Sentencia Administrativo Nº 981/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 1112/2009 de 18 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Recurso nº 1112/2009

Parte actora: Ovidio

Parte demandada: INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT

SENTENCIA nº. 981/2014

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

D/Dª. JOAQUIN BORRELL MESTRE

D/Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT

En Barcelona, a dieciocho de diciembre de dos mil catorce.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION CUARTA),constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por D/Dª. Ovidio , representado por el Procurador de los Tribunales D./ª. Carmen Muñoz Vences, y asistido por el Letrado D./ª. Carlos Altaba Casín; contra la Administración demandada: INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT, actuando en nombre y representación de la misma el Procurador de los Tribunales D. Jordi Fontquerni i Bas, y asistido por el Lletrat de l'ICS D. Claudi Auber Vallmitjana.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D/Dª. EDUARDO BARRACHINA JUAN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada.

SEGUNDO.-Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.-Se acordó recibir el presente pleito a prueba, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.-Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron.

QUINTO.-En el recurso de Casación interpuesto por el ICS contra la sentencia dictada en 15-5-2012, recayó sentencia en 27 de junio pasado por la que se ordena por dicho Alto Tribunal la retroacción de lo actuado en instancia al momento inmediatamente anterior al de dictar sentencia, a fin de que por la Sala de Barcelona se resuelva lo que corresponsa según lo indicado en el fundamento séptimo de dicha sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Este Tribunal dictó lSentencia en este proceso, que fue objeto de o recurso de casación. el Tribunal Supremo mediante Sentencia de 27 de junio de 2014 , ha estimado el recurso de casación y, tras resolver sobre la problemática de fondo planteada, declaró haber lugar al recurso de casación interpuesto por el ICS y ordenó la retroacción de lo actuado en la instancia al momento inmediatamente anterior al de dictar sentencia.

SEGUNDO.- La sentencia del Tribunal Supremo, como se ha inciado, tras resolver sobre la problemática de fondo planteada, es decir, en lo sustancial la interpretación que ha de darse al art. 26.2 de la Ley 55/2003 , declaró haber lugar al recurso de casación interpuesto por el ICS y ordenó la retroacción de lo actuado en la instancia al momento inmediatamente anterior al de dictar sentencia, a fin de que por la Sala de Barcelona se resuelva lo que corresponda sobre la cuestión identificada en el fundamento noveno de dicha sentencia, relacionada en al apartado a), es decir, sobre la competencia del órgano que acordó la jubilación cuestionada en el proceso, en la medida en que esta cuestión constituye una cuestión previa a todas las demás y que no fue resuelta en nuestra Sentencia, que se basa, exclusivamente, en una norma autonómica, la Ley 8/2007, de 30 de julio.

Este mismo Tribunal ha dictado numerosas sentencias con el mismo objeto que el presente recurso, por lo que por respeto al principio de unidad de doctrina, nos remitimos a lo expuesto en las mismas, que no difiere de la controversia que debe ser objeto de resolución en el presente proceso.

Como hemos dicho en nuestra Sentencia nº 452/2013, de 18 de abril de 2013 , y en otras anteriores, 'El Tribunal Supremo, en fecha 23 de enero de los corrientes, dictó sentencia en la que, tras resolver sobre la problemática de fondo planteada, es decir, en lo sustancial la interpretación que ha de darse al art. 26.2 de la Ley 55/2003 , declaró haber lugar al recurso de casación interpuesto por el ICS y ordenó 'la retroacción de lo actuado al momento inmediatamente anterior al de dictar sentencia a fin de que por el Tribunal de instancia se resuelva lo que corresponda sobre la competencia del órgano que acordó la jubilación cuestionada en el proceso, en los términos indicados en el Fundamento de Derecho Undécimo' (recurso de casación 1900(2012).

Antes de subsanar la omisión en nuestra sentencia, procede exponer los razonamientos del fundamento de Derecho tercero de la demanda, que impugna la resolución planteando 'si el Director Gerente del ICS puede acordar la jubilación forzosa y la pérdida de la condición del personal estatutario'.

Ello se fundamenta en que el Instituto Catalán de la Salud, de acuerdo en el art. 1º de la Ley catalana 8/2007, de 30 de julio, del Instituto Catalán de la Salud, es una empresa pública proveedora de servicios sanitarios y que entre las funciones del Director Gerente no se encuentra la de poder declarar la situación de jubilación forzosa y la pérdida de la condición de personal estatutario (art. 10 de la misma ley).

A su juicio, la competencia correspondería al órgano competente en materia de función pública, es de decir al consejero competente en dicha materia, por aplicación del art. 6.1.n) del Decreto Legislativo 1/1997, de 31 de octubre , por el que se aprueba la refundición en un Texto único de los preceptos de determinados textos legales sobre la función pública. Y es que dicho precepto aplicable al personal funcionario es también de aplicación al personal estatutario que tiene una relación funcionarial especial (art. 1º) y porque la Ley estatal 55/2003, de 16 de diciembre, Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, no contiene ninguna previsión al respecto, de modo que, a falta de previsión específica, se aplicarán las disposiciones y principios generales sobre función pública de la Administración correspondiente (art. 2.2 de la Ley estatal 55/2003, de 16 de diciembre, por la que se aprueba Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud).

Por otra parte, con arreglo al art. 13.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , estamos ante una competencia que no es delegable, pues tal delegación se limita a órganos de la misma administración, aunque no sean jerárquicamente dependientes o de las entidades de derecho público vinculadas o dependientes de aquellas, lo que no sucede con el Director Gerente del ICS. Incluso de entenderse delegable, ello no sería aplicable en este caso porque con arreglo al apartado 41 del mismo precepto, resultaría preceptivo contar en la resolución que la misma se dicta por delegación del consejero competente en materia de función pública (lo que no se hace constar en la resolución impugnada).

En consecuencia, al amparo del art. 62.1.b) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , la resolución incurre en causa de nulidad de pleno Derecho.

La Administración demandada se opone a este planteamiento afirmando que la competencia para resolver la jubilación del personal estatutario de los servicios de salud adscrita al ICS no es del consejero competente en materia de función pública, pues el art. 6.1.n) del Decreto Legislativo 1/1997, de 31 de octubre , por el que se aprueba la refundición en un Texto único de los preceptos de determinados textos legales sobre la función pública , se refiere únicamente al personal funcionario, pero no al personal estatutario, como es el caso, que tiene un régimen jurídico propio y diferenciado del personal funcionario. El propio Decreto Legislativo 1/1997, de 31 de octubre, por el que se aprueba la refundición en un Texto único de los preceptos de determinados textos legales sobre la función pública, excluye de su aplicación al personal que presta servicios en las entidades de derecho público sujetas al derecho privado y que se rige por su normativa específica.

Por su parte, el ICS es una entidad de derecho público sujeto al derecho privado, de acuerdo con el art. 1º de la Ley 8/2007, de 30 de julio, del Instituto Catalán de la Salud , cuyo art. 19 diferencia claramente entre el personal funcionario y el personal estatutario de los servicios de salud que tienen dos regímenes jurídicos diferenciados.

El personal estatutario queda sujeto al régimen establecido en la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, por la que se aprueba el Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud y a la normativa que la desarrolle y no al Decreto Legislativo 1/1997, de 31 de octubre, por el que se aprueba la refundición en un Texto único de los preceptos de determinados textos legales sobre la función pública. Por su parte, la Ley 8/2007, de 30 de julio, del Instituto Catalán de la Salud, en su art. 9 dispone que corresponde al Director-Gerente del ICS la dirección del personal, por lo que, concluye, la resolución sí se ha dictado por el órgano competente.

La parte demandante plantea la nulidad de pleno derecho por considerar que la resolución impugnada se dictó por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia (jubilación de personal estatutario, asimilado al funcionario público).

Básicamente viene a sostener en defensa de su postura que es de aplicación al caso el art. 6.1.n) del Decreto Legislativo 1/1997 , conforme al que correspondería al consejero competente en materia de función pública, declarar su jubilación, ya que la Ley 8/2007 no atribuye expresamente la citada competencia al director gerente del ICS y el personal estatutario tiene naturaleza funcionarial.

Ciertamente, la relación del personal estatutario ha sido asimilada a la relación de los funcionarios públicos, asimilación que ha sido reconocida por el Tribunal Supremo en múltiples ocasiones. Ahora bien, incluso dentro del régimen jurídico funcionarial, hay funcionarios públicos que se rigen por normas específicas o sectoriales, aunque tales normas no agoten toda su regulación.

También el art. 2.3 del Decreto Legislativo 1/1997 , excluye de su ámbito subjetivo al 'personal que presta servicios en las entidades de derecho público sujetas al derecho privado, que se rige por su normativa específica. Las leyes de creación de las citadas entidades determinarán, en su caso, el régimen a que debe sujetarse el personal funcionario adscrito o cedido a éstas.'

En este caso, el personal estatutario se rige, esencialmente, por una doble normativa: la Ley 55/2003 y la Ley 8/2007.

La Disposición adicional octava de la Ley 55/2003 , señala que 'Siempre que en esta Ley se efectúan referencias a los servicios de salud se considerará incluido el órgano o la entidad gestora de los servicios sanitarios de la Administración General del Estado, así como el órgano competente de la Comunidad Autónoma cuando su correspondiente servicio de salud no sea el titular directo de la gestión de determinados centros o instituciones.'. Es cierto que en esta Comunidad Autónoma los servicios de salud son el Servicio Catalán de la Salud, no el ICS. Pero también lo es que todo el personal estatutario está adscrito al Instituto Catalán de la Salud.

Desde el punto de vista subjetivo, el art. 1º de la Ley 55/2003 , determina que 'tiene por objeto establecer las bases reguladoras de la relación funcionarial especial del personal estatutario de los servicios de salud que conforman el Sistema Nacional de Salud, a través del Estatuto Marco de dicho personal'

De tal manera que, por lo que aquí interesa, la ley es 'aplicable al personal estatutario que desempeña su función en los centros e instituciones sanitarias de los servicios de salud de las Comunidades Autónomas o en los centros y servicios sanitarios de la Administración General del Estado' ( art. 2.1) y solo en lo no previsto en dicha Ley (o en las normas a que se refiere el artículo 3º o en los pactos o acuerdos regulados en el capítulo XIV) serán aplicables al personal estatutario las disposiciones y principios generales sobre función pública de la Administración correspondiente (art. 2.2).

El apartado 3º precisamente diferencia al personal estatutario del personal funcionario y del personal sanitario laboral que tienen normativa específica, caso en que la Ley 55/2003, puede actuar como normativa supletoria dentro de los términos que el propio precepto prevé.

Y el artículo 3º faculta a las Comunidades Autónomas, en el ámbito de sus respectivas competencias a desarrollar la normativa básica, aprobando los estatutos y las demás normas aplicables al personal estatutario de cada servicio de salud, quedando sometidos en el procedimiento a la negociación colectiva.

Tras la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, que creó el Sistema Nacional de Salud, fue la Ley 15/1990, de 9 de julio, de Ordenación Sanitaria de Cataluña, la que creó el 'Servicio Catalán de la Salud, responsable de garantizar la atención sanitaria pública y una cobertura pública de calidad de los ciudadanos de Cataluña mediante una adaptación adecuada de la oferta sanitaria a sus necesidades.'

El preámbulo de la ley 8/2007, fundamenta la creación del ICS mediante la 12/1983, de 14 de julio, de Administración Institucional de la Sanidad, y de la asistencia y los servicios sociales de Cataluña, como entidad gestora de la Seguridad Social y de los servicios y prestaciones sanitarias de la Generalidad, para desarrollar las competencias que la Constitución Española y el Estatuto de Autonomía le atribuían y para ejecutar los servicios y funciones que le habían sido traspasados.

Ya 'La Ley de Ordenación Sanitaria de Cataluña permitió que el Instituto Catalán de la Salud empezase a adaptar progresivamente su marco de gestión para poder operar como el resto de proveedores del sistema sanitario. Por ello, mediante el Decreto 138/1993, de 7 de mayo, y, posteriormente, el Decreto 276/2001, de 23 de octubre, se realizaron dos reestructuraciones del Instituto Catalán de la Salud, con el objetivo de mejorar su eficacia, eficiencia y calidad de los servicios'. De modo que con la nueva Ley del Instituto Catalán de la Salud 'se hace un acto de normalización institucional que permite que este Instituto deje de ser exclusivamente un ente gestor de la Seguridad Social y se convierta en un instrumento de referencia de la política sanitaria de la Generalidad.'

Y si en su capítulo I la ley regula la creación de la empresa pública Instituto Catalán de la Salud, con 'personalidad jurídica propia y autonomía funcional y de gestión, que actúa sometida a derecho privado y que lleva a cabo su función de acuerdo con los correspondientes principios informadores y de gestión' (EM), en su capítulo V 'trata del régimen de personal' (EM).

En esta línea, el art. 1º el Instituto Catalán de la Salud que se crea, es una 'entidad de derecho público de la Generalidad, que actúa sujeto al derecho privado, con personalidad jurídica propia y plena capacidad de obrar para el cumplimiento de sus funciones, de conformidad con el artículo 21 del Decreto Legislativo 2/2002, de 24 de diciembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley 4/1985, de 29 de marzo, del Estatuto de la Empresa Pública Catalana'

El Instituto Catalán de la Salud 'goza de autonomía funcional y de gestión y queda adscrito al departamento competente en materia de salud, el cual, en ejercicio de su autoridad, debe garantizar que la política asistencial y económica de la nueva entidad sea coherente con los objetivos y prioridades de este departamento y con los principios del sistema sanitario público.' (art. 2.2).

Por lo que se refiere al personal, el art. 19 dispone que el personal del Instituto Catalán de la Salud puede estar integrado por 'a) Personal estatutario de los servicios de salud, que se rige por la Ley del Estado 55/2003, de 16 de diciembre ...'.

Ya hemos apuntado más arriba que todo el personal estatutario está adscrito al Instituto Catalán de la Salud y no al Servicio Catalán de Salud.

En materia competencial y por lo que aquí interesa, con arreglo al art. 9º, el director gerente asume la dirección de su gestión. Sus funciones vienen recogidas en el art. 10º y tiene, entre otras, la de 'e) Ejercer la dirección de personal del Instituto Catalán de la Salud, así como la potestad disciplinaria, sin perjuicio de las facultades y competencias que expresamente se atribuyan por acuerdo del Consejo de Administración a los órganos de gestión operativa y a la autonomía de los centros.'

Finalmente, el art. 17, relativo al régimen de impugnación de los actos', establece en su apartado 3º que 'En todos los casos, agotan la vía administrativa los actos dictados en materia de personal estatutario y laboral...'.

El art. 62.1 de la Ley 30/1992 , establece que 'Los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes: (.../...) b) Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio.'

Pues bien, este Tribunal entiende que el director gerente del ICS sí era el competente para autorizar o denegar la prórroga en el servicio activo una vez cumplida la edad legal de jubilación forzosa, aunque en este último caso su denegación conlleve la extinción de la relación funcionarial al procederse automáticamente a la jubilación del solicitante a pesar de que las normas indicadas no atribuyen expresamente tal competencia. Pero sí hacen una atribución competencial general, sin ninguna exclusión, por lo que de acuerdo con el aforismo ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus, hayq ue entender que el Director Gerente del ICS tiene competencias plenas en materia de personal.

Y la circunstancia de que estemos ante una empresa pública tampoco resulta relevante, pues, por ejemplo, la ley 14/2000, de 29 de diciembre (art. 58 ), solo reserva al Ministro de Fomento, a propuesta de la «Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, Sociedad Anónima», en relación con el personal de Correos y Telégrafos que conserve la condición de funcionario 'el ejercicio de la competencia para resolver sobre la separación del servicio de los funcionarios, de acuerdo con lo previsto en el artículo 37.1 c) del texto articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado , aprobado por Decreto 315/1964, de 7 de febrero'. En consecuencia, no existiendo reserva o exclusión alguna, es evidente que el legislador ha atribuido la competencia al director gerente del ICS en cuanto la jubilación es materia de personal.

También la Ley 5/2012, de 20 de marzo, admite que la competencia queda residenciada en el ICS, a tenor de lo establecido en la Disposición Transitoria 9 ª.

Tampoco conviene olvidar que el Tribunal Supremo, en doctrina consolidada, viene sosteniendo que no toda infracción de las reglas competenciales puede dar lugar a la nulidad de pleno derecho, pues para tal sanción es preciso que la incompetencia sea manifiesta, esto es que se trate de actos en que la falta de competencia tenga carácter 'ostensible' dado que 'se trata de un término deliberadamente añadido para adjetivar la incompetencia' ( STS de 4 mayo 1994 [RJ 1994/3480]), de tal manera que cualquier otra infracción podrá comportar, a lo sumo, la anulabilidad del acto conforme al artículo 63 de la Ley 30/1992 , siempre que se haya generado indefensión, pero no su nulidad.

En este caso, a la vista de la normativa expuesta llegamos a la conclusión de que la Ley 8/2007 sí confiere la competencia al director gerente del ICS para denegar la prórroga en el servicio activo y, en consecuencia, para declarar la jubilación del interesado ( STS de 29 octubre 2012 [RJ 2012 10513]). Por último, como nos dice la STS de 27 de junio de 2002 , 'Como reiteradamente ha establecido la jurisprudencia, la incompetencia manifiesta es incompatible con cualquier interpretación jurídica o exigencia de esfuerzo dialéctico...' (RJ 2002/7720).

Sentado pues que estamos ante una competencia propia del director gerente del Instituto Catalán de la Salud, atribuida por la Ley 8/2007, ni estamos ante un supuesto de nulidad de pleno derecho del art. 62.1.b) de la Ley 30/1992 ni resulta de aplicación, por las mismas razones, el art. 13 de la misma Ley 30/1992 en tanto que el director gerente ejerce una competencia propia y no por delegación.

Solo nos queda añadir, como cuestión conexa, que la naturaleza jurídica de la relación del demandante no se modifica, a nuestro juicio, por su dependencia orgánica y funcional de una empresa pública (el ICS), de modo que el enjuiciamiento en sede jurisdiccional de la competencia que ejerce el director gerente del ICS en materia de personal queda encuadra en el art. 8.2.a) de la Ley 29/1998 , teniendo en cuenta lo previsto en el art. 1.2.d) de la LJCA en relación con el art. 13.a) del mismo texto, de modo que no es de aplicación al caso el art. 8.3 de la misma Ley jurisdiccional , lo que determina tanto la competencia de este Tribunal para enjuiciar esta controversia como el régimen de recursos en vía jurisdiccional.'

Pues bien, todos estos razonamientos son plenamente aplicables al caso, por lo que hemos de dar a esta problemática la misma solución. Y la cuestión de fondo controvertida, sobre la interpretación del art. 26.2 de la Ley 55/2003 ya ha sido resuelta por el Tribunal Suprema en la Sentencia recaída en el recurso de casación interpuesto contra este recurso, por lo que hemos de dar por reproducidos todos sus argumentos.

Por todo lo dicho, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo, sin que debamos efectuar pronunciamiento alguno sobre las costas causadas, al amparo del art. 139 de la LJCA .

Fallo

1º) Desestimar el recurso contencioso-administrativo

2º) No imponer las costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes en la forma prevenida por la Ley; haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casaciónen el plazo de diez días a partir de su notificación, el cual se preparará ante este Órgano Jurisdiccional, y se sustanciará ante la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ( artº. 89.1 LJCA ).

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio junto con el Expediente Administrativo al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, e indicar el órgano responsable del cumplimiento del fallo conforme previene la Ley, dejando constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .-Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 8 DE ENERO DE 2015, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma, de lo que yo el Secretario, Doy fe.