Sentencia Administrativo Nº 984/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 146/2015 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SEDE GRANADA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO NÚMERO 146 / 2015

PROCEDENTE DEL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO Nº 2 DE ALMERÍA

S E N T E N C I A NÚM. 984 DE 2016

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Jesús Rivera Fernández

Don Luis Ángel Gollonet Teruel (Ponente)

Dª Cristina Pérez Piaya Moreno

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En Granada a treinta y uno de marzo de dos mil dieciséis.

Vistos los autos del recurso de apelación nº 146 de 2015presentado ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, contra la Sentencia nº 376/2014, de 30 de septiembre de 2014, dictada en el procedimiento abreviado 485/2013, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Almería.

Interviene como parte apelante D. Epifanio representado por la Procuradora Dª María del Carmen Romero Moreno, y defendida por Letrado, y como parte apelada el Ayuntamiento de Roquetas de Mar (Almería), representado por la Procuradora Dª Sofía Morcillo Casado y defendido por el Letrado D. Javier Torres Viedma.

La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

ÚNICO.-Por la parte apelante se interpuso recurso de apelación, mediante escrito presentado el día 27 de noviembre de 2014, contra la Sentencia antes indicada.

El recurso fue admitido a trámite, y se dio traslado a las parte apelada que presentó escrito de oposición al recurso de apelación el día 21 de enero de 2015.

Remitidos los autos a esta Sala, y tras la tramitación pertinente, se designó Magistrado ponente, y al no haberse acordado vista, conclusiones o prueba, se señaló día para la votación y fallo y quedaron los autos pendientes para dictar Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO:La Sentencia apelada de fecha 30 de septiembre de 2014 declara la inadmisibilidad del recurso al tener por objeto una actividad administrativa no susceptible de impugnación, en aplicación del artículo 69.c de la LJCA .

Razona la Sentencia apelada que el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 13 de mayo de 2013 se notificó a D. Epifanio el día 23 de mayo de 2013, y que el recurso contencioso contra ese acto se interpuso el día 29 de julio de 2013, por lo que ese acto no era susceptible de recurso contencioso.

En su recurso de apelación D. Epifanio solicita la revocación de la Sentencia al entender que no concurre la causa de inadmisibilidad apreciada por la Sentencia, ya que cuando se dicta la Resolución de 13 de mayo de 2013 ya se han producido los efectos del silencio positivo, por lo que la Administración debió únicamente expedir los certificados oportunos.

Por su parte, la contestación al recurso de apelación del Ayuntamiento de Roquetas de Mar entiende que debe confirmarse la Sentencia y desestimarse el recurso de apelación por 'estar falto de una mínima crítica a la sentencia y lo que es más preocupante huérfano de razones jurídicas que puedan llevar a su estimación'. Argumenta la parte apelada que la resolución de 13 de mayo de 2013 fue notificada el día 23 de mayo de 2013 y que el recurso se interpuso transcurrido el plazo de 2 meses a que se refiere el artículo 46 de la LJCA , por lo que está interpuesto fuera de plazo. También se alega que concurre la causa de inadmisibilidad del artículo 69.c), y que en cualquier caso el silencio administrativo frente a las peticiones del apelante era negativo y no positivo.

SEGUNDO.-Para una mayor claridad en la resolución de esta apelación hay que tener en cuenta que el recurso contencioso administrativo planteado en la instancia se dirigía contra la no expedición de certificado acreditativo del silencio administrativo estimatorio de las solicitudes de Ayuda Económica Familiar presentadas los días 22 de junio de 2012, 11 de octubre de 2012 y 19 de octubre de 2012, solicitudes que habían sido desestimadas presuntamente y frente a cuya desestimación se había interpuesto recurso de alzada el día 29 de enero de 2013.

Con posterioridad a esas solicitudes por el Ayuntamiento de Roquetas de Mar se dictó resolución expresa de 13 de mayo de 2013, en las que se desestimaban expresamente esas solicitudes, lo que se notificó el día 23 de mayo de 2013.

En este caso concreto, la falta de respuesta a la solicitud inicial dio lugar a que se produjese el silencio negativo, desestimatorio de lo solicitado, de acuerdo con el artículo 43 de la Ley 30/1992 . Y al recurrirse en alzada contra esa desestimación presunta, y no haberse resuelto por la Administración en plazo, se produjo el silencio positivo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 43.1 segundo párrafo in fine, lo que se produjo el día del vencimiento del plazo para resolver ese recurso.

Por tanto no opera la causa de inadmisibilidad a que se refiere la Sentencia apelada, que debe ser revocada, lo que obliga, a su vez, a entrar en el fondo del asunto, de acuerdo con el artículo 85.10 de la LJCA . Y no concurre esa causa de inadmisibilidad porque el recurso se interpuso porque no se resolvió en plazo una solicitud (la de 22 de junio de 2012 y las posteriores de octubre de 2012) y tampoco se resolvió en plazo el recurso de alzada de enero de 2013, que fue resuelto de forma extemporánea en mayo de 2013, por lo que cuando se dicta la resolución administrativa de mayo de 2013 ya se había producido un acto administrativo positivo.

TERCERO.-La cuestión que se somete a debate en el presente recurso es la relativa a si opera aquí el silencio positivo por no haberse resuelto en plazo el recurso de alzada formulado frente a la anterior desestimación presunta, de acuerdo con el artículo 43.1 de la Ley 30/1992 que establece que:

' En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario.

Asimismo, el silencio tendrá efecto desestimatorio en los procedimientos relativos al ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo 29 de la Constitución , aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, así como los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones. No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase resolución expresa sobre el mismo' .

Es lo que se conoce en Derecho Administrativo general como 'el doble silencio administrativo', en el que se produce un efecto estimatorio final respecto de la petición ejercitada por el ciudadano, y que opera de la siguiente forma:

se realiza una petición por un ciudadano a la Administración, y esta petición no obtiene respuesta en plazo, por lo que se entiende denegada esta solicitud de forma presunta por silencio administrativo (primer silencio negativo); si posteriormente se interpone recurso de alzada frente a esa desestimación presunta de la solicitud inicial, y ese recurso de alzada no es resuelto en el plazo de tres meses, previsto en el artículo 115.2 de la Ley 30/1992 , el recurso deberá entenderse estimado conforme al citado artículo 43.1 párrafo segundo de la Ley 30/1992 , existiendo un acto administrativo positivo (lo que se llama 'doble silencio', que se debe considerar positivo).

De esta forma, con carácter general, encontrándonos ante un supuesto de acto administrativo producido por silencio positivo, tal acto ha de entenderse ordinariamente como válido y producir los efectos que le son propios, siendo solo atacable únicamente por las vías de revisión de oficio o impugnación previa declaración de lesividad previstas en los artículos 102 y siguientes de la Ley 30/1992 .

Consecuentemente, resulta de aplicación el artículo 115.2 en relación con el artículo 43.1 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre y, por lo tanto, la solicitud presentada por D. Epifanio el día 22 de junio de 2012, debe entenderse estimada por silencio administrativo positivo, ya que esta solicitud se entendió desestimada transcurrido el plazo máximo para su resolución y el recurso de alzada contra dicha desestimación presunta no se resolvió en plazo. No sucede lo mismo con las solicitudes de 11 y 22 de octubre de 2012 por las razones que se exponen en el siguiente fundamento de derecho.

Dice el artículo 115.2, a propósito del plazo que tiene la Administración para resolver un recurso de alzada que 'El plazo máximo para dictar y notificar la resolución será de tres meses. Transcurrido este plazo sin que recaiga resolución, se podrá entender desestimado el recurso, salvo en el supuesto previsto en el art. 43.2, segundo párrafo' (que es el artículo 43.1 párrafo segundo tras la Ley 25/2009 ).

Por lo tanto, la regla general es que el transcurso del plazo de tres meses sin que se haya dictado y notificado la resolución que resuelva el recurso de alzada supone que el recurso deba entenderse desestimado, esto es, el silencio en el recurso de alzada es negativo.

Dicha regla general conoce, sin embargo, una excepción, que es lo que se denomina el doble silencio, esto es, que la alzada se interponga frente a un anterior acto presunto desestimatorio de la pretensión deducida, ya que en este caso este segundo silencio debe entenderse que es positivo y supone por ello la estimación de la solicitud.

Y esto es lo que ha sucedido en este proceso respecto de la solicitud de 22 de junio de 2012, en la que se ha producido lo que se denomina el doble silencio administrativo, lo que obliga a estimar el recurso interpuesto en relación con esta solicitud.

La estimación del recurso supone que, tras la desestimación presunta del recurso de alzada de 29 de enero de 2013, se produjo el silencio administrativo positivo y por tanto se debió expedir el certificado solicitado, acreditativo de ese silencio positivo producido, lo que supone que se debe acordar expedir a favor D. Epifanio la Ayuda Económica Familiar y la Ayuda de Emergencia Social tal y como se había solicitado en el suplico del recurso de alzada que se debe entender estimado por silencio positivo.

CUARTO.-En cuanto a las solicitudes de 11 y 22 de octubre de 2012, procede su desestimación ya que esta excepción del artículo 43 de la Ley 30/1992 del 'doble silencio', que es a la que se acoge el actor, no opera en todos los casos en que la alzada se interpone frente a un acto obtenido por silencio administrativo negativo, ya que el indicado artículo 115.2 acota los casos en los que el mismo es de aplicación y estos no son otros que los recogidos en el marco del artículo 43.2, segundo párrafo, hoy día 43.1 tras la Ley 25/2009 .

Respecto de esas solicitudes sería de aplicación el artículo 62.f de la Ley 30/1992 por el que son nulos de pleno derecho los actos presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieran facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, y conforme al artículo 62 de la misma norma , apartado b, ya que no es competencia del Ayuntamiento (sino de la Comunidad Autónoma) el objeto de esas dos solicitudes, relativas a préstamos de libros.

Y es que no puede desconocerse que existen casos auténticamente extremos en los que lo obtenido por silencio administrativo positivo sería nulo de pleno derecho, de una forma patente y manifiesta de forma tal que en esos casos se puede acudir a la doctrina tradicional -aplicable sobre todo en el ámbito urbanístico, concretamente en materia de licencias- de que el silencio positivo no puede servir de cauce para la obtención de derechos contrarios al ordenamiento jurídico. En este sentido podemos traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2007, rec. 5184/2003 , que expresa:

'En todo caso, y a mayor abundamiento, el silencio administrativo no podría considerarse obtenido, ya que el mismo precepto que la recurrente considera infringido -esto es, el artículo 1 del Real Decreto Ley 1/1986, de 14 de marzo - condiciona la procedencia del mismo no solo al transcurso de dos meses desde la solicitud sin obtención de respuesta expresa, sino también a que la peticiones se encuentren debidamente documentadas 'y estas se ajusten al Ordenamiento jurídico'.

La sentencia citada, aplicable a un supuesto de hecho ya posterior a la vigencia de la Ley 30/1992, en la redacción dada por la Ley 4/1999, viene a reproducir la doctrina clásica sobre los efectos del silencio administrativo y permite templar el rigor en la aplicación de la norma sobre dicho silencio administrativo positivo por el mero transcurso del plazo establecido para resolver.

Entendemos que cabe extender esa doctrina a este caso para las solicitudes de 11 y 22 de octubre de 2012, ya que hay flagrancia en la vulneración del ordenamiento jurídico, como se ha apreciado en otros casos semejantes por la jurisprudencia, por ejemplo la STSJ de Castilla y León (sede de Valladolid) de 17 de junio de 2.008, recaída en el recurso 2405/2004 , en el que se trataba de un supuesto de falta de cobertura presupuestaria o en la sentencia de la misma Sala de 22 de octubre de 2008, recurso número 131/2005 , en el que se entendía que el silencio administrativo no permitía amparar situaciones en que se hubiera carecido de los mínimos requisitos para obtener un reconocimiento de servicios prestados en el ámbito de la Administración Publica careciendo de los mínimos requisitos para ello.

Atendiendo a tales consideraciones generales, puede entenderse que en este caso las solicitudes de octubre de 2012 dan lugar a una nulidad de pleno derecho de carácter radical, como una circunstancia que hace cambiar el sentido del silencio en fundamento a la doctrina ahora referida, pues no tiene competencia el Ayuntamiento de Roquetas para ese tipo de préstamos de libros solicitado y, además, no se reúnen los requisitos legales para ello.

Por todo ello, debe entenderse que el recurrente tiene derecho a la concesión de la solicitud de 22 de junio de 2012 de Ayuda Económica Familiar y Ayuda de Emergencia Social, por operatividad del silencio positivo administrativo, pero no se produce el silencio positivo respecto de las solicitudes de octubre de 2012. Sin perjuicio de que se pueda iniciar, en su caso, por la Administración, la revisión de oficio prevista en los artículo 102 y siguientes de la Ley 30/1992 , cuestión que es en todo caso ajena a este procedimiento.

QUINTO.-Finalmente, el hecho de que se dictase el día 13 de mayo de 2013 resolución expresa frente a la solicitud D. Epifanio de 22 de junio de 2012, no altera las anteriores conclusiones, ya que la resolución expresa fue denegatoria, pero los efectos del silencio administrativo positivo ya se habían producido, y conforme al artículo 43.2 ya se había terminado el procedimiento, por lo que la resolución expresa tardía es irrelevante, y no era necesario recurrirla de forma autónoma ya que la Administración nunca debió haber dictado esa resolución, pues ya se habían producido los efectos del silencio administrativo positivo, y conforme al artículo 43.3 la resolución expresa en los casos de silencio positivo sólo podrá ser confirmatoria del silencio positivo. La Administración debió expedir el certificado solicitado, y no dictar una resolución (la de 13 de mayo de 2013) que estaba expresamente prohibida por el artículo 43 de la Ley 30/1992 .

Postula el Ayuntamiento apelado, al igual que la Sentencia apelada, que al no haberse recurrido la resolución expresa de 13 de mayo de 2013 hay un acto firme y consentido, pero aceptar ese planteamiento supondría una infracción de la Ley 30/1992, en lo establecido en sus artículos 42 y 43 .

Además, supondría una interpretación contraria al principio pro actione, al derecho a la tutela judicial sin indefensión y a las más elementales garantías del ciudadano, pues supondría que la Administración podría beneficiarse de su propio incumplimiento, ya que se impediría o dificultaría la posibilidad de que se produzcan los efectos del silencio ante la desidia o dejadez administrativa cuando no resuelve en plazo como está obligada según el artículo 42, y supondría en definitiva que primase la resolución extemporánea frente a los efectos del silencio, algo inadmisible sobretodo cuando la resolución expresa sólo podía confirmar los efectos del silencio positivo que ya había operado y tenía expresamente prohibido otro contenido.

SEXTO.- No procede la imposición de costas de esta instancia a la parte apelante al no haberse desestimado totalmente el recurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139. 1 y 2 de la Ley Jurisdiccional , en su redacción posterior a la Ley 37/2011, que resulta de aplicación.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Se estima el recurso de apelación, se revoca la declaración de inadmisibilidad de la Sentencia nº 376/2014, de 30 de septiembre de 2014, dictada en el procedimiento abreviado 485/2013, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Almería , y se declara admisible el recurso interpuesto.

En cuanto al fondo del asunto, se estima parcialmente el recurso interpuesto por D. Epifanio , y:

1) se anula la resolución presunta desestimatoria por silencio administrativo de la solicitud de fecha 22 de junio de 2012, solicitud que debe entenderse estimada por silencio administrativo positivo al no haberse resuelto esa solicitud en plazo ni tampoco haberse resuelto en plazo el recurso de alzada interpuesto el día 29 de enero de 2013 contra la desestimación presunta;

2) se acuerda condenar al Ayuntamiento de Roquetas de Mar (Almería) a que expida certificado de haberse producido el silencio positivo, certificado en el que constará que el recurso de alzada de fecha 29 de enero de 2013 ha sido estimado en lo relativo a la solicitud de 22 de junio de 2012 por silencio positivo, al haber incumplido la Administración su obligación de resolver en plazo el mismo.

y 3) como consecuencia de la estimación del recurso de alzada por silencio positivo se debe conceder a D. Epifanio la Ayuda Económica Familiar y la Ayuda de Emergencia Social solicitadas el día 22 de junio de 2012.

Se desestiman el resto de pretensiones del recurso de apelación, y, en concreto, se declara que no se ha producido el silencio positivo respecto de las solicitudes de 11 y 22 de octubre de 2012.

Sin imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, interesándole acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, que contra ella no cabe recurso alguno, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.