Sentencia Administrativo Nº 984/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 286/2015 de 21 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2013/0005962

RECURSO DE APELACIÓN 286/2015

SENTENCIA NÚMERO 984

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

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Iltmos Señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

Dña. Elvira Adoración Rodríguez Martí

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera

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En la Villa de Madrid, a veintidós de diciembre de dos mil quince.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 286/2015, interpuesto por Excmo. Ayuntamiento de Madrid, representada por el Letrado del Ayuntamiento, contra la Sentencia de fecha, 19-12-2014 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de los de Madrid , en el recurso de Procedimiento Ordinario nº 106/2013.

Ha sido parte apelada 'HIGH TECH HOTELES & RESORTS, S.A', representada por el Procurador Dª Mª Mercedes Martínez del Campo.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 19-12-2014 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de los de esta ciudad, en el Procedimiento Ordinario nº 106/2013, se dictó Sentencia cuyo fallo dice:' Que estimando la demanda interpuesta por HIGH TECH HOTELES & RESORTS SA declaro la nulidad del acto administrativo impugnado, la resolución de 11 de enero de 2012 del Director General de Control de la Edificación del Ayuntamiento de Madrid por la que, en expediente 711/2007/07923 se decidía iniciar obras en ejecución sustitutoria, el cual quedará sin efecto alguno, sin hacer expresa condena en costas. Contra esta sentencia cabe recurso de apelación, que puede interponerse en el plazo de QUINCE DÍAS en este juzgado, para ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid....'.

SEGUNDO.-Por escrito presentado el día 2-2-2015 por el Letrado del Ayuntamiento se interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando su admisión y estimación.

TERCERO.-Por diligencia de ordenación de fecha 5-2-2015, se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por la representación de 'HIGH TECH HOTELES & RESORTS, S.A' escrito el día 6-3-2015 por el que se opuso al mismo y solicitó su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-Por resolución de fecha 16-3-2015 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Segunda, siendo designado Magistrado Ponente la Illma. Sra. Dª Elvira Adoración Rodríguez Martí, señalándose el día 17 de diciembre de 2015 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación en que tuvo lugar.

QUINTO.- Enla tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO-El apelante EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MADRID representado por el LETRADO DEL AYUNTAMIENTO, impugna la sentencia dictada por el Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Madrid en el P.O. 106/2013 RPS que estimó el recurso interpuesto contra resolución dictada por el Coordinador Gral. de Gestión Urbanística, Vivienda y Obras en fecha 3-Enero-2013, que ratificó la de fecha 11-Enero- 2012 que acordó iniciar obras de demolición en ejecución sustitutoria en el expte. nº: 711/2007/07923.

El Juez a quo fundamentó la estimación del recurso en que la orden de demolición de fecha 5-Diciembre-2007 cuya ejecución sustitutoria se inicia, no incluía la obligación de devolver la cornisa al estado originario del edificio, ni revocar la fachada.

En apoyo de su pretensión impugnatoria alega la Corporación apelante que el hecho de incluir devolver la altura de la cornisa a su posición originalque se impuso como condición en la licencia de obras e instalación concedida en fecha 6- Noviembre de 2009 obliga a entender que la altura de dicha cornisa fue alterada con las obras de reestructuración realizadas en el edificio sin licencia y que dieron lugar a la orden de demolición.

La parte apelada HIGH TECH HOTELES & RESORTS S.A. solicita la confirmación de la sentencia de instancia toda vez que el inicio de ejecución sustitutoria se refiere a obras distintas de las recogidas en la orden de demolición, y no consta acreditado que la modificación de la altura de la cornisa haya tenido lugar mediante las obras de reestructuración realizadas sin licencia.

SEGUNDO- Dispone el art. 98 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre modificada por Ley 4/1999, que habrá lugar a la ejecución subsidiaria cuando se trate de actos que por no ser personalísimos puedan ser realizados por sujeto distinto del obligado . y a costa de éste; precepto que no sólo implica la pragmatización del principio de ejecutividad de los actos y resoluciones administrativos establecido con carácter general en el art. 56 de dicho texto legal , que constituye el máximo exponente de la potestad de autotutela de que está dotada la Administración Pública, para poder servir a los intereses generales de acuerdo con los principios de celeridad y eficacia que le impone el art. 103 de la C.E .

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 22 RSCL la Administración Municipal debe controlar que los edificios e instalaciones se adecuan a condiciones de seguridad, salubridad y ornato públicos, pudiendo ejercitar en caso de contravención del PGOU las potestades de restauración de la legalidad urbanística infringida que se regulan en los art. 193 y siguientes de la Ley 9/01 de 17 de Julio del Suelo de la Comunidad de Madrid ; previendo el art. 202 de dicha Ley que la Administración debe reparar el orden jurídico infringido y la realidad física alterada o transformada como consecuencia de la actuación ilegal, sin que en ningún caso, pueda dejar de adoptar las medidas tendentes a reponer los bienes afectados al estado anterior a la producción de la infracción urbanística. Todo ello, se consigue prima facie, con el dictado de la consiguiente orden de demolición o de realización de obras. Pero cuando éstas órdenes son reiteradamente incumplidas, hay que acudir a la ejecución subsidiaria, que ya hemos visto, está legalmente prevista con carácter general, debiendo pagar el importe de las obras realizadas en ejecución sustitutoria el obligado a hacerlas, ya que lo contrario, implicaría un enriquecimiento injusto y un abuso de derecho pues los restantes contribuyentes no tienen porqué soportar las cargas derivadas de la falta de conservación de los inmuebles por parte de sus propietarios.

El acto administrativo impugnado es 'la ejecución sustitutoria de una orden de demolición firme. Por tanto, solo lo relativo a dicha ejecución sustitutoria puede ser resuelto en el presente recurso, pues dado el carácter revisor de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no podemos analizar cuestiones referentes a un acto administrativo que no sea el impugnado.

Como dijimos en sentencia nº 631/07 dictada en el Rollo de Apelación nº 966/06 , y en otras muchas cuya cita es innecesaria, el acuerdo de 'ejecución subsidiaria' es una consecuencia jurídica ineludible del incumplimiento de la orden de demolición previamente dictada y que ha devenido firme. Por tanto , los únicos motivos de oposición que caben frente al 'Acuerdo de ejecución sustitutoria o subsidiaria ' son aquellos acaecidos con posterioridad a la demolición firme, por ejemplo por haberse producido un cumplimiento voluntario por parte del obligado, o por no estar previsto como medio legal para ejecutar el acto dicha ejecución sustitutoria, o por haberse producido ex post una legalización de la obra, como consecuencia de la petición de la licencia, o aún en el caso de las obras ilegalizables por un cambio de planeamiento, lo que propugnaría en aplicación del principio de proporcionalidad y menor demolición la imposibilidad de iniciar dicha ejecución sustitutoria, o por el transcurso del plazo de prescripción de la acción para demoler (15 años) contados desde la fecha del dictado de la orden de demolición; o porque existan divergencias entre las partes sobre la cantidad presupuestada para llevar a cabo la ejecución sustitutoria. Ello implica que mediante la interposición de este recurso NO pueda conseguirse la anulación de actos anteriores firmes. Por ello los motivos de nulidad solo pueden ir referidos a la procedencia o no de la ejecución sustitutoria. Debe señalarse que el acto impugnado en éste recurso, no es una mera reproducción de la orden de demolición firme al que sería de aplicación el art. 28 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa que señala que no es admisible el recurso contencioso-administrativo respecto de los actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios. El acto recurrido en la medida que acuerda la ejecución sustitutoria no tiene un contenido equivalente al acuerdo precedente que acuerda la demolición de las obras abusivamente construidas, y puede ser recurrido con base a motivos acaecidos después del acto cuya ejecución se pretende con el segundo, combatiendo la ejecución sustitutoria, por entenderla no procedente, por ejemplo por haberse producido un cumplimiento voluntario por parte del obligado, o por no estar previsto como medio legal para ejecutar el acto dicha ejecución sustitutoria, o por haberse producido ex post una legalización de la obra, como consecuencia de la petición de la licencia, o aún en el caso de las obras ilegalizables por un cambio de planeamiento, lo que propugnaría en aplicación del principio de proporcionalidad y menor demolición la imposibilidad de iniciar dicha ejecución sustitutoria, como ya hemos dicho. Por ello los motivos de impugnación solo pueden ir referidos a la procedencia o no de la ejecución sustitutoria.

El acto recurrido es un acto de ejecución sobre el que puedeoperar la prescripción cuyo plazo es de 15 años desde que se dictó la orden de demolición

TERCERO-Para aplicar la fundamentación jurídica anteriormente expuesta, hemos de clarificar los hechos indubitados que constan en el expediente administrativo, toda vez que del mismo se deduce sin lugar a equívocos, la falta de coordinación que ha existido en todo el actuar de la Corporación apelante; y que son los siguientes:

Se dictó orden de realizar obras de consolidación estructural; y el destinatario en lugar de atenerse a dicha orden, llevó a cabo obras que excedían de la misma, consistentes en demolición de viviendas en el bajo cubierta, según consta en informe técnico obrante al folio 2 del expte. advo.Se dicta orden de legalización el 3-Abril-2006.

Se solicita licencia el día 8-Junio-2006 para las obras de reestructuración y acondicionamiento, e implantación de uso de hospedaje que fue denegada el día 7-Febrero-2007.

Se dicta orden de demolición de 5-Diciembre-2007 que al describir las obras a las que se refiere, dice literalmente : 'reestructuración y acondicionamiento general de la finca para uso hotelero no autorizada por la orden de ejecución para consolidación estructural' . Dicha orden de demolición no se recurre y deviene firme.

Posteriormente se emite informe técnico de 12-Junio-2008, tras realizar visita de inspección en la que se comprueba que se han realizado obras de reestructuración y acondicionamiento con cambio de uso de residencial a terciario de hospedaje con modificación de la envolvente de la cubierta.

El 6-Noviembre-2009 se concede licencia de obras de rehabilitación e implantación de actividad hotelera con la condición de que la altura de la cornisa debería devolverse a su posición original.

El 23-Junio-2010 se acuerda iniciar la ejecución sustitutoria previa audiencia, de la orden de demolición de 5-Diciembre-2007, pero se recogen en la misma como obras que se van a ejecutar por la Administración las siguientes: 'devolver la altura de cornisa a su posición original y tratar la fachada con revoco tradicional eliminando el chapado de plaqueta conforme a las prescripciones de la licencia concedida el 6-Noviembre- 2009'; obras distintas de las que constituyeron la orden de demolición.

El 24-Noviembre-2010 se reitera el inicio de la ejecución sustitutoria. El 11-Junio-2011 se reitera lo mismo. Se reitera el inicio de la ejecución sustitutoria en los mismos términos en fecha 11-Enero-2012 contra la que se interpone recurso de reposición que es desestimado en fecha 3-Enero-2013, siendo éstas dos últimas resoluciones las que constituyeron el objeto del recurso interpuesto en la instancia.

-De los anteriores hechos resulta acreditado que la ejecución sustitutoria se refiere a obras que no fueron acordadas en la orden de demolición que se dice ejecutar, lo cual constituye motivo de nulidad de la misma, tal y como acertadamente razona el Juez a quo, ya que como hemos dicho en el fundamento de derecho anterior, la ejecución sustitutoria consiste en que la Administración supla la voluntad del administrado y lleve a cabo las órdenes no personales que éste ha incumplido.

En consecuencia, no habiéndose acordado en la orden de demolición de fecha 5-Diciembre-2007 demoler la altura de cornisa ni devolver la situación de ésta a su estado originario, nitratar la fachada con revoco tradicional eliminando el chapado de plaqueta no se podían acordar en ejecución sustitutoria obras distintas de las contenidas en la orden de demolición; siendo intrascendente que en la licencia concedida en Noviembre de 2009 se impusiera la condición de restituir la cornisa a su estado original, pues el incumplimiento de tal condición, podría en su caso, dar lugar a la revocación de la referida licencia, pero en modo alguno podía ser incluida en una orden de ejecución sustitutoria que contraviene expresamente la orden de demolición que trata de ejecutar. Por tanto, procede la íntegra confirmación de la sentencia de instancia con desestimación del presente recurso.

CUARTO- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 139 LJCA las costas procesales se imponen expresamente a la parte apelante en cuantía de 1.500 Euros relativa a honorarios de Letrado más los derechos arancelarios de Procurador.

VISTOS.-Los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MADRID contra la sentencia dictada por el Juez de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Madrid en el P.O. 106/2013 RPS, debemos confirmarla y la confirmamos por ajustarse a derecho. Las costas procesales se imponen expresamente a la parte apelante en cuantía de 1.500 Euros relativa a honorarios de Letrado más los derechos arancelarios de Procurador.

Así por ésta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera