Sentencia Administrativo Nº 985/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 126/2008 de 10 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº: 126/2008

APELANTE: Frida

C/ AJUNTAMENT DE VILA-SECA Y LA PINEDA INVERSIONES Y PROYECTOS, S.A.

S E N T E N C I A Nº 985

Ilustrísimos Señores:

MAGISTRADOS

D. JOSÉ JUANOLA SOLER.

D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.

D. FRANCISCO LÓPEZ VÁZQUEZ.

BARCELONA, a diez de diciembre de dos mil ocho.

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el recurso de apelación nº

126/2008, seguido a instancia de Doña Frida , representada por el Procurador Don ANGEL QUEMADA RUIZ, contra el AJUNTAMENT DE

VILA-SECA, representado por el LLETRAT MUNICIPAL, y contra la entidad LA PINEDA INVERSIONES Y PROYECTOS, S.A., sobre Gestión Urbanística.

En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.

Antecedentes

1º.- Ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Tarragona nº 2 y en los autos 68/2006 , se dictó Sentencia nº 74, de 11 de marzo de 2008 cuya parte dispositiva en la parte menester estableció "Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO el Recurso Contencioso Administrativo interpuesto por DÑA. Frida contra la desestimación presunta o por silencio administrativo de la solicitud por ella presentada con fecha de 6 de Junio de 2005 ante el AYUNTAMIENTO DE VILASECA para que por dicha Corporación Municipal se iniciara un procedimiento de revisión de oficio de diverso actos que entendía que adolecían de nulidad de pleno derecho (en concreto el Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Vilaseca de fecha de 9 de Febrero de 2002 mediante el que se aprobó provisionalmente el proyecto de reparcelación de la Unidad de Actuación La Pineda 2; el Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Vilaseca de fecha de 19 de Mayo de 2003 mediante el que se aprobó definitivamente el proyecto de reparcelación de la Unidad de Actuación La Pineda 2; y los Acuerdos y resoluciones dictados por el Pleno, la Comisión de Gobierno y la Junta de Gobierno Local del AYUNTAMIENTO DE VILASECA en ejecución de los actos nulos de pleno derecho citados en los apartados anteriores), declarando dicha desestimación NO ajustada a derecho, y anulándola, y estableciendo a cargo de la mencionada Corporación Municipal la obligación de la apertura de un procedimiento de revisión de oficio de los mencionados actos".

2º.- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 9 de diciembre de 2008, a la hora prevista.

Fundamentos

PRIMERO.- El 6 de junio de 2005 tuvo entrada en el Ayuntamiento de Vila-seca solicitud presentada por la actora, para que se iniciara un procedimiento de revisión de oficio de los acuerdos municipales de 9 de diciembre de 2.002 de aprobación definitiva del Proyecto de Reparcelación de la Unidad de Actuación La Pineda 2, y de 19 de mayo de 2.003 de aprobación definitiva del proyecto de Urbanización de dicho ámbito, así como de cuantos acuerdos y resoluciones dictados por el Pleno, la Comisión de Gobierno o la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento se hubieran adoptado en ejecución de aquellos dos actos indicados.

Formulado recurso contencioso administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Tarragona nº 2 y en los autos 68/2006 , se dictó Sentencia nº 74, de 11 de marzo de 2008 cuya parte dispositiva en la parte menester estableció "Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO el Recurso Contencioso Administrativo interpuesto por DÑA. Frida contra la desestimación presunta o por silencio administrativo de la solicitud por ella presentada con fecha de 6 de Junio de 2005 ante el AYUNTAMIENTO DE VILASECA para que por dicha Corporación Municipal se iniciara un procedimiento de revisión de oficio de diverso actos que entendía que adolecían de nulidad de pleno derecho (en concreto el Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Vilaseca de fecha de 9 de Febrero de 2002 mediante el que se aprobó provisionalmente el proyecto de reparcelación de la Unidad de Actuación La Pineda 2; el Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Vilaseca de fecha de 19 de Mayo de 2003 mediante el que se aprobó definitivamente el proyecto de reparcelación de la Unidad de Actuación La Pineda 2; y los Acuerdos y resoluciones dictados por el Pleno, la Comisión de Gobierno y la Junta de Gobierno Local del AYUNTAMIENTO DE VILASECA en ejecución de los actos nulos de pleno derecho citados en los apartados anteriores), declarando dicha desestimación NO ajustada a derecho, y anulándola, y estableciendo a cargo de la mencionada Corporación Municipal la obligación de la apertura de un procedimiento de revisión de oficio de los mencionados actos".

SEGUNDO.- No debe sorprender a las partes -especialmente al letrado y al Procurador de la parte actora que igualmente lo fueron en el recurso de apelación que se dirá y a la Administración demandada que igualmente fue parte en ese recurso de apelación- que este tribunal señale que la problemática que se centra en este recurso ya ha sido tratada y depurada en nuestra Sentencia nº 705, de 12 de septiembre de 2008, en nuestro rollo de apelación 124/2008 , en relación con la Sentencia de fecha 11 de marzo de 2008 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Tarragona en sus autos 69/06.

De esa Sentencia procede traer a colación los siguientes particulares:

"PRIMERO.- El acto recurrido ante el Juzgado fue la desestimación por silencio por parte del Ayuntamiento de Vila-Seca, de la solicitud presentada en fecha 6 de junio de 2.005 por la actora, de que se iniciara un procedimiento de revisión de oficio de los acuerdos municipales de 9 de diciembre de 2.002 de aprobación definitiva del Proyecto de Reparcelación de la Unidad de Actuación La Pineda 2, y de 19 de mayo de 2.003 de aprobación definitiva del proyecto de Urbanización de dicho ámbito, así como de cuantos acuerdos y resoluciones dictados por el Pleno, la Comisión de Gobierno o la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento se hubieran adoptado en ejecución de aquellos dos actos indicados.

La sentencia de instancia se refiere indebidamente tanto a un acuerdo de 9 de febrero de 2.002 de aprobación provisional del Proyecto de Reparcelación como a la fecha 19 de mayo de 2.003 como de aprobación definitiva del Proyecto de Reparcelación.

En el suplico de la demanda se solicitaba con carácter principal la declaración de disconformidad a derecho de dichos acuerdos de 9 de febrero de 2.002 y 19 de mayo de 2.003 y de los de ellos derivados, señalándose concretamente los de 31 de julio de 2.003 (pago anticipado y fraccionado de cuotas de urbanización), 9 de septiembre de 2.003 (liquidación de la primera cuota), 23 de febrero de 2.004 (liquidación de la segunda cuota) y 8 de octubre de 2.004 (liquidación definitiva de las cuotas). Asimismo se pedía la reposición de la actora a la situación jurídica existente antes de la aprobación del Proyecto de Reparcelación y la condena al Ayuntamiento a abonarle una indemnización de 122.518 euros más intereses, importe de las cuotas de urbanización que se consideran indebidamente pagadas.

De forma subsidiaria, por si el Juzgado consideraba que no procedía la nulidad pretendida en principio, se solicitó el reconocimiento de su derecho a la instrucción y resolución expresa del procedimiento de revisión de oficio de actos nulos de pleno derecho.

La sentencia del Juez a quo acoge la petición subsidiaria y desestima la principal por considerar que "ante situaciones como la que ahora nos ocupa, no cabe enjuiciar en vía jurisdiccional la nulidad del acto cuya revisión se ha pretendido, sino que en el mejor de los casos el pronunciamiento judicial debe limitarse a ordenar a la Administración que proceda a iniciar expediente de revisión de actos nulos y, previo dictamen del Consejo de Estado o del Consejo Consultivo, dicte la resolución pertinente".

A esta conclusión llega la sentencia de instancia, en clara contradicción con la doctrina unánime de esta Sala y Sección, que cita y recoge pormenorizadamente, afirmando que se aparta de la misma siguiendo una consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo y en base a tres motivos concretos, a saber: 1º) el considerar su postura más acorde con el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, no pudiendo asumir funciones sólo atribuidas al órgano administrativo competente, sino sólo examinar a posteriori su actuación: 2º) en caso contrario se estaría admitiendo la posibilidad de declarar la nulidad de un acto administrativo que devino firme y consentido, prescindiendo del procedimiento de revisión de oficio contemplado en el art. 102 de la L.R.J.P.A.C. 30/92 y por tanto del dictamen del órgano consultivo pertinente; y 3º) se estaría privando al administrado de la posible indemnización que al amparo del art. 102.4 pudiera fijarle la Administración.

La parte apelante considera que la postura del Juzgado es contraria al principio de tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución y prima la inactividad municipal, infringiendo incluso el principio de congruencia ya que el Ayuntamiento en su contestación a la demanda entró en el fondo del asunto para rechazar expresamente su pretensión de nulidad; y añade que su posición tras la sentencia queda igual que hace tres años, haciendo inútil el proceso seguido y viéndose abocada a otro para plantear la misma cuestión.

SEGUNDO.- Procederá la estimación del recurso de apelación, pues pese a la reiterada doctrina de este Tribunal sobre la posibilidad de entrar en el fondo del asunto cuando lo planteado en vía administrativa es la revisión de oficio de actos nulos al amparo del art. 102 de la Ley procedimental 30/92 y la Administración ha respondido con silencio, doctrina que la sentencia conoce perfectamente y a cuya cita nos remitimos, frente a ella el Juzgado a quo parece basarse en lo que llama doctrina jurisprudencial consolidada del Tribunal Supremo recogida en las sentencias de 24-10-00, 12-11-01 y 12-12-01 , la de la Sala Especial del art. 61 de la LOPJ de 7-5-1992 y en las de fecha 13-10-04 y 12-7-06, sentencias todas ellas referentes a recursos contencioso-administrativos interpuestos antes de la entrada en vigor de la reforma del art. 102 motivada por la Ley 4/1.999, e incluso la de 2.006 relativa a la nulidad de una disposición general y no de un acto administrativo; reforma la de 1.999 que distingue entre si el procedimiento se ha iniciado de oficio o a solicitud de interesado, para señalar que si no se dicta resolución en el plazo de tres meses se producirá la caducidad del mismo en el primer caso, o su desestimación presunta en el segundo.

Además, respondiendo a los tres motivos pormenorizados en la sentencia, indicaremos que la L.J.C.A 29/98 tal como indica en su exposición de motivos (apartado I, párrafo noveno ) tiene como uno de sus objetivos garantizar la plenitud material de la tutela judicial en el Orden contencioso-administrativo y el criterio favorable al ejercicio de las acciones y recursos y a la defensa de las partes sin concesión alguna a tentaciones formalistas; por otro lado, entrando en el fondo del asunto no se asumen por el Tribunal funciones atribuidas sólo al órgano competente para la revisión de oficio, pues dicho órgano ya se ha pronunciado al respecto con su silencio, que tiene un sentido negativo, desestimatorio de la solicitud; tampoco se ha prescindido del procedimiento pues el dictamen favorable previo del órgano consultivo correspondiente es exigible a la Administración en caso de declaración de nulidad del acto o disposición, no en caso de silencio en el que el sentido de la resolución, desestimatoria, es contrario a la nulidad; sin poder olvidar que aquel dictamen, que es vinculante para la Administración a aquellos efectos, no lo es para los Tribunales que pueden analizar y rebatir su contenido, por lo que también pueden valorar el fondo del asunto sin su existencia cuando la Administración ha denegado -en este caso por silencio- la nulidad pretendida. Finalmente, ninguna indefensión se causa al administrado por entrar en el fondo del asunto, pues la posibilidad indemnizatoria del art. 102.4 de la citada Ley 30/1992 para el caso de estimarse sus pretensiones en sede administrativa, queda suficientemente cubierta en vía jurisdiccional al amparo del art. 31.2 de la L.J.C.A 29/98 que permite que, además de la anulación del acto, se pueda pretender en la demanda el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma, entre ellas la indemnización de los daños y perjuicios cuando proceda, como ha hecho valer la parte actora.

TERCERO.- Procederá en consecuencia la estimación de la apelación y la revocación de la sentencia de autos en cuanto remitió a la continuación de la vía administrativa hasta obtener resolución expresa. Y en consonancia, deberemos entrar en el fondo del asunto para pronunciarnos sobre si procede declarar la nulidad de pleno derecho planteada por la actora respecto de los actos municipales indicados, o si bien es ajustada a derecho la desestimación presunta de tal petición.

Al efecto, se alega como causa de nulidad de pleno derecho de los actos indicados la del art. 62.1.e) de la LPAC 30/1992 , a saber, haberse dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, pero a poco que se detenga la atención en los argumentos de la actora, se observará que no se imputa ni al proyecto de reparcelación, ni al de urbanización, ni a las ulteriores cuotas urbanísticas ningún defecto en el expediente seguido para su aprobación. La disconformidad a derecho no está en ellos sino en una circunstancia anterior, la de la falta de publicación de la normativa de la Modificación puntual del Plan General de la Vila-Seca de la que derivan, relativa a las Unidades de Actuación la Pineda 2 y la Pineda 3, aprobada definitivamente por la Comisión de Urbanismo de Tarragona en acuerdo de 21 de diciembre de 2.000, único que fue publicado en el DOGC de 25 de abril de 2.001.

La falta de publicación de la normativa urbanística de aquella Modificación no afecta, como es sabido, a la validez de dicha disposición general pero sí la hace ineficaz, en el sentido de resultar inhábil para servir de soporte a actos derivados de la misma, que resultan así disconformes a derecho; pero esta disconformidad jurídica del acto derivado no resulta encuadrable en ninguna de las causas de posible nulidad de pleno derecho de actos administrativos del art. 62.1 de la repetida Ley 30/1992 , ni en la citada del apartado e) ni en las restantes, ni siquiera en la residual del apartado g) que se refiere a "cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición de rango legal", ya que en materia urbanística la nulidad de pleno derecho se ciñe a los supuestos de los arts. 11 y 202 del D.Leg. 1/2005 que aprobó el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña , no aplicables al supuesto de autos.

Por otro lado, si la nulidad de una disposición general (art. 62.2 de la misma Ley 30/1992 ), aunque sea declarada en sentencia firme, no afecta por si misma a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que hayan aplicado el precepto declarado nulo antes de que dicha anulación alcance efectos generales (salvo exclusión o reducción de sanciones), según establece el art. 73 de la LJCA 29/1998 , menos aun puede considerarse causa de nulidad de los actos de aplicación la ineficacia de la disposición de la que derivan, que deviene por tanto en una causa de mera anulabilidad, que sólo puede ser recurrida por los particulares a través de la impugnación ordinaria del acto en cuestión, pero no a través del expediente excepcional de la revisión de oficio que, para los actos anulables, sólo puede iniciarse de oficio por la Administración, al haber suprimido la reforma efectuada por la Ley 4/99 la posibilidad de instancia del interesado que con anterioridad si contemplaba el art. 103 de la Ley 30/1992 .

Es cierto, como ha puesto de manifiesto la parte actora, que algunas sentencias tanto del Tribunal Supremo como de los Tribunales Superiores, entre ellos el de Cataluña, han empleado la expresión "nulos de pleno derecho" en relación con instrumentos de gestión derivados de un planeamiento no publicado correctamente, pero se trata de una mención desafortunada para lo que es en puridad una declaración de anulabilidad por disconformidad a derecho (términos utilizados por la mayoría de las sentencias que cita en conclusiones), que posteriormente, y en su caso, podrá ser objeto de convalidación, como ha señalado el Tribunal Supremo, por todas sentencia de fecha 4 de diciembre de 2.007 dictada en el recurso de casación 91/2.004.

En consecuencia, la vía elegida por la parte actora, de instar la nulidad de los actos indicados (proyecto de reparcelación, proyecto de urbanización y cuotas urbanísticas) al amparo del art. 102 de la Ley 30/1992 es incorrecta porque la alegación de falta de publicación de las Normas urbanísticas de la Modificación puntual de 2.000 no es una causa de nulidad de pleno derecho sino de anulabilidad y en consecuencia la desestimación presunta por el Ayuntamiento de tal petición resulta conforme a derecho.

Pese a las referencias de todas las partes procesales a la posible incidencia en el caso de la publicación que de aquellas normas Urbanísticas hizo el Ayuntamiento en el D.O.G.C de 19 de mayo de 2.006, no cabe sino puntualizar que el acto objeto del recurso fue la desestimación de una petición de nulidad de pleno derecho formulada el 6 de junio de 2.005, que ya ha sido objeto de análisis, sin que quepa en este proceso pronunciamiento alguno sobre aquella publicación ni sus efectos".

Y así en su fallo se dispuso:

"1º) estimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad Salou Turquesa S.A., contra la sentencia de fecha 11 de marzo de 2.008 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Tarragona en sus autos 69/06, sentencia que se revoca y deja sin efecto.

2º) en su lugar, se desestima la demanda interpuesta por Salou Turquesa S.A., contra la desestimación por silencio por parte del Ayuntamiento de Vila-Seca de la pretensión de nulidad de pleno derecho que había formulado en fecha 6 de junio de 2.005".

TERCERO.- Pues bien, el atento estudio de las alegaciones en controversia en el presente caso muestra que no sólo nos hallamos en el mismo y sustancial caso sino con la misma batería de temáticas litigiosas y que el Juzgado "a quo" ha resuelto, en esencia, del mismo modo.

Siendo ello así bien se puede comprender que la decisión a adoptar en el presente caso debe ser la misma en aplicación del principio de unidad de doctrina trasunto del de seguridad jurídica y precisamente por los mismos motivos y razones jurídicas.

Por todo ello, procede estimar el presente recurso de apelación en la forma y términos que se fijarán en la parte dispositiva.

CUARTO.- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 y atendida la estimación acaecida, sin que se aprecien méritos en contrario, no procede condenar en costas a ninguna de las partes.

Fallo

Que ESTIMAMOS el presente recurso de apelación interpuesto a nombre de Doña Frida contra la Sentencia nº 74, de 11 de marzo de 2008 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Tarragona nº 2 , recaída en los autos 68/2006, cuya parte dispositiva en la parte menester estableció "Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO el Recurso Contencioso Administrativo interpuesto por DÑA. Frida contra la desestimación presunta o por silencio administrativo de la solicitud por ella presentada con fecha de 6 de Junio de 2005 ante el AYUNTAMIENTO DE VILASECA para que por dicha Corporación Municipal se iniciara un procedimiento de revisión de oficio de diverso actos que entendía que adolecían de nulidad de pleno derecho (en concreto el Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Vilaseca de fecha de 9 de Febrero de 2002 mediante el que se aprobó provisionalmente el proyecto de reparcelación de la Unidad de Actuación La Pineda 2; el Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Vilaseca de fecha de 19 de Mayo de 2003 mediante el que se aprobó definitivamente el proyecto de reparcelación de la Unidad de Actuación La Pineda 2; y los Acuerdos y resoluciones dictados por el Pleno, la Comisión de Gobierno y la Junta de Gobierno Local del AYUNTAMIENTO DE VILASECA en ejecución de los actos nulos de pleno derecho citados en los apartados anteriores), declarando dicha desestimación NO ajustada a derecho, y anulándola, y estableciendo a cargo de la mencionada Corporación Municipal la obligación de la apertura de un procedimiento de revisión de oficio de los mencionados actos", que se revoca y se deja sin efecto y en su lugar, se desestima la demanda interpuesta por Salou Turquesa S.A., contra la desestimación por silencio por parte del Ayuntamiento de Vila-Seca de la pretensión de nulidad de pleno derecho que había formulado en fecha 6 de junio de 2.005.

No se condena en las costas del presente recurso de apelación a ninguna de las partes.

Hágase saber que la presente Sentencia no es susceptible de Recurso de Casación y es firme.

Remítanse al Juzgado de procedencia las actuaciones recibidas con certificación de la presente sentencia y atento oficio para que se notifique la presente Sentencia a la parte codemandada en primera instancia -diligencias de notificación que deberán ser comunicadas a esta Sección y Rollo, a la mayor brevedad- y para que se lleve a efecto lo resuelto.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.