Sentencia Administrativo Nº 984/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1787/2010 de 07 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

En la Ciudad de Valencia, a 7 de noviembre del 2014

VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta:

Ilmos/as. Sres/asSr Presidente : D.Mariano Ferrando Marzal

Magistrados/as: D. Carlos Altarriba Cano, D. Edilberto Narbón Láinez, Dª. Desamparados Iruela Jiménez.Dª Estrella Blanes Rodríguez

SENTENCIA NUM: 984

En el recurso de apelación núm, 1787 /2010interpuesto por FRANCE TELECOM ESPAÑA SArepresentado por la Procuradora de los Tribunales Luisa Romualdo Cappus y dirigido por el letrado Manuel Vidal Asensi contra la sentencia nº 184 /2010 dictda en el Juzgado nº 9 de Valencia en el Procedimiento ordinario número 299/08 en cuyo fallo se acuerda declarar la inadmisibilidad del recurso .

Habiendo comparecido en el presente recurso de apelación, como parte apelada el AYUNTAMIENTO DE XATIVArepresentado por la procuradora Isabel Gómez Ferrer Bonet y asistido por el letrado José Luis Noguera Calatayud siendo designada como Magistrada ponente la Ilma. Sra Estrella Blanes Rodríguez .

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número se siguió procedimiento ordinario en el que sentencia declarando la inadmisibilidad del recurso

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación del recurrente en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido oponiéndose la administración demandada y elevados los Autos a esta Sala.

TERCERO.- Se procedió a la votación y fallo el día 4 de noviembre del 2014

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia declara la inadmisibilidad del recurso interpuestocontra el Decreto nº 73 de 6.2.2008, desestimatorio del recurso interpuesta contra la Resolución de Alcaldía nº 996 de 12.11.2007 que ordenó la suspensión de las obras y requería de legalización la instalación de telefonía móvil sita en Avda de Ribera s/n, ordenando la demolición y retirada de la instalación apreciando desviación procesal y litispendencia .

El escrito de apelación considera indebida la apreciación de desviación procesal y la litispendencia, por no resolver el fondo del asunto considerando infringido el artículo 24 de la Constitución .

Reitera la solicitud de las peticiones 1ª,2ª y 3ª del suplico de la demanda por estar disconforme con la entrada en vigor del articulo 9.9.F de las Ordenanzas de Infraestructuras Radioeléctricas , la nulidad de las resoluciones de la Alcaldía nº 966 y Decreto 73 de 12.11.2007 y 6.2.2008 respectivamente, la legalidad de la instalación por la falta de cobertura legal de las resoluciones fundamentadas en el citado precepto de la Ordenanza y por haber planteado cuestión de ilegalidad de este precepto.

El Ayuntamiento de Xátiva se opuso solicitando la confirmación de la sentencia apelada

SEGUNDO: La Sala no comparte la apreciación de la juez de instancia respecto a la desviación procesal puesto que la recurrente ejercitó las mismas pretensiones en vía administrativa y en la vía judicial, aun cuando alegara motivos distintos para fundamentarlas .

En efecto la apelante solicitó la nulidad de la resolución de 12.11.2007 y del Decreto 996 de 13.11.2007, que ordenó la suspensión de las obras de instalación de la estación de telefonía móvil en vía administrativa y estas mismas pretensiones fueron objeto del recurso interpuesto en vía jurisdiccional.

La desviación procesal es pues inexistente, aun cuando la recurrente expusiera en vía administrativa y judicial, alegaciones diferentes, por lo que precisamente la Jurisprudencia citada en la sentencia de instancia resulta incorrectamente aplicada, ya que como transcribe la sentencia de instancia, si pueden invocarse cuantas razones quepa expresar para fundamentar las pretensiones, pero no cuestiones nuevas y en el presente caso todas las alegaciones de la ahora apelante tanto en vía administrativa como judicial ,versan sobre la legalidad de la estación de telefonía móvil instalada en la Avda Ribera s/n

TERCERO:Respecto a la litispendencia , preciso es estimarla si bien en la forma de cosa juzgada, ya que en esta Sala y Sección recayó sentencia Sentencia número 409/2.013 el veinticinco de abril de dos mil trece en el recurso de apelación, tramitado con el número de rollo 2.666/2.009 , interpuesto contra la Sentencia número 447/2.009 dictada, con fecha 13 de julio de 2.009, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Valencia en el recurso contencioso- administrativo número 455/2.007 siendo apelante, la entidad France Telecom España S.A.U., y apelado, el Ayuntamiento de Xàtiva en la que expresamos:

Primero.Son hechos y datos cuya consignación resulta precisa a efectos de resolver el presente recurso de apelación los siguientes:

1º. El Decreto de la Alcaldía del Ayuntamieno de Xàtiva número 298/2.007 de fecha 2 de abril de 2.007 denegó a la entidad France Telecom SAU la concesión de licencia de obra mayor para la instalación de una estación base de telefonía móvil en la Avenida de la Ribera de Xàtiva. Dicha denegación se basaba en Informe Urbanístico emitido por el Inspector de Obras y Urbanismo a la vista del proyecto presentado en atención a que, según dicho informe, la citada instalación no se encontraria a la distancia establecida en el artículo 9.9.F) de las Ordenanzas de Infraestructuras Radioléctricas aprobadas por el Pleno del Ayuntamiento con fecha 6 de marzo de 2.003.

2º. La entidad France Telecom SAU interpuso contra dicho Decreto recurso contencioso-administrativo en el que formalizó demanda en la que deducía como pretensiones que se declarase nula o anulase la Resolución impugnada, se reconociese como situación jurídica individualizada su derecho a la concesión de la licencia solicitada y se plantease por el Juzgado cuestión de ilegalidad del artículo 9.9.F) de las Ordenanzas de Infraestructuras Radioeléctricas de Xàtiva; lo que fundaba en los siguientes motivos:

A) Nulidad del Decreto impugnado por falta de cobertura legal de la resolución recurrida al no hallarse vigente en el momento de ser dictada el artículo 9.9.F) de las Ordenanzas Municipales de Infraestructuras Radioléctricas ya que el parámetro del citado articulo estableciendo una distancia mínima de mil metros de separación delas instalaciones de telefonía móvil a suelo calificado como Dotacional Deportivo Recreativo, no le era exigible en la fecha de solicitud de la licencia ya que dicho precepto no estaba vigente en ese momento pues entró en vigor el mes de julio de 2007 tras su publicación en el BOP de Valencia número 172 de fecha 21 de julio de 2.007.

B) Nulidad de Decreto impugnado por nulidad del artículo 9.9.F) de las citadas Ordenanzas de Infraestructuras Radioeléctricas ya que entra en colisión con la regulación de competencia exclusiva estatal establecida en la Ley 32/2.003 General de Telecomunicaciones y en el Real Decreto 1.066/2.001 que establece las condiciones de protección del dominio radioeléctrico; solicitando además, en base a ello, que el Juzgado plantee cuestión de ilegalidad conforme al articulo 27.1 LJCA en relación con el 123 LJCA .

3º. La Sentencia apelada desestima el recurso contencioso-administrativo rechazando los expresados motivos en base a los siguientes argumentos:

A) Con relación al primer motivo que 'con respecto a la aprobación de la Ordenanza municipal, el propio recurrente reconoce que fueron aprobadas inicialmente por el Pleno del Ayuntamiento el 6 de marzo de 2003 si bien alega que no se publicaron hasta el 21-07-07 y con posterioridad al Decreto recurrido que es de 2-04-07, y añade que el aportado f del articulo 9.9. ni siquiera existía en la fecha de su aprobación, ya que fue incorporado ex novo después de su publicación. Como consta en el expediente la aprobación definitiva de la Ordenanza que nos ocupa es de fecha 1-04-04 por el Pleno del Ayuntamiento, y como alega el Ayuntamiento fue objeto de recurso contencioso nº 781/04 ante la Sala, que dicto sentencia declarando valido el contenido de la misma a excepción del articulo 17 de la misma, y siendo la fecha de sentencia de 2-11-06 , en el momento de la solicitud tenia plena vigencia el articulo que motiva su denegación'.

B) Respecto del segundo motivo que la normativa de la Ordenanza deI nfraestructuras Radioeléctricas de Xátiva, fue declarada valida en la Sentencia número 1.735/2.006 de 2 de noviembre de la Sección Tercera de esta Sala (Recurso 781/2.004 ) ya que dicha Sentencia estimaba en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad Telefónica Móviles S.A. contra dicha Ordenanza, aprobada por Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Xàtiva de 1 de abril de 2.004, anulando exclusivamente su artículo 17.

Segundo. La parte actora en el escrito de interposición del recurso de apelación disiente de lo argumentado y resuelto en la Sentencia apelada reiterando los motivos ya alegados en la primera instancia y rechazados por la Sentencia apelada referentes a la falta de vigencia del artículo 9.9.F) de la referida Ordenanza en el momento de solicitarse la licencia y a la ilegalidad - por contravenir lo establecido Ley 32/2.003 General de Telecomunicaciones y en el Real Decreto 1.066/2.001 que establece las condiciones de protección del dominio radioeléctrico - del citado artículo 9.9.f) de la Ordenanza.

Tercero.En lo que afecta al primero de los expresados motivos procede su rechazo por las dos siguientes razones: a) Porque, como consta en la Sentencia número 1.735/2.006 de 2 de noviembre de la Sección Tercera de esta Sala la Ordenanza Reguladora de la Instalación y Funcionamiento de Infraestructuras Radioeléctricas en el término municipal de Xàtiva - aprobada por el Pleno de su Ayuntamiento con fecha 1 de abril de 2.004 - fue publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Valencia con fecha 12 de mayo de 2.004; y b) Porque no consta acreditado que, tal como alega la actora, en el texto de la Ordenanza publicada el 12 de mayo de 2.004 no existiese el Apartado F) de su artículo 9.9 y que éste fuese introducido tras dictarse la Sentencia 1.735/2.006 como consecuencia de la que se procedió en fecha 21 de julio de 2.007 a su nueva publicación en el Boletín Oficial de la Provincia de Valencia.

Cuarto. El examen de la Sentencia 1.735/2.006 de la Sección Tercera de esta Sala en el recurso 781/1.084 - interpuesto por Vodafone España S.A. y Telefónica Móviles S.A. -pone de manifiesto que en la misma no se trató, por no haber sido impugnado por las partes, la legalidad del citado artículo 9.9.F) de la Ordenanza, bastando tal dato para rechazar la tesis sustentada en la Sentencia apelada acerca de que, rechazada su impugnación directa, resultaba inviable su impugnación indirecta en este proceso. Y al ser así resulta obligado el análisis de la cuestión planteada por la demandante acerca de la nulidad de dicho precepto de la Ordenanza - que dispone que 'las instalaciones sobre el terreno cumplirán los siguientes requisitos: ... F) Se establece una distancia mínima de 1.000 metros a suelo urbano, urbanizable, excepto en zonas industriales. Debiendo guardar únicamente la distancia de 1.000 metros en zonas industriales respecto de zonas dotacionales educativas-deportivas' - en cuanto carecía de justificación urbanística careciendo por ello la Corporación demandada de competencia para establecer las limitaciones impuestas en la misma.

Quinto.Partiendo de la premisa de que, como tiene declarado reiterada jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, es indudable la potestad de los Ayuntamientos para aprobar el oportuno plan para garantizar una buena cobertura territorial mediante la disposición geográfica de la red y la adecuada ubicación de las antenas o para la pertinente protección de los edificios o conjuntos catalogados, vías públicas y paisaje urbano y que cabe cuestionar la validez de dicho plan en el caso de que el Ayuntamiento está incidiendo de forma directa en aspectos técnicos que afectan al ejercicio de la actividad de telecomunicación que no son de su competencia por incumbir ésta al Estado de conformidad con lo establecido en el artículo 149.1 CE , el artículo 29 de la Let 32/2003 General de Telecomunicaciones y los artículos 6 y 8 del Real Decreto 1066/2.001 de 28 de septiembre por el que se aprueba el Reglamento que establece las condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, la conclusión a que se llega es la de que, conforme sostiene la parte actora, la Corporación demandada carecía de competencia para establecer los límites de distancia a suelo urbano, urbanizable y zonas dotacionales educativas a que se refiere el artículo 9.9.F) de la Ordenanza ya que dichos límites, por desproporcionados, carecen en principio de justificación urbanística y, además, no constan las razones que determinaron su implantación, pudiendo considerarse que su establecimiento se debió a la finalidad de establecer distancias de seguridad para cuya determinación, de conformidad con las normas que constan citadas, es competente el Estado.

Sexto. Lo expuesto determina que deba considerarse nulo el citado artículo 9.9 F) de la Ordenanza - cuya nulidad viene obligado a declarar de forma expresa este Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 27.2 LJCA - y, en consecuencia y en atención a que el Decreto impugnado fue dictado en aplicación de dicha norma, que deba anularse dicho acto reconociendo, com situación jurídica individualizada - ya que fue su aplicación la única causa determinante de la denegación de la licencia solicitada - el derecho de la actora a su obtención.

Y en consecuencia se Estimó el recurso de apelación interpuesto por la entidad France Telecom S.A.U.contra la Sentencia número 447/2.009 dictada, con fecha 13 de julio de 2.009, por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 4 de Valencia en el recurso contencioso-administrativo número 455/2.007; y se acordó

2) Revocar dicha Sentencia;

3) Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad France Telecom España S.A.U.contra Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Xàtiva número 298/2.007 de fecha 2 de abril de 2.007 le denegó la concesión de licencia de obra mayor para la instalación de una estación base de telefonía móvil en la Avenida de la Ribera de Xàtiva;

4) Declarar contrario a Derecho y, en consecuencia, anulary dejar sin efecto el citado Decreto;

5) Reconocer , como situación jurídica individualizada, el derecho de la actora a la concesión de la licencia denegada en el mismo;

6) Declarar la nulidad del artículo 9.9.F) de la Ordenanza Municipal reguladora de la instalación y funcionamiento de infraestructuras radioeléctricas aprobada por Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Xàtiva de fecha 1 de abril de 2.004; y

En consecuencia las pretensiones segunda y tercera ejercitadas en el escrito de demanda del recurso seguido en la instancia, han obtenido satisfacción en la mencionada sentencia dictada en el recurso de apelación el recurso de apelación, tramitado con el número de rollo 2.666/2.009 , interpuesto contra la Sentencia número 447/2.009 , por lo que resultan cosa juzgada y ningún pronunciamiento cabe al respecto de conformidad con el articulo 69.d) de la LJCA .

Y respecto a la pretensión de nulidad o anulación del Decreto el Decreto nº 73 de 6.2.2008 desestimatorio del recurso, interpuesto contra la Resolución de Alcaldía nº 996 de 12.11.2007, que ordenó la suspensión de las obras y requería de legalización la instalación de telefonía móvil sita en Avda de Ribera s/n, ordenando la demolición y retirada de la instalación es evidente que debe declararse nulo como consecuencia de la nulidad del Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Xàtiva número 298/2.007 de fecha 2 de abril de 2.007 que denegó la concesión de licencia de obra mayor para la instalación de una estación base de telefonía móvil en la Avenida de la Ribera de Xàtiva y el reconocimiento del derecho de la actora aquí apelante a la concesión de la licencia denegada en el mismo.

Procede en consecuencia estimar parcialmente el recurso revocando la sentencia y declarando la nulidad del Decreto nº 73 desestimatorio del recurso, interpuesto contra la Resolución de Alcaldía nº 996 de 12.11.2007 que ordenó la suspensión de las obras y requería de legalización la instalación de telefonía móvil sita en Avda de Ribera s/n, ordenando la demolición y retirada de la instalación no apreciando desviación procesal pero si cosa juzgada .

TERCERO.- Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso en las demás instancias salvo que se el órgano jurisdiccional razonándolo debidamente aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición .

En base a los anteriores hechos, fundamentos jurídicos y vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación núm, 1787 /2010 interpuesto por FRANCE TELECOM ESPAÑA SAcon los siguientes pronunciamientos

1º.-Declaramos la nulidad del Decreto nº 73 desestimatorio del recurso interpuesta contra la Resolución de Alcaldía nº 996 de 12.11.2007 . que ordenó la suspensión de las obras y requirió de legalización la instalación de telefonía móvil , sita en Avda de Ribera s/n, ordenando la demolición y retirada de la instalación.

2º.-Declaramos cosa Juzgada la pretensión de obtención de licencia de obras y la cuestión de ilegalidad formulada en los puntos 2 y 3 del suplico de la demanda.

A su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Así, por ésta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.