Sentencia Administrativo Nº 981/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 813/2004 de 01 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

RECURSO 813/04-G

SECCIÓN 1ª

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA - GRUPO DE APOYO

SENTENCIA NUM. 981/2006

Sentencia Grupo de Apoyo número /2006

ILMOS SRES.

PRESIDENTE

DON ALFREDO ROLDAN HERRERO

MAGISTRADO

DON FRANCISCO JAVIER SANCHO CUESTA

DOÑA MARIA ISABEL ALVAREZ TEJERO

En la Villa de Madrid, a uno de Diciembre de dos mil seis.

VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Sres. Magistrados que se relacionan al margen, autos del recurso contencioso-administrativo número 813/2004 interpuesto por la representación procesal de DOÑA Clara , nacional de Ecuador, con Pasaporte o Carta de Identidad NUM000 , contra Resolución de la Dirección General de la Policía, Ministerio del Interior, de fecha 12 de noviembre de 2003, que desestima el recurso alzada interpuesto contra resolución de fecha 19 de Junio de 2.003, dictada por el Jefe del Servicio del Puesto fronterizo de Madrid Barajas, denegatoria de entrada en territorio español y retomo a lugar de procedencia; habiendo sido parte la ADMINISTRACIÓN DEMANDADA, representada y defendida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido el recurso, registrado inicialmente en la Sección Primera, y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora para que, en el término de veinte días formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito presentado el día 19 de Octubre de 2004 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derechos que estimó oportunos, termino suplicando sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las declaraciones correspondientes en relación con la actuación impugnada, habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, y la formulación de conclusiones.

SEGUNDO.- Que asimismo se confirió traslado al Sr. Abogado del Estado para contestación a la demanda, lo que se verificó en plazo, alegando los hechos y fundamentos jurídicos que estimó pertinentes, solicitando la desestimación del recurso, y que se declarara la plena adecuación a derecho del acto administrativo impugnado.

TERCERO.- Por Auto de fecha 15 de Diciembre de 2004 , se acordó haber lugar a recibir a prueba el presente recurso, admitiéndose la propuesta, teniéndose por reproducido el expediente administrativo, dándose traslado consecutivo a las partes para que formularan escrito de conclusiones, lo que consta realizado en plazo. Por Providencia de fecha 21 de Marzo de 2005, se declararon conclusas las presentes actuaciones, quedando los Autos pendientes de señalamiento, señalándose por Providencia de fecha 27 de Septiembre de 2006, para votación y fallo del presente recurso el día 28 de Noviembre de 2.006 , teniendo así lugar.

Siendo Magistrada Ponente la Iltma. Sra. Doña MARIA ISABEL ALVAREZ TEJERO

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente recurso contencioso-administrativo se centra en determinar la conformidad o disconformidad a derecho de la Resolución de la Dirección General de la Policía, Puesto Fronterizo del Aeropuerto de Madrid-Barajas, de fecha 19 de Junio de 2003, por el que se acuerda denegar la entrada en el territorio nacional, y el retorno al lugar de procedencia, Sao Paulo, de la recurrente, así como de la Resolución del Ministerio del Interior, por Delegación, la Dirección General de la Policía, Comisaría General de Extranjería y documentación, de fecha 12 de noviembre de 2003, que resuelve, desestimando, el Recurso de Alzada deducido frente a aquella.

En las expresadas resoluciones se hace constar como motivo de la denegación, que el pasajero no reunía el requisito de presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de su estancia en España, en aplicación de lo establecido en el artículo 25, apartado 1, de la Ley Orgánica 4/2.000 , reformada por la Ley Orgánica 8/2.001, e igualmente no cumple lo contemplado en el artículo 5.1 c) del Acuerdo de Schengen.

Alega la recurrente en síntesis en su demanda que, llego a España con pasaporte que exhibió y mostró y que reunía todos lo requisitos para entrar en España como turista, cumpliendo todos los requisitos del art. 25.1 , sin embargo se deniega la entrada por no cumplir la condición de entrada de presentar los documentos que justifiquen el objeto y condiciones de estancia prevista, establecidos en el art. 25 de la Ley Orgánica 8/2000, y 23 y siguientes del Reglamento, cuando cumplía todos los requisitos exigidos en los artículos citados así como los exigidos en el art. 5.1 del acuerdo de Schengen, ya que dijo que venía por turismo, tenia billete de vuelta, y reserva de hotel.

Se fundamenta la demanda en que se ha prescindido del procedimiento legalmente establecido, por lo a tenor de lo establecido en el artículo 62 de la Ley 30/1992 la Resolución es nula al vulnerarse la garantía del procedimiento en cuanto al principio de contradicción y audiencia del interesado, ya que no se dio traslado a la defensa del informe propuesta., habiéndose vulnerado la garantía del procedimiento en cuanto al principio de contradicción y audiencia al interesado provocando indefensión y nulidad, faltándole fundamentación jurídica a la resolución impugnada, vulnerándose lo dispuesto en el art. 20.2 de la Ley de extranjería especialmente en lo relativo a la publicidad de las normas, sin que se conozca el contenido el Informe que emite la Policía de fronteras después de la declaración prestada por la actora, sin saber tampoco que se hubiese mantenido contacto telefónico con el hotel y dijeran que se había cancelado la reserva, contraviniendo el derecho de contradicción y de audiencia; falta motivación a las resoluciones, que se exige por lo dispuesto en el art. 54 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre , sin que se sepa que documentos debió aporta la actora, provocando indefensión, alegándose que la resolución es arbitraria no fundada en derecho siendo la decisión de la Policía arbitraria, siendo insuficientes los argumentos aducidos en la resolución administrativa recurrida para decretar su devolución a su país de origen.

SEGUNDO.- Procede señalar que para la resolución del presente Recurso, y contestando a la alegación de la demanda, hay que partir que, en principio y a tenor de lo dispuesto en el artículo 19 de la Constitución Española los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y desplazarse libremente pero que la sentencia del Tribunal Constitucional n.° 94/1993, de 22 de marzo , subraya que "la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (art. 10.1 CE y STC 107/1984 ), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de su ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, resulta lícito que las leyes y los Tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella".

Consecuentemente, es el cumplimiento de los requisitos establecidos en la normativa vigente lo que configura el derecho reclamado a través del presente recurso contencioso-administrativo.

Una vez expuesta la doctrina existente, debe destacarse que el artículo 5.1 del Acuerdo de Schengen establece los requisitos siguientes para la autorización de la entrada del nacional extranjero:

a) Poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, determinados por el Comité Ejecutivo;

b) Estar en posesión de un visado cuando éste sea exigido;

c) En su caso, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios;

d) No estar incluido en la lista de no admisibles. De no cumplir alguno de los mentados requisitos "se negará la entrada" (art. 5.3 Acuerdo de Schengen).

Por otro lado, el artículo 25 de la Ley 4/2000, de 11 de enero modificada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre , base de las Resoluciones recurridas, señala que "el extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, que se considere válido que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, deberá presentar los documentos que se determinen reglamentariamente que justifiquen el objeto y las condiciones de estancia, y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios"

Asimismo, en el apartado 2 del referido artículo, se señala que "salvo en los casos en que se establezca lo contrario en los convenios internacionales suscritos por España será preciso, además un visado. No será exigible el visado cuando al extranjero sea titular de una autorización de residencia en España o documento análogo que le permita la entrada en territorio español".

TERCERO.- Y sentado lo anterior, en el presente supuesto y según se desprende de los documentos que constan en el expediente administrativo incorporado a los autos, queda constancia que el motivo alegado de entrada en territorio nacional es efectivamente el de hacer turismo, pero del examen de las declaraciones de la actora en presencia del letrado que le asistió, ante la declaración de la Policía, cuando le fue denegada la entrada, así como del informe del funcionario actuante, parece claro que la pretensión de la Sra. Clara , no era entrar en España con el fin turístico declarado, ya que carece de cualquier plan turístico, desconociendo lugares de interés turístico o cultural manifestando que quiere conocer la ciudad de Málaga, limitándose a expresar que viene a pasear y conocer, y que irá a la playa.

Dice tener 1.000 dólares en efectivo para sus gastos, es careciendo de tarjetas de crédito, dice que en su país trabaja como propietaria de una tienda de zapatos ganando la cantidad de 1.500 dólares mensuales.

Viaja sola, esta soltera y tiene 2 hijos, que permanecen en su país.

Como documento que acredite el lugar de alojamiento presenta reserva de hotel, que según la pasajera esta pagado en su totalidad en un hotel de Málaga por cuatro noches, careciendo de reserva para el resto de su estancia. Añade que en España no tiene familia, tiene una amiga de nacionalidad boliviana, pero no sabe su dirección y no tiene carta de invitación.

Pues bien, del conjunto de las manifestaciones de la actora, y de los documentos obrantes en el expediente, así como de la actuación del Policía actuante que se limita a comprobar la veracidad de las manifestaciones de la pasajera, se desprende que el expresado motivo de entrada el hacer turismo no resulta creíble, es decir que la pretensión no era entrar en España con el fin turístico declarado, destacando que es la actora quien debe acreditar y justificar cumplidamente el objeto y las condiciones de la estancia prevista y que en el supuesto presente no ha cumplido, no parece razonable que dada la situación de su país, y la familiar, tiene dos hijos, y venga sola y sin conocer a nadie, ya que dice que desconoce el domicilio de la única persona que conoce, y decida realizar un viaje tan caro, sin demostrar el mas mínimo interés turístico o cultura, ya que no es capaz de señalar ningún objetivo turístico.

Tampoco se acreditan las condiciones de su estancia, con la reserva de hotel que trae, ya que en primer lugar solo manifiesta tener reserva para cuatro días, es decir que no sabría donde va a alojarse durante los otros seis días de su estancia, pero es que además el policía comprueba telefónicamente la reserva en el hotel, según sus declaraciones, y le informan que esta cancelada, y sin que se haya practicado en esta vía prueba para confirmar que existía la reserva, aunque como se ha señalado no sabe donde se alojara el resto de la estancia prevista.

Por lo que es la valoración conjunta de las declaraciones, así como de las contradicciones de las mismas, y de su situación personal y económica, unido a la situación socioeconómica de su país, lo que no hace creíble que la actora venga a España de vacaciones; por lo que la denegación de su entrada en España resulta ser conforme con la normativa reseñada, quedando desvirtuadas la totalidad de las alegaciones esgrimidas por la parte actora para justificar que el objeto del viaje sea el de hacer turismo, sin que el recurso de Alzada presentado por el letrado modifique la convicción de la Administración de que del conjunto de las manifestaciones y de la situación del pasajero sea creíble que el motivo del viaje fuese el turismo, y sin que en la demanda presentada se hagan manifestaciones motivadas sobre los hechos estudiados en el presente proceso, ni se presenten pruebas nuevas, denegándose la entrada, por la situación de la actora tomada en su conjunto, que además no puede acreditar que su situación económica sea lo suficientemente buena como para hacer este viaje tan caro, en fin, que no se ha presentado ni un solo documento que acredite de manera efectiva el objeto (turístico) y las condiciones de la estancia declarados.

Denegándose la entrada por la situación de la actora tomada en su conjunto, ya que examinado el presente supuesto en su conjunto, no basta con que formalmente se den varios (o incluso todos) los condicionamientos objetivos (dinero, pasaje, invitación, reserva de hotel) que pudieran favorecer al pasajero y ello porque, como ya ha señalado esta Sala en numerosas Sentencias entre otras la Sentencia n.° 599, dictada en el Recurso número 631/03 , "de un lado es dudosa la existencia de un derecho subjetivo en cualquier extranjero y en cualquier circunstancia a entrar en el país, salvo disposición expresa o compromiso internacional que así lo disponga y, de otro la norma exige expresamente acreditar la finalidad del viaje. No es conforme con la lógica que un viaje tan largo y costoso se emprenda sin un mínimo de preparación, solo con dinero de bolsillo, con escasas o nulas noticias del país de destino, con casi absoluta inseguridad en cuanto a viajes alojamientos etc." debiendo señalarse, que los documentos exigidos no son siempre los mismos, sino que dependerá de las condiciones subjetivas de cada viajero, y del objeto, duración, etc. del viaje, es decir aquellos documentos que acrediten el objeto turístico y las condiciones de la estancia, lo que en el presente supuesto no se ha acreditado, por lo que no existen razones que lleven a la Sala a contradecir el parecer administrativo.

Y aunque esta Sala no desconoce STS de 1-4-05 y otras coetáneas que anularon resoluciones en sentido similar a lo que aquí estudiamos, pero tales decisiones jurisdiccionales lo que hacen en abordar las circunstancias del caso concreto y la valoración que de las mismas hicieron tanto la Administración como la Sala de instancia, tal vez poco contundentemente y escasamente crítica en su función revisora de lo actuado en el expediente; el Convenio exige la acreditación documental del objeto del viaje "en su caso", lo que entiende la Sentencia dictada que la Administración debe explicar por qué "en su caso" se ha exigido esa acreditación, qué razones de duda existían acerca de la intención del viajero. Lo que hace el Convenio en su artículo 5. 1 C) es dejar a las partes la determinación de cuándo han de exigirse acreditamientos concretos, y nótese que esas Sentencias del Tribunal Supremo viene referidas a la originaria redacción del artículo 23 (entonces) del LO 4/200, de 11 de Enero , que no preveía tal exigencia, mientras que a vigente redacción del artículo 25.1 dice imperativo que "deberá presentar" los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de estancia. Ya no hay opción para exigirlo unas veces si y otras no, sino que es el viajero a quien le incumbe acreditar que sus intenciones declaradas son ciertas y ello siempre que se pretenda entrar en España, incluso para solicitar visado con ese fin siendo entonces las Oficinas Consulares las encargadas de poner en marcha los filtros pertinentes, y eso es así, con mayor razón cuando no hay visado y el viajero se presenta directamente en frontera.

Debiendo recordarse que España era en este supuesto la frontera exterior de la unión Europea, así como país de destino al menos inicial, por lo que ejercitó las competencias asumidas en el Convenio de Schengen y asumió las obligaciones de control en el mismo contraídas frente a los demás Estados firmantes y ante quienes era responsable. Desde esta perspectiva ha de estimarse que los presupuestos del art. 5 del Convenio constituyen una enumeración "de mínimos" no generadora de un derecho automático caso de darse todos y cada uno de los condicionantes- "Podrá", dice el precepto y ese "podrá" hace recaer sobre la Administración de cada Estado la responsabilidad de admitir o no extranjeros para viajes de presumible corta duración. Se trata de un problema de valoración concreta de circunstancias teniendo siempre presente que la decisión que en cada caso adopte cada estado vinculará a los demás signatarios. De ahí que sea preciso en defensa del principio de soberanía nacional y de solidaridad con los demás estados de la Unión Europea, cuidar con esmero las condiciones de acceso al espacio común europeo en casos.

CUARTO.- Procede asimismo examinar las alegaciones de la demanda solicitando la nulidad de las resoluciones impugnadas por vicios supuestamente cometidos en el procedimiento legalmente establecido, concretamente la falta de audiencia, contradicción y motivación. Estas deberán ser desestimados puesto que los defectos formales, de haber existido, únicamente engendrarán la anulabilidad del acto cuando el mismo carezca de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o den lugar a indefensión de la parte. Indefensión y quebranto constitucional que no se han producido en el litigio que nos ocupa al resultar constatado que el recurrente no sólo conoció perfectamente los hechos por los que se le denegó la entrada, sino que pudo en todo momento accionar por su derecho conforme las directrices y límites que la normativa proclama, no pudiendo proclamarse la indefensión denunciada por inexistente, siendo asistido por letrado desde la primera declaración, y debiendo añadirse que a mayor abundamiento, como tiene señalado reiteradamente la Sala, la propia substanciación de este procedimiento es evidencia de la inexistencia de la vulneración invocada.

Al no tratarse de un procedimiento sancionador, sino del incumplimiento de los requisitos y garantías que para la entrada en nuestro país se exigen, no sería exigible el traslado para alegaciones ya que la resolución no ha tenido en cuenta otros hechos o documentos que los inicialmente considerados, por lo que resultaba innecesario nuevo trámite al efecto, y respecto a la alegación de que no se da traslado del llamado Informe propuesta, debemos recordar que nos encontramos en un procedimiento referente a la Denegación de entrada del actor en territorio español, y que la Denegación de Entrada en territorio español, no tiene naturaleza sancionadora, sino que se rige por un procedimiento administrativo especial, que se rige por su propia normativa integrada fundamentalmente en la Ley Orgánica 4/2000 , modificada por la Ley 8/2000 y el RD. 864/2001 , que aprueba el Reglamento de desarrollo, y cuyo art. 26 tan sólo exige que la denegación se efectúe mediante resolución motivada con indicación de los recursos que proceden, plazos y autoridad competente, por lo que la resolución de denegación de entrada recurrida se ajusta perfectamente al procedimiento establecido en la normativa sectorial (Art. 26 de la L.O. 4/2000 23 y 24 y 30 del Reglamento), constando en el expediente que se le notifico la resolución motivada, y sin que se haya ocasionado indefensión al recurrente.

Y en cuanto a la falta de motivación suficiente, señalar que cómo ha declarado en numerosas ocasiones esta Sala, siguiendo reiterada doctrina jurisprudencial, el requisito de motivación tiene por finalidad dar a conocer a los administrados las razones de la decisión, lo que no sólo asegura la seriedad en la formación de la voluntad de la administración, sino que permite al interesado impugnar en su caso el acto administrativo con posibilidad de criticar las bases en que se funda y, en último término, facilita el control que el art. 106.1 encomienda a los Tribunales de Justicia, habiendo proclamado, por otra parte, que la motivación sucinta o escueta no equivale a ausencia del aludido requisito cuando es suficientemente indicativa, lo que ajuicio de la Sala ocurre en el presente proceso ya que en resolución recurrida consta que se procedió a denegar la entrada por no presentar los documentos que justifiquen el objeto y condiciones de la estancia prevista y no portar documento válido.

Se alega en la demanda por ultimo la alegación referente a la vulneración del articulo 24 de la Constitución, así el derecho de defensa. Pues bien examinado el expediente incorporado a los autos, se constata que en el procedimiento estudiado no se vulnera la presunción de inocencia, ni el derecho de defensa, que quedaría reservada a una posible causa penal, no estudiada en este procedimiento, ya que el motivo por el que se dicta el acuerdo de denegar la entrada en el territorio nacional es el contemplado en el art. 25.1) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero , reformada por la Ley 8/2000 de 22 de diciembre , especificándose que por el pasajero no reunía el requisito de presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista.

QUINTO.- Por lo anteriormente razonado procede la desestimación del presente recurso; y a tenor del artículo 139.1 LJCA , no cabe apreciar temeridad o mala fe en las partes a efectos de una expresa imposición de las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo número 813/2004 interpuesto por la representación procesal de DOÑA Clara , nacional de Ecuador, con Pasaporte o Carta de Identidad NUM000 , contra Resolución de la Dirección General de la Policía, Ministerio del Interior, de fecha 12 de noviembre de 2003, que desestima el recurso alzada interpuesto contra resolución de fecha 19 de Junio de 2.003, dictada por el Jefe del Servicio del Puesto fronterizo de Madrid Barajas, denegatoria de entrada en territorio español y retorno a lugar de procedencia, declarando conformes con el ordenamiento jurídico las citadas resoluciones. Sin hacer expresa imposición en torno a las costas causadas.

Notifíquese la presente Resolución y hágase saber a las partes que contra esta Sentencia no cabe interponer recurso.( Auto del T. S. 4 de Octubre de 2004 )

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Iltma. Sra. Doña MARIA ISABEL ALVAREZ TEJERO estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy Fe.