Tribunal Supremo ha declarado, en cuanto a las órdenes de expulsión, que las dificultades para defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión, o de la conminación a abandonar el territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa (sentencia de 31 de enero de 2.008 y las que en ellas se citan), y que nada impide que, estimado el fondo del asunto, se proceda al retorno al territorio nacional e incluso, en su caso, a la reclamación de los perjuicios que hubieran podido ocasionarse, por lo que no existe una irreversibilidad absoluta; pero por otro lado ha reconocido que una orden de expulsión u otra decisión administrativa que imponga el deber de abandonar España, como consecuencia o en relación con la denegación de la exención de visado o de la expedición de un documento que autorice la entrada en España, habrá de producir al afectado perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal, en caso de tener arraigo en nuestro país. De ahí que el Tribunal Supremo haya apreciado que, en el juicio de ponderación que debe realizar el órgano jurisdiccional de las circunstancias particulares concurrentes en cada situación, en relación con los intereses públicos en conflicto (evidentes en materia de inmigración), debe analizarse la existencia o no de tal arraigo.

A la hora de perfilar que debe entenderse por arraigo el Tribunal Supremo ha venido destacando que tal concepto jurídico indeterminado concurre cuando se constate la existencia de especiales intereses familiares, sociales o económicos del recurrente dentro del Estado Español, intereses que se verían seriamente perjudicados si se procediera a la expulsión; de esta forma el perjuicio, si existe arraigo, pasa a integrar el supuesto de perjuicio de muy difícil o imposible reparación, y debe valorarse caso por caso, analizando las circunstancias que concurren en cada uno, haciendo una ponderación suficientemente motivada de los intereses públicos y privados concurrentes.

En suma, el Tribunal Supremo ha determinado que los vínculos con el lugar en que se reside, ya sean de tipo económico, social o familiar, son relevantes para apreciar la existencia de arraigo en el territorio, y determinantes de la prevalencia de tales vínculos frente al interés general en que se lleve a cabo la expulsión de quien carezca de permiso o autorización para residir en España, correspondiendo al recurrente alegar y acreditar, al menos indiciariamente, esa especial situación de arraigo (sentencia de 13 de diciembre de 2.007 ).

A su vez, el arraigo familiar se ha interpretado por el alto Tribunal, en consonancia con los términos del art. 17 de la L.O. 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, como el ceñido a los vínculos parentales directos en línea ascendente o descendente, o a los matrimoniales, objetivando así el concepto.

Así mismo el Tribunal Supremo ha apreciado la existencia de perjuicios de difícil reparación en casos de expulsión del territorio nacional de un ciudadano extranjero que tiene pendiente ante la Administración una solicitud de permiso de residencia, de trabajo o de regularización de su situación en España, sin que dicha petición, promovida antes de su detención, se haya resuelto, ya que su inmediata salida de nuestro país le impedirá ejercitar y defender sus derechos en el procedimiento administrativo instruido a su instancia (por todas, sentencia de 7 de febrero de 2.008 ).

Finalmente, en materia de arraigo, también se ha pronunciado el Tribunal Supremo en casos de residencia regular en España y demás circunstancias concurrentes en los supuestos en que sea aplicable la Resolución de la Delegación del Gobierno para la extranjería y la Inmigración de 18 de junio de 2001 (sentencias, entre otras, de 25 de julio de 2.007 y 31 de enero de 2.008 ).

TERCERO.- En el caso de autos, queda acreditado, como bien se dice en el auto apelado, que el aquí apelante ha reconocido en expediente gubernativo NUM000 , a Gonzalo como hijo, juntamente con Dª Ascension . Consta asimismo el nacimiento del hijo de ambos en Lleida 29.9.2007. El decreto de expulsión es de fecha 11.2.2008 .

La falta de concordancia de domicilios y la falta de domicilio estable no desvirtúan el hecho del reconocimiento del indicado hijo común en declaración de ambos padres, a quienes el Registro Civil entregó el correspondiente Libro de Familia.

Queda pues acreditada una situación de arraigo familiar, que debe ser protegida para no producir daños y perjuicios de imposible o difícil reparación (Real Decreto 2393/2004 , Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social).

Procede, pues, estimar el recurso de apelación.

CUARTO.- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 , sin que se aprecien otros méritos no procede condenar en las costas de este recurso de apelación.

Fallo

ESTIMAMOS el presente recurso de apelación interpuesto a nombre de DON Carlos Alberto , contra el Auto arriba indicado del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm 17 de Barcelona de Barcelona, dictado en autos 335/2008; Auto que REVOCAMOS y dejamos sin efecto.

Y ACORDAMOS la suspensión cautelar de la orden de expulsión del territorio nacional dictada contra el aquí apelante.

Sin formular condena en las costas del presente recurso de apelación.

Hágase saber que la presente Sentencia no es susceptible de Recurso de Casación y es firme.

Se remitirán al Juzgado de procedencia las actuaciones recibidas con certificación de la presente sentencia y atento oficio para que se lleve a efecto lo resuelto.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.