Sentencia Administrativo Nº 983/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 735/2011 de 22 de Marzo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 983/2013

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

1RECURSO DE APELACIÓN N.º 735/2011

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

Dª. MARIA ROSARIO CARDENAL GÓMEZ

MAGISTRADOS

D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ

D. SANTIAGO MACHO MACHO

Sección Funcional 3ª

_______________________________________

En la Ciudad de Málaga a veintidós de marzo de dos mil trece.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, el recurso de apelación registrado con el número de rollo 735/11, interpuesto en nombre de don Luis Carlos , representado por el Procurador Sr. Ortega Gil y asistida por el Letrado Sr. Morales Cejas, contra sentencia de 5 julio 2010, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Málaga en el procedimiento en el recurso contencioso-administrativo número 333/2010, seguido por el procedimiento ordinario, habiendo comparecido como apelada el AYUNTAMIENTO DE MÁLAGA, representada por el Procurador Sr. Páez Gómez y defendida por el Letrado de la Asesoría Jurídica Municipal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo reseñado en el encabezamiento dictó sentencia desestimando el recurso contra la Resolución del Ayuntamiento de Málaga sobre demolición de construcción de vivienda unifamiliar y vallado.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación contra dicha resolución, formulándose los motivos de impugnación frente a la misma, se terminó solicitando que revoque la Sentencia y deje sin efecto la resolución recurrida y por ello el acuerdo de demolición de las obras.

TERCERO.- Teniendo por presentado el recurso y acordado su traslado a la apelada, tras la presentación por ésta de su escrito de oposición, se elevaron las actuaciones a esta Sala, en la que no habiéndose acordado el recibimiento a prueba, la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, el recurso fue declarado concluso, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada desestima el recurso la Resolución dictada por el Sr. Vicepresidente del Consejo de Administración de la Gerencia Municipal de Urbanismo, Obras e Infraestructuras del Ayuntamiento de Málaga en la que le requirió para la demolición de construcción de vivienda unifamiliar de 70 m2 y vallado de terreno con tela metálica en la Cañada de Ceuta.

SEGUNDO.- La parte apelante alega, en síntesis:

-La sentencia impugnada afirma que ]a parte recurrente no ha acreditado que dichas obras fueran compatibles con la Ordenación vigente, afirmando que la prueba pericial practicada por la recurrente no tiene entidad para desvirtuar la fuerza de convicción de los dictámenes emitidos por los L Técnicos Municipales, entendiendo que procede la demolición en la medida en que no pueden ser autorizadas por el Ayuntamiento obras ilegales.

Pese a lo anterior, la sentencia no entra a explicar por qué ha de entenderse sin más que las obras de mi mandante, incluso partiendo de la hipótesis de dar por válido el presupuesto de que sus licencias no amparasen la construcción realizada, deben tener la consideración de legalizables, único supuesto en el que cabría acoger la resolución administrativa que acuerda su demolición. Ni lo hace la sentencia ni 2l informe de 20 de Abril que sirve para fundamentarla.

Como se hace constar en el fundamento de derecho primero de la sentencia esta parte basa su recurso esencialmente en que mi mandante es propietario de una parcela de 37.000 m2 y como titular de una parcela de extensión superior a una unidad de cultivo pudo haber optado por hacer uso del derecho que le otorga la LOUA, es decir, la construcción de una edificación directamente afecta a la explotación pero ante el hecho incuestionable de la existencia de una edificación en la finca solicitó una primera licencia para la restauración de la misma

-Teniendo en cuenta los antecedentes expuestos entendemos que la sentencia impugnada implica una vulneración del art. 52 de la LOUA que regula el régimen del suelo no urbanizable; Del art. 9.3.2 del PGOU de Málaga que fija la parcela mínima en 25.000 metros cuadrados; De los procedimientos de revisión de oficio de los actos nulos y del de declaración de lesividad regulados en la Ley 30/92 de Régimen Jurídicos de las Administraciones Pública y del Procedimiento administrativo común, y en los arts 189 y 190 de la LOUA; Del principio de confianza legítima en el actuar de la Administración así como de seguridad jurídica.

No existe por tanto una exclusión absoluta a la posibilidad de edificar una vivienda en terrenos no urbanizables, y al menos en principio, según el tenor literal del artículo destacado, las obras de mi mandante, aun en el supuesto de considerarse ilegales, que no lo son, al menos tendrían cabida como legalizables en dos supuestos concretos, esto es: a. Ante una necesidad justificada de vivienda unifamiliar aislada, cuando esté vinculada a un destino relacionado con fines agrícolas, forestales o ganaderos. B. La conservación, rehabilitación o reforma de edificaciones, construcciones o instalaciones existentes.

Debemos partir de la necesidad de que la vivienda cumplía con las exigencias de parcela mínima que conforme al art. 9.3.2 de la normativa del PGOU es de 25.000 m2.

El cumplimiento de la exigencia de parcela mínima de 25.000 m2 ha sido acreditado sobradamente por mi mandante,

En la resolución administrativa objeto de recurso se afirmaba que la obra se ubicaba sobre una parcela de .... se expediente administrativo no ha sido en modo alguno desvirtuado por la prueba practicada por esta representación procesal, y lo cierto es que el INFORME PERICIAL JUDICIAL obrante en el ramo de prueba de la parte actora no ha ratificado esta medida, contradicción importante que el Ayuntamiento de Málaga trata de justificar en su escrito de conclusiones de la siguiente manera: ' la edificación ilegal se ubica en la parcela con referencia catastral NUM000 , cuya superficie según el catastro es de 24.033 m2 y según el perito judicial de 22.092,44 m2. Hay otras parcelas colindantes que al parecer son propiedad del recurrente ( la NUM010 y la NUM012 ), pero tal extremo no altera el hecho de que no se cumple con el parámetro de parce/a mínima (25.000 m2), puesto que solo se considera la finca en la que se ubica la edificación'.

Lo cierto es que la sentencia no entra en declarar como hecho probado una superficie u otra de las defendidas por la parte recurrente y recurrida, totalmente dispares e incompatibles entre sí, pero al afirmar que los informes de la Administración gozan de mayor fiabilidad que los de parte es evidente que se decanta sin más y sin razonar el por qué, por la medida concedida por la Administración, esto es, por los mantiene la Administración. Existe por ello v sobre este particular un evidente v palpable error en la valoración de la prueba

La supere da la parcela propiedad de mi mandante y sobre la que se ubica la edificación constare 37.096 m2, así se acredita: 1º.-Con el plano de superficie de la finca en cuestión que obra al folio 79 del expediente administrativo y que acompaña a nuestro escrito de alegaciones de fecha 18 de Febrero de 2005; 2°.- Por el informe elaborado por el Ingeniero Técnico Agrícola D. Romulo ( folios 90 a 96 del expediente administrativo), que contiene una descripción de la situación y superficie de la parcela. Dicho informe acompaña a nuestro escrito de oposición a la incoación de procedimiento sancionador de fecha 8 de Marzo de 2005,

Acompaña a dicho informe nota simple del Registro de la Propiedad nº 10 de Málaga anejo n° 2.3 a la memoria. Con dicha nota simple comprobamos que la finca propiedad de mi mandante se corresponde con la registral n° NUM001 del Tomo NUM002 libro NUM003 folio y refleja una superficie total de 39.272 m2

En el ramo de prueba de la parte actora obra el título de propiedad de mi mandante consistente en contrato privado de compraventa de fecha 16 de Agosto de 1979 otorgado a su favor por D. Abilio , que aun constaba a la fecha de expedición de la nota simple anteriormente mencionada como propietario de la parcela, Este contrato, no impugnado de contrario hace constar que el objeto de venta es la finca de autos con una extensión superficial de 37.096 m2, se acompaña igualmente en este ramo de prueba la escritura de compraventa a favor de D. Abilio de Diciembre de 1978 y que le acredita como titular con legitimación para la transmisión. Acreditativa de la titularidad de mi mandante sobre la referida finca son también los documentos n° 5 y 6 del escrito de demanda consistentes en sendas sentencias dictadas por el Juzgado de primera instancia n°13 de Málaga y la Sección cuarta de la lima. Audiencia Provincial de Málaga en el Rollo de apelación n° 350/2003 .

Por si ello no fuera suficiente, y como ya hemos hecho mención, esta parte propuso una pericial judicial en su ramo de pruebas, habiéndose designado a D. Eladio quien en su informe pericial afirma: ' Los terrenos ocupados por la propiedad tienen una superficie total de 34.758,85 metros cuadrados. Se componen en realidad de una parcela catastral y dos subparcelas, tal y como se aprecia en los planos n° l y 2º'

Partiendo del hecho de quedar debidamente acreditado el cumplimiento del requisito de parcela mínima, vamos a analizar los dos supuestos que pueden amparar las obras realizadas por mi mandante conforme al art. 52 de la LOUA.

1º.- Art. 52.1.B1 b. Conservación, rehabilitación o reforma de edificaciones, construcciones o instalaciones existentes.

La desestimación de este supuesta lo basa la Administración en el hecho de que la construcción objeto de autos se encontraba derruida. Esta afirmación resulta contradictoria con el proceder de la Administración y ello por lo siguiente:

A mi mandante se le concedieron las siguientes licencias: Con fecha 14 de Julio de 1998 Licencia de vertido de tierras de labor consta en el ramo de pruebas de la parte actora), 24 de Enero de 2002 licencia para arreglo de valla, poner puerta rota y arreglo de cubierta (folio 93 del expediente administrativo) , con fecha 13 de Abril de 2005 se le concede a mi mandante licencia de enfoscado de paredes de vivienda ( los expedientes correspondientes a dichas licencias con los n° NUM004 , NUM005 Y NUM006 respectivamente que obran en el ramo de prueba de la parte actora y en el expediente administrativo de referencia, así como en los documentos n° 2,3 y 4 del escrito de la demanda. Todas estas licencias lo son para reparación de la vivienda objeto de autos.

Al folio 22 del expediente administrativo consta informe de fecha 2 de Febrero de 2005 que hace constar la realización de obras consistentes en construcción de vivienda unifamiliar. El 4 de Febrero de 2005 se dicta la primera resolución acordando la suspensión de las obras y la incoación de procedimiento sancionador por realizar obras y la incoación de procedimiento sancionador por realizar obras careciendo de la preceptiva licencia y la suspensión de las mismas( folio 121) se concedió a mi mandante nueva licencia de obras para enfoscado de paredes. Todo ello permite concluir:

1º.- Que la administración reconoce la preexistencia de la edificación (lo que reconoce expresamente en sus resoluciones y lo que aparece acreditado en el expediente administrativo de referencia por los siguientes documentos: Informe elaborado por D. Romulo que obra a los folios 90 y ss del expediente administrativo, certificado de Paisajes Españoles que obra al folio 121 bis; fotografías del escrito de demanda ( documentos n° 7 y 8),

2°.- Que dicha edificación puede ser objeto de conservación o reparación. De hecho obra al folio 123 bis del expediente administrativo, certificado expedido por el arquitecto D. Leovigildo en fecha 27 de Abril de 2005 que hace constar expresamente la rehabilitación en una edificación sobre una cimentación y antiguos restos de muros que ya figuraban en la fotografía aérea de Paisajes Españoles del año 1984 y que coinciden con la vivienda que aparecía reflejada en las de los años 1973 y 1978.La rehabilitación de una vivienda preexistente también se hace constar en el informe de D. Romulo . Y po último todas las licencias concedidas a mi mandante y que tenían por objeto la rehabilitación de vivienda preexistente se encontraban en vigor a Fecha 15 de Diciembre de 2005, tal y como se acredita por el documento n°2 de la demanda. Por lo tanto le habilitaban a mi mandante a trabajar conforme a las mismas.

No obstante, si la Administración concede por error una licencia que incumple los parámetros del PGOU o las restantes normas de la materia, dispone de los mecanismos jurídicos para instar la anulación de la misma mediante la revisión de oficio de los actos administrativos o bien mediante la declaración de lesividad de la licencia otorgada, mecanismos previstos tanto en la LOUA, en los arts. 189 y 190, como en la Ley 30/1992 , procedimientos no seguidos en el expediente que nos ocupa

Con fecha 13 de Abril de 2005 se le concede licencia para el enfoscado de paredes en vivienda. Cabe concluir , que esta ultima resolución implicaba una legalización expresa de la administración. entender lo contrario implica una clara vulneración del principio de confianza legítima

2°.- En este segundo apartado, vamos a considerar a efectos puramente dialécticos que no pudieran considerarse como obras de conservación o rehabilitación de vivienda preexistente. En este caso se trataría de una nueva construcción de vivienda unifamiliar que tendría amparo legal si nos encontramos ante una necesidad justificada de vivienda unifamiliar aislada, cuando esté vinculada a un destino relacionado con fines agrícolas, forestales o ganaderos. La Administración no entra en el análisis de esta posibilidad, ni siquiera la descarta, recordemos que la resolución impugnada, sin esperar al trámite de legalización de las obras entiende 'que de la instrucción del procedimiento ya resulta improcedente legalizar las mismas. Creemos que ello se resolvió asi por el requisito de parcela mínima, la Administración parte de la convicción de que la parcela cuenta con 5500 m2, pero, como se ha demostrado, consta acreditado en autos que se cumple con creces este requisito.

En este sentido los fines forestales y agrícolas constan acreditados en el expediente administrativo con el informe de D. Romulo (folios 97 y ss. Del expediente administrativo), ya que en el apartado concerniente a las características de la parcela objeto de autos se hace constar expresamente: ' la parte más baja y llana de la parcela se encuentra laboreada, quedando el resto ate superficie improductiva con presencia de algarrobos y olivos, así como de palmitos y matorral típico mediterráneo'.

-El carácter legalizable de las obras ya ha sido tácitamente aceptado por la Fiscalía, así como por el Juzgado de Instrucción n ° l de Málaga.

En el folio 130 del expediente administrativo de referencia consta una comunicación interior consistente en librar oficio a la Fiscalía de Málaga por si los hechos que se corresponden con las presentes actuaciones pudieran ser constitutivos de un delito contra la ordenación del territorio; en el folio 131 del expediente administrativo de referencia, la Fiscalía da cuenta del archivo del expediente por la incoación por parte del Juzgado de Instrucción n° l de Málaga, de las D.Pnº 3323/05 ; en el folio 201 consta oficio del Juzgado de Instrucción n° l de Málaga informando a la Administración que no se ha dictado resolución de interés.

TERCERO.- La parte apelada alega, en síntesis:

- La parte recurrente insiste en su argumentación de que las obras llevadas a cabo se hicieron al amparo de sendas licencias de obra menor concedidas por la GMU. La primera sería la obtenida en fecha 10 de diciembre de 2001 (es decir, tres años antes de que se levantase la primera acta de inspección), en la que se autorizaban los siguientes trabajos:

Arreglo de valla -con elementos diáfanos en toda su altura, combinados con cierres vegetales apropiados que no impidiesen el libre paso de la fauna existente

Poner puerta rota

Arreglo de cubierta, siempre que la obra no afectase a la estructura de la cubierta ni a su aspecto exterior,

La segunda sería licencia de en fecha 13 de abril de 2005 para 'enfoscado de paredes'.

Asimismo, la parte recurrente pretende deducir de tales licencias la preexistencia de la edificación.

Tal tesis, sin embargo, no puede prosperar. De una parte, porque tales licencias no amparan la obra realmente ejecutada, consistente en obras de construcción de una vivienda unifamiliar, con una planta sobre rasante y superficie aproximada de 70 m2, previo relleno y compactación de los terrenos, afectante a una superficie de 5.500 m2, aproximadamente (debe decirse, a este respecto, que con fecha 26 de noviembre de 2006 se giró nueva visita de inspección, en la que pudo comprobarse que los vertidos de tierras continuaban, y que pese a las órdenes de paralización, se habían efectuado nuevos movimientos de tierras con un volumen aproximado de 3.750 m3).

De otra, porque en el expediente administrativo consta que la edificación que se dice que se estaba reformando estaba prácticamente derruida en el año 1.984, y era inexistente ya en 1.996 (como puede observarse en las fotografías obrantes a los folios 122 y 123, tomadas en 24/05/1996 y 11/06/1998). Ese hecho incontestable no puede desvirtuarse sobre la base de una solicitud de licencia deliberadamente ambigua (de enfoscado de paredes), que sirve a la parte actora para hacer un ejercicio de prestidigitación: si he obtenido una licencia de enfoscado de paredes, será porque éstas existían. Pues no. Ni existían antes de que la parte actora iniciase las obras de construcción, ni resulta aplicable la curiosa tesis de que el otorgamiento de una licencia de obra menor para el enfoscado de unas paredes cuya concreta ubicación no consta, tiene como resultado el dejar sin efecto un expediente de restablecimiento de la legalidad por efectuar movimientos de tierras y construir una vivienda legal sin licencia.

- Por lo que hace referencia a la prueba pericial practicada, la misma no hace sino corroborar la información existente en el expediente sobre la superficie de las parcelas objeto de la medición. En concreto, la edificación ¡legal se ubica en la parcela con referencia catastral NUM000 , cuya superficie según el catastro es de 24.033 m2, y según el perito judicial de 22.092,44 m2 (página 6 del informe y plano n° 1, de planimetría y superficies). Hay otras parcelas colindantes que, al parecer, son propiedad del recurrente (la NUM010 y la NUM012 ), pero tal extremo no altera el hecho de que no se cumple el parámetro de parcela mínima (25.000 m2), puesto que solo considera la finca en la que se ubica la edificación, finca que en el momento de incoarse el expediente constituía una parcela independiente, sin que a lo largo de la tramitación administrativa se haya alegado en ningún momento que se haya procedido a agrupar en una única finca las preexistentes, y sin que tampoco en sede judicial se haya acreditado tal extremo.

El segundo dato que corrobora el informe pericial, sin ningún género de dudas, es el del incumplimiento de la distancia mínima a linderos de la edificación (15 m., según el art. 9.3.2.1.C del P.G.O.U), ya que tanto en los tres planos topográficos como en la fotografía n° 7 del informe pericial puede observarse que la misma se encuentra en un lugar distinto al que ocupó en su día la que se dice que se ha reformado, y totalmente adosada a lindero público.

CAURTO.- Como señala la jurisprudencia - entre otras, SSTS de 24 de noviembre de 1.987 ( RJ 1987, 7928), 5 de diciembre de 1988 ( RJ 1988, 9764), 20 de diciembre de 1989 ( RJ 1989, 9221), 5 de julio de 1991 ( RJ 1991, 6700), 14 de abril de 1993 ( RJ 1993, 2816), 26 de octubre de 1998 y 15 de diciembre de 1998 (RJ 1998, 8446)-, el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una Sentencia o auto a su favor, de modo que la falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.

En el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada.

El recurso de apelación autoriza al Tribunal 'ad quem' a revisar la valoración probatoria del Juez 'a quo', pero el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, determina por regla general, que la valoración probatoria realizada por el Juez de instancia, a quien legalmente le corresponde la apreciación de las pruebas practicadas, debe respetarse en la alzada, con la única excepción de que la conclusión probatoria de que se trate carezca de apoyo en el conjunto probatorio practicado, o bien de que las diligencias de prueba hayan sido practicadas defectuosamente, entendiendo por infracción aquella que afecta a la regulación específica de las mismas, fácilmente apreciable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea, esto es, cuya valoración se revele como equivocada, sin esfuerzo.

QUINTO.- Consta en el expediente administrativo:

Al folio 20 licencia concedida al ahora recurrente en enero 2002 para arreglo valla, poner puerta rota y arreglo cubierta, junto a polígono NUM009 del catastro; con la indicación de que esta valla fue autorizada en 1978, según se hace constar en la solicitud de la licencia 17 0ctubre 2001, con presupuesto 250.000 pts. Expediente NUM005 .

En el folio 22, está unido informe de 2 de febrero de 2005 del Inspector Municipal de Obas:

'Tras recibir informe de la policía local, se ha girado visita de inspección a la dirección arriba indicada, comprobándose que en la misma se realizan obras consistentes en construcción de vivienda unifamiliar, con una planta sobre rasante y superficie aproximada de 70 m2 (cerramientos exteriores y tabiquería interior finalizados), habiéndose realizado previamente un relleno y compactación de los terrenos donde se ubica la misma, siendo la superficie afectada por éstos de 5.500 m2 aproximadamente. Se observa así mismo que se han vallado los terrenos con tela metálica.

El promotor de tales obras, Don Luis Carlos , con domicilio en CAMINO000 , Rancho ' DIRECCION000 ', carece de la preceptiva licencia municipal, estando los terrenos calificados como Suelo No Urbanizable.

Valor total 26.127,50 €'

Al folio 84 obra informe de Ingeniero Técnico Agrícola aportado por la recurrente de 21 febrero 2005 sobre que la vivienda puede observarse en fotografías aéreas de 1973, 1978 y 1984. Y visita finca 27 febrero, tiene 37.000 m2, en planos Catastro 34.986 m2, estando divida en dos parcelas por la construcción de camino asfaltado de 4 m; en catastro de rústica constan 2.110 m2; y en Registro Propiedad 39.272 m2

Al folio 102 obra unido informe técnico municipal de 20 abril 2005, a cuyo tenor:

'Vista la documentación aportada por el denunciado con fecha 18 de febrero, 8 de marzo, y 13 de abril de 2005, se informa lo siguiente:

Se comprueba que, efectivamente, las obras realizadas se ejecutan en el emplazamiento donde desde hace años existe una construcción. Según se puede observar en la documentación fotográfica aportada y en la existente en este servicio, la construcción carecía de cubierta, quedando solamente en pie parte de los cerramientos y su tabiquería. En la fotografía aérea del año 2002, se observa que estos elementos están prácticamente derruidos, no detectándose volumetría alguna.

Las licencias que se aportan ( NUM005 y NUM006 ), amparan obras para 'arreglo de valla, poner puerta rota y arreglo de cubierta' y enfoscados de paredes en vivienda. Se tratan de licencias de reparación y mantenimiento de elementos constructivos existentes. No hay, en consecuencia, licencia que ampare las obras que se realizan, y que se describen según informe técnico de fecha 2 de febrero de 2005, como la construcción de una vivienda unifamiliar, previo relleno y compactación de los terrenos en la que se ubica y vallado del terreno con tela metálica'.

En los folio 107 y 107 bis obran fotografías tomadas por Inspector municipal de obras el 20 abril 2005, sobre las que acota y diferencia nueva construcción, terreno natural, diferencia de cuotas resultante y terreno edificado

La obra fue Precintada por el Ayuntamiento obrando la diligencia de la Policía Local 12 abril 2005 -folio 118- con fotos al folio 120 puerta y ventanas

Al folio 121 bis obra informe de Paisajes españoles donde manifiesta:

Que, según consta en nuestros Archivos fotografía de referencia 779.937, fue realizada por nuestro equipo de vuelo el veinticuatro de mayo de mil novecientos noventa y seis (24-05-1.996) y la referencia 830.896 el once de junio de mil novecientos noventa y ocho (11-06-1.998). se firma el presente documento en Madrid, a veintiocho de noviembre de dos mil dos.

En el ramo de prueba de la parte recurrente, está unido informe de don Leovigildo Arquitecto colegiado n° NUM007 , de 27 abril 2005, sobre que en la parcela NUM008 del Polígono NUM009 del antiguo catastro de rústica del término Municipal de Málaga se está realizando una rehabilitación de una edificación de aproximadamente 70 m2 de planta sobre una cimentación que coinciden con la vivienda que aparece en fotografía de 'Paisajes Españoles' del año 1.984, y que coinciden con la vivienda que aparecía reflejada en las de los años 1.973 y 1.97

Al mismo ramo obra dictamen del perito judicial, don Eladio , Ingeniero Técnico en Topografía, de 7 de noviembre de 2.006, diciendo que:

Los terrenos ocupados por la propiedad tienen una superficie total de 34.758,85 m2. Se componen en realidad de una parcela catastral y dos subparcelas, tal y como se aprecia en los planos n°l y n°2.

La Parcela NUM010 tiene una superficie de 11.085,27 m2. Sus límites al oeste y norte están perfectamente delimitados por el centro de un múrete de piedras medianero que la recorre en toda su longitud y al este por el camino que separa las dos fincas de la propiedad. El límite sur no se corresponde con ningún elemento físico sobre el terreno, por lo que se ha optado, tal y como se puede apreciar en el plano nv, por considerar valido el de la cartografía catastral.

La Parcela NUM011 se compone, a efectos de este trabajo, de dos 'subparcelas'. La primera ( zona la en el plano n°l), ocupada por la propiedad, tiene una superficie de 22.092,44 m2. Esta superficie no se corresponde con la totalidad de la parcela NUM011 que aparece en al cartografía catastral, quedando el resto, la otra subparcela, al sur del perímetro vallado de la primera y al margen del Arroyo de Cañada de Ceuta.

La Parcela NUM012 se compone, a efectos de este trabajo, también de dos subparcelas. La primera, ( zona Ib en el plano n°l), ocupada por la propiedad, tiene una superficie de 1.581,14 m2, limita al norte con camino en desuso, que la separa de la parcela NUM011 ( la) y limita al sur con el perímetro vallado de la propiedad y que la separa de la subparcela segunda.

SEXTO.- Con los datos precedentes queda fijado que el recurrente ha realizado en parcela de su propiedad, aledaña a las pistas de tenis del Club de Torremolinos, la edificación de una vivienda unifamiliar, de una sóla planta, sin la previa y preceptiva licencia municipal, que puede verse en las fotografías precitadas.

La parcela en cuestión es parte de una finca registral de 34.758,85 m2 -39.272 m2 según el Registro Propiedad- propiedad del recurrente, y tiene 22.092,44 m2.

La vivienda tiene superficie de 70 m2 (cerramientos exteriores y tabiquería interior finalizados), habiéndose realizado previamente un relleno y compactación en la parte de los terrenos donde se ubica la misma, siendo la superficie afectada por éstos de 5.500 m2 aproximadamente.

Antes de realizar la vivienda unifamiliar, sobre la parcela existían restos muros de una antigua edificación, y para enfoscados de éstas paredes e instalación e cubierta había el recurrente solicitado y obtenido licencia municipal, no coincidiendo la ubicación de la vivienda unifamiliar con los restos de muros, como se observa en las fotografías.

El recurrente ha realizado la vivienda unifamiliar ex novo, sin título habilitante, si que sea obra de conservación, rehabilitación o reforma de vivienda unifamiliar preexistente, dado que en la parcela no existía ninguna. Por tanto no es legalizable al amparo del art. 52.1.B de la Ley 7/2002, LOUA .

SÉPTIMO.- En cuanto a que pueda ser legalizable por su vinculación a destino agrícola, la cuestión merece las siguientes consideraciones.

Incluye la LOUA esa posibilidad, pero la vivienda unifamiliar aislada deberá estar vinculada a un destino relacionado con fines agrícolas, forestales y ganaderos, debiendo justificarse su necesidad a través de un Proyecto de Actuación, que llevará la misma tramitación (arts. 42 y 43 LOUA) que la prevista para los que amparen Actuaciones de Interés Público en suelo no urbanizable.

Estos instrumentos, que contendrán las determinaciones de los apartados 5 y 6 del art. 42 LOUA, deberán acreditar la concurrencia de las circunstancias descritas anteriormente, y expresarán los plazos necesarios su legitimación, transcurridos los cuales cesará la vigencia de la cualificación como actuación de interés público. Estos Proyectos de Actuación deben tener una vigencia limitada, aunque renovable, que en ningún caso podrá ser inferior al tiempo necesario para amortizar la inversión (art. 52.4 LOUA).

De la normativa expuesta se deduce que, si bien la evolución legislativa general ha ido limitando cada vez más la función residencial no estrictamente agraria en el suelo no urbanizable, sin que estas restricciones o supongan eliminación de la función residencial sino una regulación más adecuada para impedir la urbanización de facto y la creación de nuevos núcleos de población desestructurados, en Andalucía si que se ha producido realmente la eliminación de este tipo de vivienda. Como ha subrayado la doctrina, se ha producido una confusión conceptual entre la vivienda familiar aislada y la agrícola, dando como resultado que la única que permanece es la vivienda agrícola. La propia Consejería de Obras Públicas y Transportes así lo reconoce de manera implícita en la Instrucción l/2003 referida a la Ley 7/2002, de 17 de diciembre. En efecto al regular el régimen transitorio de las peticiones anteriores a la entrada en vigor a la LOUA le asigna la resolución a la Comunidad Autónoma de las que se refieren a viviendas unifamiliares no fines agrícolas, forestales o ganaderos «por no ser un uso previsto en la nueva ley y en consecuencia la resolución no está asignada a los municipios». Igualmente en el informe de 9 de mayo de 2000 emitido por la Dirección General de Política Autonómica sobre el proyecto de LOUA se constata la incongruencia de esta regulación dejando claro que las viviendas ligadas al desarrollo de las explotaciones agrícolas se encuentran ya contenidas en el apartado 1 A) del art. 52 y no requieren otra regulación.

En definitiva, el régimen de autorización de vivienda familiar aislada a que se refiere el apartado 5) del art. 52 de la LOU lo que realmente ha hecho ha sido suprimirlo y mantener solo la facultad de edificar vivienda agrícola relacionada con la explotación agraria. En primer lugar se condiciona el ejercicio de esta facultad edificatoria a que haya necesidad justificada de vivienda.

Este es un concepto jurídico indeterminado de muy difícil concreción, de contenido social y poco jurídico. En principio incluso cabría pensar que cualquiera que no tenga vivienda cumpliría con esta exigencia. En segundo lugar se exige el carácter de unifamiliar, no el de familiar que comprendía el de bifamiliar o plurifamiliar (el cortijo). Esto último ya no será posible. Se requiere además que esté vinculada a un destino relacionado con fines agrícolas, forestales o ganaderos, pero el alcance de esta vinculación no queda clara, aunque parece que hay que entender incluidas dentro de este apartado a la vivienda agrícola.

Es decir, aquella subsumible en la explotación agrícola, vinculada funcionalmente con la explotación agrícola Como tiene recogido en doctrina consolidada el Tribunal Supremo (SS 25 octubre 1982 , 7 febrero 1985 , 7 de noviembre de 1987 , 12 de mayo de 1989 ) «la edificación de una vivienda unifamiliar aislada en suelo no urbanizable para ser habitada por los propios cultivadores le una parcela» ha de estimarse comprendida entre las «construcciones destinadas a explotaciones agrícolas que guarden relación con la naturaleza y destino de la finca» y pueden autorizarse, «con arreglo a las normas generales, mediante licencia concedida por el respectivo Ayuntamiento», pero teniendo en cuanta que para el TS (S 12-12-1990) «lo fundamental es la tierra y la explotación de sus recursos naturales y si la vivienda resulta exigida por las características de la explotación, integrando así un instrumento para su desarrollo, ha de quedar incluida dentro régimen jurídico propio de las explotaciones».

Al caso, si bien la superficie de la finca toda, de unirse en una sola parcela cumpliría las exigencias de superficie mínima previstas en el artículo 56 LOUA sobre parcela mínima de cultivo. Éste dato por si sólo no es determinante de la autorización, además en necesaria una explotación agrícola, que es el elemento esencial, a la que la vivienda unifamiliar pueda servirla, sin que conste que exista ninguna, y por ello tampoco su viabilidad económico-financiera de la explotación.

Tampoco el tipo de construcción realizada evidencia que la vivienda vaya a ser un accesorio al servicio de la explotación de la finca de entidad bastante para que su explotación económica sea viable en cuanto tal, no consta ninguna dependencia destinada a satisfacer las necesidades de una explotación agrícola..

Por otra parte, desde el punto de vista subjetivo, no consta en el expediente dato que permita acreditar una dedicación profesional a la agricultura del recurrente, en los términos que emplea la Ley de Modernización de Explotaciones Agrarias, a cualquiera de los varios conceptos que define el artículo 2 de la Ley 19/1995 (ya sea el alta en Régimen Especial Agrario de Seguridad Social, declaraciones de rentas procedentes de rendimientos agrícolas, acreditación de inversiones a realizar o de maquinaria y aperos que se integran en la explotación,...), en definitiva, algo que venga a justificar la necesidad de implantar la vivienda en suelo no urbanizable por su vinculación a las necesidades de una explotación agraria.

En consecuencia, por esta vía, tampoco es legalizable.

OCTAVO.- Por último, como últimamente afirma el recurrente, la finca sobre la que ha construido sin licencia la vivienda unifamiliar, ha sido calificada en el nuevo PGOU de Málaga de 2011como SUS (Suelo Urbanizable Sectorizado), y que por lo tanto las mismas son legalizables 'sin lugar a dudas'.

En los planos de calificación del Plan General de 2011, así como la ficha del sector aportados por la defensa de la Administración, consta que en efectola zona en la que se ubica la finca aparece calificada como SUS-CH.4 'El Coronel'; pero su uso dentro de dicho sector, es el de equipamiento (color amarillo).

Sobre el régimen del SUS, dispone el art. 13.1.16 de la normativa del PGOU-2011 que:

Articulo 13.1.16. Régimen del Suelo Urbanizable Sectorizado.

1.Mientras no cuenten con ordenación pormenorizada, en los terrenos del suelo urbanizable sectorizado, sólo podrán autorizarse las construcciones, obras e instalaciones correspondientes a infraestructuras y servicios públicos y los usos y obras provisionales, o los fuera de ordenación o de ordenanza en los términos establecidos en la presente normativa.

2.No se podrá efectuar ninguna parcelación urbanística en el suelo urbanizable sectorizado sin la previa aprobación del Plan Parcial correspondiente al sector donde se encuentren los terrenos.

3.No se podrá edificar en los sectores del suelo urbanizable sectorizado hasta tanto no se hayan cumplido los siguientes requisitos: 1.1. Aprobación definitiva del correspondiente Plan Parcial y Provecto de Urbanización. 1.2. No se hayan cumplido los trámites del sistema de actuación que corresponda. 1.3. Aprobación del Provecto de Reparcelación. 1.4. Ejecución de las obras de urbanización.

En cuanto a las condiciones de uso de las zonas de equipamiento, el artículo 12.14.3 del PGOU 2011 (ubicado en el Capitulo Decimocuarto, en el que se regula la Zona De Equipamiento), dispone:

Artículo 12.14.3. Condiciones de uso.

(...)

2. Uso pormenorizado. E- Educativo. S.- Servicio de Interés Público y Social (excepto cementerios, tanatorios y crematorios). £>.- Deportivo.

3. Usos compatibles. Todo el equipamiento comunitario (excepto cementerios, tanatorios y crematorios en parcelas distintas a las existentes), parques y jardines públicos, aparcamientos.

4. Usos alternativos.

Equipamiento comunitario cumpliendo las condiciones del artículo 6.5.1 del Título VI (excepto cementerios, tan a torios y crematorios).

En relación con los parámetros urbanísticos (parcela mínima, edificabilidad, ocupación, altura, distancia a linderos, etc.), el PGOU remite -en la ficha del sector- a la ordenanza UAS, lo que significa que el correspondiente Plan Parcial deberá contemplar una distancia a linderos no inferior a 2 m., entre otros condicionantes.

Consiguientemente, como señala la defensa de la Administración, a día de hoy, no habiéndose aprobado Plan Parcial ni Proyecto de Urbanización, ni constando que se haya elegido siquiera sistema de actuación, las obras realizadas siguen siendo ilegalizables.

NOVENO.- Conforme al artículo 139.2 Ley 29/1998 , procede imponer las costas causadas en esta instancia a la parte recurrente.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo

Fallo

1º.-Declarar no haber lugar al recurso de apelación interpuesto en nombre don Luis Carlos , , contra sentencia de 5 julio 2010, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Málaga en el procedimiento en el recurso contencioso-administrativo número 333/2010.

2º.-Con expresa imposición de las costas causadas en ésta instancia a la parte apelante.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación. Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia para su notificación y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Dª. MARIA ROSARIO CARDENAL GÓMEZ, D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ y D. SANTIAGO MACHO MACHO.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-