Sentencia Administrativo Nº 985/2011, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 584/2008 de 30 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 584/08

DE Ordinario

SENTENCIA NUMERO 985/2011

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA

MAGISTRADOS:

D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

D. JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ SAIZ

En Bilbao, a treinta de diciembre de dos mil once.

La Sección 1 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior

de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados,

ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 584/08

y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna: RESOLUCIÓN DE

27-2-08 DEL DEPARTAMENTO DE INTERIOR DESESTIMATORIA DE LOS

RECURSOS DE ALZADA INTERPUESTO CONTRA RESOLUCIÓN DE 31-10-07

RELATIVA AL CONCURSO PÚBLICO PARA LA ADJUDICACIÓN DE TRES

AUTORIZACIONES PARA LA EXPLOTACIÓN DE APUESTAS EN LA

COMUNIDAD AUTÓNOMA DE EUSKADI. =.

Son partes en dicho recurso:

- DEMANDANTE: BASQUESPORT S.L., representada por el Procurador D.

LUIS PABLO LÓPEZ-ABADÍA RODRIGO y dirigida por el/la Letrado/a D. MIKEL

BADIOLA GONZÁLEZ.

- DEMANDADA: ADMINISTRACIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD

AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO, representada y dirigida por el LETRADO DEL

GOBIERNO VASCO.

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- OTROS DEMANDADOS:

USKAL KIROL APOSTUAK S.A., representada por el Procurador D. PEDRO

CARNICERO SANTIAGO y dirigida por los Letrados D. ARTEMIO ZARCO

APAOLAZA, D. IÑIGO LIZARI ILLARRAMENDI y D. IÑAKI

AGUIRREAZKUENAGA ZIGORRAGA.

CIRSA SLOT CORPORATION S.L., representada por el Procurador D.

GERMÁN APALATEGUI CARASA y dirigida por el Letrado Sr. BARCELÓ

OBREGÓN.

GARAIPEN VICTORIA APUSTUAK, S.L., representada por la Procuradora

Dª. MARÍA LECETA BILBAO y dirigida por los Letrados D. IGNACIO PARRA

CEBEIRA y Dª. LUCÍA SOMALO HERNÁNDEZ.

TELE APOSTUAK PROMOTORA DE JUEGOS Y APUESTAS S.A.,

representada por la Procuradora Dª. ISABEL APALATEGUI ARRESE y dirigida por los

Letrados D. JAVIER HERNÁEZ MANRIQUE y D. JUAN PORRES AZCONA.

INTRALOT S.A. Y OTROS, representados por la Procuradora Dª. PATRICIA

ZABALEGUI ANDONEGUI y dirigidos por la Letrado Dª. MAITE GASTELU

OLAZABALAGA.

Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 25-04-08 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que D.

LUIS PABLO LÓPEZ-ABADÍA RODRIGO, actuando en nombre y representación de

BASQUESPORT S.L., interpuso recurso contencioso-administrativo contra la

Resolución de la Viceconsejería de Interior del Departamento homónimo del Gobierno

Vasco de 27 de Febrero de 2.008, que desestimaba en alzada el recurso contra la

Resolución del Director de Juego y Espectáculos de dicho Departamento de 31 de

Octubre de 2.007 que procedió a resolver el concurso público para adjudicar tres

autorizaciones de explotación de apuestas en la CAPV en favor de 'Eusko Kirol

Apostuak, S.A' (Ekasa), 'Garaipen Victoria Apustuak S.A', y 'Tele Apostuak,

Promotora de Juegos y Apuestas, S.L.; quedando registrado dicho recurso con el

número 584/08.

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SEGUNDO.- En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de

derecho en ella expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la

que se estime el recurso interpuesto.

TERCERO.- En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos

de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal por el LETRADO DEL

GOBIERNO VASCO que se dictase una sentencia por la que se desestimen todos y cada

uno de los pedimentos del recurso interpuesto.

Por Dª. ISABEL APALATEGUI ARRESE, Dª. MARÍA LECETA BILBAO y

D. PEDRO CARNICERO SANTIAGO, en sus escrito de contestación, se hizo idéntica

solicitud.

Por D. GERMÁN APALATEGUI CARASA se solicitó la estimación parcial de

la demanda, respecto a la nulidad de los actos impugnados y, de no ser así, la

desestimación de la demanda respecto a la nueva valoración de la oferta pretendida por la

demandante.

Por Dª. PATRICIA ZABALEGUI ANDONEGUI no se presentó escrito de

contestación a la demanda.

CUARTO.- Por auto de fecha 30-04-10 se fijó como cuantía del presente

recurso la de indeterminada.

QUINTO.- El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado

que obra en autos.

SEXTO.- En los escritos de conclusiones presentados por D. LUIS PABLO

LÓPEZ-ABADÍA RODRIGO, el LETRADO DEL GOBIERNO VASCO, D. PEDRO

CARNICERO SANTIAGO y Dª. MARÍA LECETA BILBAO, se reprodujeron las

pretensiones que tenían solicitadas.

SÉPTIMO.- Por resolución de fecha 14-11-11 se señaló el pasado día 17-11-11

para la votación y fallo del presente recurso.

OCTAVO.- En la sustanciación del procedimiento se han observado los

trámites y prescripciones legales.

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Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso la mercantil 'Basquesport, S.L' aspira a

que se anule la Resolución de la Viceconsejería de Interior del Departamento homónimo

del Gobierno Vasco de 27 de Febrero de 2.008, que desestimaba en alzada el recurso

contra la Resolución del Director de Juego y Espectáculos de dicho Departamento de 31

de Octubre de 2.007 que procedió a resolver el concurso público para adjudicar tres

autorizaciones de explotación de apuestas en la CAPV en favor de 'Eusko Kirol

Apostuak, S.A' (Ekasa), 'Garaipen Victoria Apustuak S.A', y 'Tele Apostuak,

Promotora de Juegos y Apuestas, S.L'.

Añadidamente, sin condensar su pedimento en una formulación única, la citada

parte recurrente aspira a una multiplicidad de pronunciamientos jurisdiccionales difusos a

lo largo de su escrito de demanda, que, caso a caso, suponen bien la anulación completa

de las actuaciones, bien equiparaciones en las puntuaciones parciales con otros

concursantes (adjudicatarios o no), bien anulación de las de alguno o todos ellos,

(incluida la recurrente), o bien nuevas valoraciones según determinadas pautas de parte,

con ocasionales alternativas y pedimentos subsidiarios, todo lo cual sitúa el horizonte del

litigio en claves de una notable complejidad resolutoria, habida cuenta la abundancia de

los aspectos cuestionados o protestados por la susodicha parte recurrente y del

tratamiento superficial y poco ilustrativo que muchos de ellos reciben.

Por intentar un imprescindible resumen de planteamientos impugnatorios, se

dedica una primera parte a proclamar 'la ilegalidad y nulidad de toda la tramitación' del

procedimiento concursal, ámbito en que se ponen de manifiesto juicios descalificadores

sobre la actividad administrativa en su desarrollo en las diversas vertientes, sin llegarse a

hacer cita alguna de norma procedimental o doctrina legal que resulte infringida. A ello

habrá ocasión de referirse más tarde.

-En segundo término se defiende que dos de las ofertas ('Ekasa' e 'Intralot'),

fueron presentadas fuera de plazo el 3 de Julio de 2.007. pues el plazo finaba el día 2 de

ese mes y año. Además, 'Garaipen' debió ser excluida por no aportar el certificado de

cumplimiento de obligaciones de un socio, y 'Ekasa' por faltar copia de un DNI.

-Se sigue con el examen del criterio de valoración sobre 'solvencia profesional'

del apartado A)-1 del Anexo III de la Convocatoria. Se postula que la Comisión

Consultiva del concurso introdujo el 2 de Octubre de 2.007 tres pautas baremadas para

valorar dicho criterio, cuando el Anexo III señala tan solo uno y queda así infringido,

debiendo valorarse exclusivamente según el criterio señalado en las bases. La asignación

de puntuaciones en este apartado está falta de motivación lo que llevaría a reconocerle a

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la actora 'el derecho a la motivación de todas las puntuaciones'.

-En 'solvencia financiera' (Anexo III A)-2 se volvería a producir una

modificación de la base por medio de Informe de la Dirección de Economía y

Planificación cuyas pautas se cuestionan en numerosas dimensiones y alcances.

-Sobre 'plan de negocio', (viabilidad del proyecto), del apartado B)-1 del Anexo

III. Se ataca la puntuación de una sociedad no adjudicataria; se cuestiona el empleo de tan

solo determinadas ratios que aportan las aspirantes. Se discuten aspectos de la propia

recurrente sobre balance provisional y Plan de Tesorería, o que se le asigne menos

puntuación que la prevista por la buena calificación en 'responsabilidad social'.

-También sobre 'plan de negocio', (programa de inversiones), del apartado B)-2

del Anexo III, se ponen en cuestión los criterios del informe (juicios de los técnicos) en

contraste con la convocatoria y su carácter objetivo, (volumen de inversiones realizadas y

previstas), entre otros aspectos de defectuosa motivación. Se critica el límite de

valoración en 500 máquinas (frente a las 600 con que contaría la recurrente). Se discuten

las puntuaciones relativas de diversas concursantes en torno al cuadro de inversiones, en

que defiende que le corresponde 1 punto.

-Sobre 'plan de negocio' en el apartado 5, de selección y formación del

personal, en que la actora no habría sido evaluada.

-Sobre 'tecnología y seguridad de sistemas de juego' del Apartado C del Anexo,

se examinan también críticamente dos distintas facetas de la valoración: Las específicas

de las apuestas en la CAPV, ceñidas a ese ámbito territorial, que es algo que no se

respeta. Otros extremos en que se le otorga alguna puntuación, pero en que se le valora de

manera diferente a otras. En el apartado C).-2 sobre 'seguridad' se formulan reproches

equivalentes a los informes evacuados.

-En cuanto a 'experiencia en la explotación de apuestas autorizadas' del

Apartado D) se examinan las puntuaciones, en que la de Basquesport de 4,20 puntos se

tiene por insuficiente por ponderar la experiencia de un socio en el 35% en vez del 100%,

y, aún de ser ello procedente, brinda otra valoración diferente. Respecto de la puntuación

de 'Ekasa' de 2,50, puntos se rebate por no derivar de un socio sino de un colaborador

comercial.

-Respecto de 'experiencia en la explotación de juegos autorizados en la CAPV,

excepto apuestas', del apartado E.

Se le reconocen en alzada 4,88 puntos, (ponderación del 65%), según

participación en capital, con error de cálculo, pero no debe tampoco aquí hacerse tal

ponderación.

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-En relación con las medidas de seguridad de los locales, (Apartado Cláusula contractual de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo.) se

implica el aspecto del 'recinto cerrado de caja' a que alude el informe de la Unidad de

Juego y Espectáculos, del que discrepa y toma por una regla irracional. Se plantea luego

el carácter abierto y no exhaustivo de las medidas, que no observa el referido informe.

-Por último el apartado F)-2 se centra en la 'las medidas de calidad de los

locales' en que la Administración valora positivamente la fachada transparente de las tres

adjudicatarias, calificando de 'opaco' el local de la actora, cuando lo cierto es que es

también transparente por estar dotado de vidrio Dreamglas, que es versátil y permite

convertir en opacas para proyectar imágenes, fachadas respecto de las que se aportaron

unos DVD que no han sido examinados ni evaluados por la Administración.

En torno a la proporción entre locales específicos y salones de juego habilitados,

el desacuerdo reside en que, presentando el mayor número de locales, se le valora en

menos que a las aspirantes que indica, requiriendo al menos 1,7 puntos.

También aspira a la misma puntuación que 'Teleapostuak' en cuanto a la

integración de los locales con su entorno físico, que le otorga 0,5 puntos frente a los 0,8

de la competidora, y en que defiende la versatilidad de sus fachadas para integrarse en

cualquier medio o entorno físico.

SEGUNDO.- Tras esta primera aproximación resumida a los motivos

impugnatorios del recurso, la contestación de la Administración autonómica, -folios 447 a

527, Tomo II-, comienza con la exposición de los antecedentes procedimentales y de

trámite relativos al concurso y a sus participantes y proposiciones, destacando aspectos

del régimen por el que se rigió, -LPV 4/1.991, de 8 de Noviembre, reguladora del Juego

en la CAPV, y Decreto 95/2.005, de 19 de Abril, que aprobó el Reglamento de Apuestas

en dicho ámbito-.

Pasa después dicha parte demandada principal a contrariar pormenorizadamente

los fundamentos del recurso en sus tres divisorias fundamentales de supuestas

irregularidades de tramitación; necesidad de exclusión de determinadas empresas

participantes por extemporaneidad o falta de subsanación; e indebida valoración de los

concursantes en distintos aspectos. Dada igualmente su extensión, se hace desaconsejable

su reproducción completa en este punto, a resultas de las menciones que, caso por caso,

se vayan haciendo a los referidos argumentos de oposición.

Algo equiparable cabe decir respecto de los respectivos escritos de contestación

que formulan 'Teleapostuak Promotora de Juegos y Apuestas, S.A', (folios 542 a 586);

'Cirsa Slot Corporation, S.L'; (folios 588 a 596); 'Garaipen Victoria Apustuak, S.L'

(folios 597 a 623, siempre dentro del Tomo II); y 'Euskal Kirol Apostuak, S.A (Ekasa)', a

los folios 732 a 783, del Tomo III.

Así someramente enunciados los términos del debate, se anticipan ahora algunas

de las líneas generales del método a seguir para decidir el litigio que esta Sala se propone

seguir.

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De una parte, se deben examinar pretensiones que tomen como presupuesto

insalvable un acto administrativo unitario de adjudicación, y no en cambio cada particular

puntuación o aspecto parcial de la valoración de los concursantes. Muy al margen de que

cada uno de esos extremos deba ser materia de examen jurisdiccional, lo que el esquema

revisor de esta jurisdicción brinda son pronunciamientos anulatorios de actos

administrativos y el dictado de medidas de restablecimiento frente a ellos, -artículo 31

LJCA-, y no la posibilidad de atomizar el juicio sobre una declaración de voluntad de la

Administración activa que resuelve, -en este caso, la adjudicación en favor de

determinados concursantes-, en un sinfín de parciales e inconexos pronunciamientos

sobre cada criterio de valoración (por convención, item), o sobre cada puntación.

No cabe tampoco pronunciarse sobre aspectos indecisivos, tal como la puntación

de quienes no han sido adjudicatarios y ni siquiera han obtenido una mejor puntuación

que la actora que le pueda llevar, cuando menos, a proclamar a ésta su mejor derecho.

Habrá interés legítimo en la actora para oponerse en otros procesos en que acaso tales

concursantes postergados aspiren a mejorar su situación final en el concurso, pero no

existe en este asunto un interés puramente preventivo frente a la resultancia final de todos

ellos, que redundaría en una modalidad de proceso reconvencional, (múltiple) ajeno a esta

jurisdicción.

Otra de las vertientes que influye en el tratamiento del presente recurso, -como

enseguida habrá ocasión de ver-, es que converge con otros litigios que distintas partes

intervinientes en el concurso han formulado contra los mismos actos resolutorios. Esta

Sala ha conocido ya a estas alturas de los RCA nº 581/2.008, (sentencia de 2-12-10 ),

582/2.008, ( sentencia de 18-07-11) y 591/2.008 , ( sentencia de 18-07-11 ), todos ellos con

resultado desestimatorio en única instancia a resultas de posibles recursos de casación.

TERCERO.- Un primer punto de atención procesal viene impuesto por el

alegato de una de las partes que interviene como codemandada -'Ekasa'-, que a los folios

736 y siguientes de estos autos suscita la extemporaneidad del Recurso de Alzada

formulado por la actora contra la Resolución del concurso de 31 de Octubre de 2.007, por

lo que deduce que debió de tenerse por firme tal resolución para la firma social

'Basquesport, S.L' y que el presente proceso, 'deberá ser declarado inadmisible tras la

Sentencia estimatoria que se dicte en el procedimiento ordinario 581/2008',

reproduciendo dicha parte lo expuesto en ese otro proceso en torno a este particular.

En rigor, y dado que la Resolución de la Alzada de 27 de Febrero de 2.008 entró

a conocer del recurso de la hoy actora sin rechazarlo como extemporáneo, la cuestión

procesal que plantea la representación de Ekasa no es de este litigio, sino de aquel otro en

que ella misma haya impugnado tal Resolución en tanto en cuanto entró en el fondo de

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las pretensiones de la actora en el seno del pertinente recurso administrativo jerárquico.

Por tanto, en principio, no cabe examinar un extremo que también se presenta como una

demanda reconvencional incorporada impropiamente a la oposición a las demanda actora,

que es la que únicamente tiene cabida en este presente litigio.

Sin embargo, no puede dejarse de lado que, a falta de acumulación entre uno y

otro proceso, (teóricamente posible, pero casi inviable en la práctica) la búsqueda de una

solución procesal que permita correlacionar los pronunciamientos a este respecto se hace

ineludible, pues resulta notorio que, de llegarse a dar una sentencia que acogiese ese

extemporaneidad de la alzada, el presente proceso quedaría vacío de contenido.

La solución no podrá ser la de la inadmisibilidad por prejudicialidad del otro

proceso, (pues este recurso nunca podría tenerse por inadmisible al no incidir sobre él

ninguna de las causas del articulo 69 LJCA ), pero sí deviene solución válida en cambio la

comunicación a éste pleito de la suerte del recurso nº 591/2.008 en evitación de

pronunciamientos incompatibles en cada proceso, operando de la misma manera en que

se hubiese hecho en el caso de acumulación dentro de una misma sentencia, bien

viabilizando el examen de fondo, bien excluyéndolo, en función de la conclusión

alcanzada respecto del obstáculo procedimental de previa depuración.

Es un hecho procesal incuestionable que por Sentencia de 18 de Julio de 2.011

se ha desestimado el referido RCA nº 591/2.008, y se ha confirmado en su integridad la

referida Resolución de la Viceconsejería de Interior de 27 de Febrero de 2.008, también,

por tanto, en lo relativo al rechazo de esa cuestión de la pretendida extemporaneidad del

Recurso de Alzada formulado por 'Basquesport'.

Nada, en suma, es óbice al examen de las cuestiones de forma y fondo que en

este litigio presente somete a enjuiciamiento la parte demandante.

CUARTO.- Tras esta primera delimitación, el inicial conjunto de temas de

carácter procedimental que la sociedad recurrente plantea le lleva a defender la necesidad

de retrotraer el trámite al momento posterior a la presentación de las solicitudes de las

empresas de apuestas concurrentes.

Se alude a que los informes de los órganos administrativos que auxiliaron a la

Comisión o tribunal del concurso se han emitido sin disponer de toda la documentación

relativa a los aspirantes, con lo que no habrían podido puntuarles y, así, se reconocería de

contrario que la Dirección de Economía y Planificación no dispuso de ninguna

documentación de la actora y que no le fue facilitada hasta después de haberse resuelto

sobre las autorizaciones.

Igualmente se sostiene que las reglas de evaluación, puntuación o baremación

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fueron establecidas después de conocerse la documentación aportada por las aspirantes, lo

que ocurre incluso con las reglas de la Comisión Consultiva, que se adoptaban el 2 de

Octubre de 2.007, poco antes de dictarse la Resolución del concurso. Asimismo, falta de

nombramiento como Secretario suplente del Sr. Fidel Pedro Enrique ; o no constancia de aprobación de

los informes que se unen en el Acta de la Comisión de 22 de Octubre de 2.007; y,

ausencia en el expediente remitido de los DVD que presentó la recurrente con su oferta,

de lo que deduce que no estaban en el momento de la evaluación y no pudieron ser

tenidos en cuenta.

A esas sugerencias de invalidez del procedimiento se han opuesto rotundamente

las partes codemandadas. La representación de la Administración autonómica les dedica

los argumentos de los folios 455 a 459 de su contestación, y opone, -en síntesis-, que los

órganos colaboradores no son los que han valorado el concurso y es por ello normal que

sólo hayan conocido de aquellas partes de la documentación sobre las que recaía el

informe especializado encomendado, siendo falso que la Dirección de Economía y

Planificación no constase con la documentación de la actora, ni que alguien haya

reconocido semejante cosa, limitándose lo ocurrido a que se remitió posteriormente

alguna documentación sobre solvencia financiera, (IRPF e Impuesto de Patrimonio de

socios), pero no toda.

Sobre el supuesto menoscabo de imparcialidad de la Comisión evaluadora,

señala que no ha establecido ésta las bases, y se ha limitado a interpretarlas y aplicarlas

cuando se inició el procedimiento con la apertura de las proposiciones, que es cuando

comienza su actividad, y que no cabe confundir la ponderación de criterios con

establecimiento de los mismos en la convocatoria.

Se reitera que el Sr. Pedro Enrique fue nombrado el 3 de Agosto de 2.007, constando al

folio 28357 del expediente. Igualmente se opone respecto de los otros puntos, (asunción

de los informes; ausencia de DVD), con rechazo global de las supuestas infracciones

procedimentales.

Otras codemandadas, llevan a cabo muy completas contraalegaciones en ese

capítulo procedimental general. ('Teleapostuak S.A', a los folios 544 a 556), 'Garaipen

Victoria S.L' a los folios 601 a 604), 'Ekasa' a los folios 739 a 742).

Sin poder descender al particular detalle de todas y cada una, la Sala va a

orientar su decisión jurisdiccional en la línea desestimatoria que dichas oposiciones

promueven, y así:

-Todo lo referente a la ausencia de documentación del concurso en manos de los

organismos administrativos informantes de la Comisión Consultiva, se basa

documentalmente en una comunicación interna obrante al folio 30497 sobre remisión de

documentos relativos a solvencia financiera en respuesta a un argumento empleado en vía

de Recurso de Alzada y circunscrito a un punto muy especifico, lo que dio origen a que

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en ese cauce se produjese la subsanación y, posteriormente, el reajuste favorable de la

puntuación que refleja la Resolución definitiva en vía administrativa.

La argumentación de la parte recurrente, conjetural y generalizadora del defecto,

no llega a definir mínimamente el fundamento anulatorio que puede derivar, en sede de

los artículos 62.1 y 63 LRJ-PAC , de una situación caracterizada de tal modo, en que la

anomalía, en tanto aparezca como constatada, quedó ya superada en su momento.

-La protesta general sobre la actuación de la Comisión en orden a establecer las

reglas de puntuación y baremación una vez conocidas las proposiciones, viene replicada

de contrario con citas jurisprudenciales y con la más cerrada defensa de la legitimidad del

proceder de dicho órgano evaluador, que no habría alterado con ello las Bases y se habría

limitado, con amparo en sus facultades, a desglosarlas y asignarles una puntación

imprescindible.

Además de volcar seguidamente en esta sentencia, por normales razones de

coherencia resolutiva, lo que ya se ha dicho en la precedente Sentencia de 18 de Julio de

2.011, RCA nº 582/08, con ocasión de planteamiento equivalente de otros recurrentes, no

se deja de insistir en que la afirmación actora no describe los rasgos constitutivos de una

infracción de las bases ni argumenta en tal sentido, más allá de apreciar una sombra o

riesgo de parcialidad en la Comisión de consulta, que se expone de manera muy

enunciativa y superficial.

Se dice a este respecto en la parte más significativa de los fundamentos de esa

anterior Sentencia que; 'La Comisión se limita a distribuir el máximo de puntuación que

para cada faceta imponían las Bases entre los subapartados que o bien estaban previstos

por aquellas o bien, como dijimos, la Comisión, habilitada por las Bases, había

establecido. La Comisión no vulnera con este proceder las Bases sino que se limita a

cumplir con su obligación, precisamente derivada de aquellas. Tampoco se vulneran los

principios de igualdad o libre concurrencia ya que la concreción tiene lugar con

anterioridad al inicio del proceso técnico de valoración y se aplica por igual a todos los

contendientes. De hecho, es después de finalizar con el examen del sobre nº 1, y antes de

dictarse y notificarse la resolución que determina qué aspirantes estaban admitidos y

cuáles excluidos, que se especifican las puntuaciones por subapartados'.

-En torno a la actuación de un Secretario suplente de la Comisión, cuyo

nombramiento echa de menos la parte recurrente, se trata de un punto que ha sido

asimismo examinado en el RCA nº 591/08.

Dada la parquedad del planteamiento actor, limitado a subrayar la total ausencia

de nombramiento de dicho miembro de la Comisión Consultiva, solo cabe atenerse al

documento que la Administración de la CAPV aporta con su contestación (folio 527 de

los autos, Tomo II), donde consta, con pie de folio 28597 del expediente, una designación

expedida por el Director de Juego y Espectáculos el 3 de Agosto de 2.007 en favor de D.

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Pedro Enrique para suplir a la Secretaria-Titular de la Comisión Consultiva, que se dice

ausente, y mientras esta situación persistiese.

-La queja sobre falta de aprobación de los informes de que se sirve la Comisión

Consultiva obtiene diferentes respuestas de los codemandados, pero en sí misma, -a juicio

de la Sala-, plantea una infracción cuya concurrencia se presenta en, cualquier caso, como

inasequible y prontamente desechable.

En efecto, consta en el Acta de la Reunión de 22 de Octubre de 2.007, (Folios

29249 a 29251 del expediente), que la tal Comisión conoció en ella y valoró los tres

informes encargados, pero no nos consta qué disposición exigía que tales informes

hubieran de ser objeto de una formal y previa 'aprobación' por un órgano consultivo o

de propuesta, y que pueda dar, además, lugar a la insubsanable invalidez de las

actuaciones, una vez que ni el procedimiento administrativo común ni las especialidades

de la normativa autonómica, o la convocatoria, consagran semejante necesidad, ni se

explica tampoco con qué soporte pretende elevar la parte recurrente una simple, ocasional

y opcional cláusula de estilo a tan falta de lógica y voluntarista causa de la invalidez de

todo el procedimiento concurrencial.

-Por último, aflora el punto de controversia sobre la no incorporación al

expediente de los DVDs que Basquesport aportó con su oferta y que no habrían sido, por

ello valorados, que es algo que la parte actora hace depender de que no se remitieron con

el expediente y sí solo con su posterior ampliación.

Replicó la representación procesal de la CAPV en su escrito de contestación

(folio 461, Tomo II), que esa falta de inicial remisión respondió a un simple error

explicable por el volumen del expediente, (35 cajas), y del que no cabe deducir

gratuitamente que tales soportes no fuesen tomados en cuenta.

Y, en suma, carece de la menor base este Tribunal para acoger la consecuencia

que de esa tardía remisión obtiene la recurrente, que traduce, de forma no menos

voluntarista y suspicaz, que sus DVDs, no fueron examinados ni valorados, lo que queda

perfectamente incomprobado y racionalmente indeducido desde tan accidental

circunstancia del envío.

QUINTO.- Se aborda ahora un aspecto más incisivo y crítico del concurso,

como es el de la supuesta extemporaneidad de la presentación de solicitudes, por parte de

diversas sociedades concursantes, en particular 'Ekasa' e 'Intralot, S.A'.

Sostuvo la aquí demandante 'Basquesport S.L', y ratifica en sus Conclusiones,

que publicada la convocatoria en el Boletín Oficial del País Vasco el 2 de Mayo de 2.007,

y siendo de dos meses el plazo para presentar las solicitudes, tal plazo concluyó el 2 de

Julio, por lo que, presentadas por ambas sociedades sus solicitudes el 3 de Julio de ese

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año, debieron ser rechazadas por extemporáneas. Se critica la argumentación que ofrece

la Administración convocante a este respecto, a fin de proclamar que esa admisión de

solicitudes no fue recurrida cuando debió serlo de acuerdo con el articulo 107.1

LRJ-PAC, pues tal precepto se refiere a los actos de trámite que impidan la continuación

del procedimiento, lo que no sería del caso, debiendo por el contrario evaluarse la

legalidad de esa admisión al impugnarse la resolución definitiva del procedimiento

concurrencial.

Un primer argumento de la defensa que la parte demandada principal hace del

proceder de los órganos concursales indica el carácter discrecional que la fijación del

plazo ostentaba y que, al no estar predeterminado normativamente y no solo indicarse en

que el plazo se contaría por meses, sino que la convocatoria, 'al fijar el plazo está fijando

no el momento inicial del cómputo sino su momento final, lo mismo que podía haber

señalado expresamente la fecha concreta resultante, el 3 de julio de 2007 o un término

compuesto de 3 meses y un día', (folio 463), no resultará de aplicación el articulo 48.2

LPAC.

Pero tan huera e inconsistente argumentación choca frontalmente con lo que la

base tercera de la convocatoria señala, (plazo de presentación de dos meses contados a

partir del día siguiente a la fecha de la presente Orden en el B.O.P.V), ignorándose dónde

observa la representación de la CAPV fijado en ella el 'momento final' o la fecha

concreta resultante.

Con ello, este primer óbice ha de ser prontamente descartado, ya que su

acogimiento comportaría tanto como asumir una general habilitación para la

desvinculación de la Administración con respecto a los plazos que ella misma establece

en sus convocatorias, so capa de que la norma no le ha impuesto establecerlo con uno u

otro alcance. La pretensión de que los plazos de una convocatoria pública y dirigida a

indeterminadas personas y administrados, como la prevista por el artículo 9.2 del DPV

95/2.005, sean de libre interpretación y aplicación para el convocante sin someterse a las

reglas de régimen jurídico y procedimiento administrativo común, siempre que una

norma superior, (y distinta por definición al artículo 48.2 LRJ-PAC ), no establezca cómo

han de ser computados, no merece mayor detenimiento, pues es el mismo citado precepto

del articulo 9.2 el que requiere que la Orden de convocatoria determine 'la

documentación a presentar por los solicitantes, de acuerdo con los requisitos

establecidos en el presente Reglamento, el plazo de presentación de solicitudes, así

como el plazo de resolución y notificación de la misma, que no podrá exceder de 6 meses

desde la fecha de publicación de la convocatoria'

Hay que tener presente asimismo que ninguna de las partes pone en duda que la

Ley 30/1992 imponga el cómputo que la actora implícitamente realiza, pese a que en su

versión de 1.999 no se mencione la regla del artículo 5.1 del Código Civil , sino que se

13

establezca a la letra que, 'se computarán a partir del día siguiente a aquel en que tenga

lugar la notificación o publicación' (por hipótesis el día 3 de mayo de 2.007) en la

perspectiva de concluir en el 'día equivalente a aquel en que comienza el cómputo' , que

podría ser, hipotéticamente, el 3 de Julio, si bien en contra de la reiterada jurisprudencia,

incluso posterior a la citada reforma por Ley 4/1.999, que alguno de los codemandados

recuerda. -Así, citas de la codemandada 'Cirsa Slot Corporation S.l', a los folios

590-91-.

No obstante, otro aspecto concurrente es que esta Sala se ha referido ya a este

punto en la Sentencia de 18 de Julio de este mismo año en el RCA nº 591/2.008 , en que

se suscitaba por las allí recurrentes similar cuestión de extemporaneidad, y Sentencia

cuyo punto 2.4.2, entiende 'irrelevante' la presentación extemporánea de documentos y

ofertas, 'al no haber perjudicado a los principios de igualdad y publicidad pues el

procedimiento ha sido público para los concursantes, sin ocultación alguna, y ningún

acto se ha causado con posterioridad a la apertura de los sobres, por lo tanto, no se ha

beneficiado a ninguno de los contendientes ofreciéndoles la posibilidad de conocer la

postura de los demás y actuar prevaliéndose de tal conocimiento. Tampoco a ninguno se

le ha permitido presentar documentación extemporáneamente a modo de dispensa frente

a un rígido cumplimiento de los plazos a los demás'. Añadidamente se apuntaba en dicha

sentencia, 'en atención a los términos del art. 107.2 de la Ley 30-1991, que no mostraron

en ningún momento coetáneo a la presentación protesta alguna ergo puede inferirse que

ningún perjuicio material se les estaba causando'.

Con todos estos aspectos previos, y habida cuenta las razones que se

contraponen a favor de la improcedencia de esa exclusión de dos licitadores, (y de modo

relevante de Ekasa), vamos a formular seguidamente las consideraciones que nos llevarán

a la solución en derecho del dilema.

1º).- Los plazos de presentación de solicitudes para tomar parte en un concurso

son de observancia inexorable, pues no son simples actuaciones administrativas de

trámite incursas en un inesencial retraso, ( articulo 63.3 LPAC ), sino actuaciones de la

parte interesada sujetas a término preclusivo y que obligan tanto a las Administraciones

como a los interesados conforme al artículo 47.

Sin cumplimiento del plazo, la solicitud es un acto del administrado ineficaz y

no puede ser cursada y valorada por los órganos del concurso, con lo que no cabe hacer

depender su eficacia última de vagas reconducciones a los principios de igualdad y

publicidad, por el solo hecho de que sean varios los solicitantes incursos en retraso y a

ninguno de ellos se le haga objeto de una particular discriminación en la admisión. En

este aspecto pone en duda ahora la Sala la validez de lo que en buena medida parece

sugerir su propio precedente.

La desigualdad estará implícita en el solo hecho de que a uno o varios

participantes se les privilegie con una exención o derogación singular de la convocatoria

14

en cuanto a la fecha límite de presentación de su instancia procedimental.

2º).- La entrada en juego del articulo 107 LRJ-PAC que los demandados oponen,

presupone que existió un acto 'de trámite' cuya impugnación era carga insoslayable de la

actora si no quería perder la opción de atacar la admisión de dichos participantes que

considera fuera de plazo.

En realidad, entendemos que lo que dicho precepto consagra en su apartado 1 no

guarda relación estructural con lo que en este procedimiento ocurre y mal podría

oponérsele a la parte actora para considerar precluida su acción impugnatoria contra el

acto adjudicatorio definitivo.

El artículo 107, al igual que en el ámbito jurisdiccional el articulo 25.1 LJCA ,

tan solo identifica los actos administrativos que pueden ser materia de recurso, lo que se

vincula a determinadas características de los mismos en su concreta afectación al

hipotético recurrente, de manera tal que 'decidirá directa o indirectamente el fondo del

asunto' o 'determinará la imposibilidad de continuar el procedimiento' de manera

objetiva y determinante o no lo hará, siendo insostenible que la mercantil actora se haya

visto afectada a lo largo del procedimiento por un acto de tal naturaleza, cuando ningún

procedimiento se ha decidido directa ni indirectamente, ni se ha impedido su

continuación.

Perspectiva diversa sería, en cambio, la que reflejan los folios 29229-30, en que

por Resolución expresa del Director de Juego y Espectáculos, (Presidente de la

Comisión), de 6 de Agosto de 2.007 se excluía del concurso público a la mercantil

'Betting Terminals, S.L', con ofrecimiento de recurso de alzada.

Nada tiene que ver sin embargo con el articulo 107 LRJ-PAC la carga que trata

de imponerse a los demás licitadores en orden a que hubiesen de protestar e impugnasen

la admisión de los demás cuando no consta la menor previsión de un trámite separado y

formal de aprobación de listas de admitidos, provisionales o definitivas, con posibilidad

de reclamaciones ni recursos.

Consta, eso sí, una comunicación trasladada a todos ellos (folios 29231 a

29238), en que se les hacía saber por el Presidente de la Comisión Consultiva la relación

de admitidos y excluidos 'una vez comprobada la documentación del sobre o caja nº 1',

pero, se insiste una vez más, esa comunicación informativa no es el acto de trámite

cualificado que impide la continuación o crea perjuicios irreparables del articulo 107.1

LPCA, y está muy lejos de poderse suponer en base a ella que, aún intentándolo, hubiese

podido obtener interviniente alguno la paralización del trámite para la depuración de las

admisiones por razón del plazo de los que quedaban incluidos en ella, siempre a salvo de

lo que ocurría con la citada sociedad 'Betting....', a quien, como hemos visto,

individualizada y separadamente se le notificaba la Resolución de su apartamiento del

concurso.

15

No cabe afirmar, por tanto, que existiese una resolución o acto administrativo

que haya quedado firme y consentido y cierre el paso al examen de ese elemento de

extemporaneidad suscitado frente a la resolución adjudicatoria.

3º).- Hay que centrarse, por último, en la faceta más fáctica e irreductible a

rígidas formulaciones legales que este problema ofrece, y se trata de que, ya en origen,

fuese la propia Administración la que, acaso imbuida de la errática impresión sobre la

innecesidad de observar los plazos de presentación de que ha hecho gala al resolver el

recurso y oponerse en este proceso, diese lugar, ella misma, a que esa presentación

extemporánea, (por margen de un día), llegase a producirse en algunos casos sin

negligencia de las empresas concursantes afectadas y por simple incitación de la

Administración recurrida.

Así lo sostiene la codemandada 'Ekasa' que, en primer lugar, subraya que fue la

propia Comisión Consultiva la que en diversas Actas dio por sentado que el plazo de

presentación había finalizado el 3 de Julio de 2.007, sin protestas en contrario, pese a la

constante divulgación de que con esa data se había presentado, entre otras, su solicitud.

De este enfoque extraemos como conclusión que, si bien no es de apreciar el carácter

resolutorio e impugnable de esa mención, si parece sugerirse el error de cómputo que la

Administración profesaba y que divulgaba en sus posteriores actuaciones sin opacidad ni

ambages, como indicativo del general conocimiento que los intervinientes ostentaban

respecto del criterio del órgano de valoración.

Pero mucho más determinante resulta ser que, como corrobora la misma

Administración autonómica en su contestación, -folio 465-, fuese ella la que al concertar

la fecha de presentación en la fecha de 3 de Julio de 2.007 con algunos participantes, y al

comunicarles cuál era su interpretación del plazo, señaló ese día como término final del

mismo y originó con ello la confianza legítima de aquellas en que sus proposiciones no

serían inadmitidas.

La mercantil 'Ekasa' reitera dicha perspectiva resultante de los actos propios de

la Administración y abunda en el hecho, desarrollado con pleno detalle, de que el 26 de

Junio la Dirección de Juego y Espectáculos, (Sr. Felix ) concertó con su representante Sr.

Nazario , como con los de otras Empresas, la fecha de presentación de documentos a fin de

ordenar la actuación de todos ellos y evitar su acumulación, quedando citada para ello el

3 de Julio en las dependencias del Gobierno de Lakua-Vitoria, y a una hora

predeterminada, de manera que la solicitud y su documentación no tuvieron entrada por

vía de registro general o ventanilla, sino a través del encuentro en un despacho con el

funcionario de la Administración responsable de las autorizaciones de Juego y

Espectáculos y con la firma del propio Director.

Desde esta orientación, no contradicha por la parte recurrente, el defecto de la

16

solicitud en cuanto al tiempo de presentación no puede llegar a ser apreciado tampoco en

este proceso, pues, insistiéndose en que carece la Administración pública de la facultad

libérrima que parece atribuirse de poder transgredir sus propios plazos, en contra de la

más elemental seguridad jurídica y del orden público procedimental y legal, entra en

pugna la contravención normativa que la parte recurrente deja configurada con el legítimo

derecho y expectativa de los terceros concursantes que, de buena fe, sin constancia de su

negligencia, y siguiendo las particulares instrucciones y criterios de los órganos

administrativos actuantes, llegaron a ver registradas sus solicitudes en una fecha

discutible.

En tal contexto la cláusula general de ampliabilidad de plazos que limitadamente

el articulo 49.1 LPAC consagra, 'si las circunstancias lo aconsejan y con ello no se

perjudican derechos de tercero', viene en objetivo auxilio de una actuación como la

examinada más que, a nuestro juicio, todas las apreciaciones extensivas que sobre el

sentido del articulo 107 puedan hacerse, pues en definitiva, la conveniencia de extender

brevemente el plazo de presentación (virtualmente finado el día 2 de Julio de 2.007),

hasta el día 3 de ese mes y año, por saturación del servicio de cara a recepcionar unas

excepcionalmente extensas y complicadas documentaciones, no entraría en conflicto con

el derecho de otros terceros concursantes que, en todo caso, vieron igualmente admitidas

sus solicitudes, sin perjuicio propio alguno. Ese podría ser el sentido indirectamente

compartible de nuestro precedente de la Sentencia del RCA nº 591/2008 .

SEXTO.- El otro motivo de ataque que se refiere a la exclusión de concursantes

afecta, primero, a la adjudicataria 'Garaipen Victoria Apustuak S.L' y proclama que no

aportóésta el certificado de cumplimiento de obligaciones de su socio 'City Las Vegas,

S.A' que le fue expresamente requerido a los folios 28.629-30 del expediente. Tampoco

'Ekasa' aportó el DNI que se le requirió a los folios 28.625-26, y, ambas, de acuerdo con

las bases 4ª.1-b.10) y 5ª.1-10) deben ser excluidas, con pérdida de las autorizaciones

adjudicadas.

-La Administración demandada, en los folios 466-467, indica respecto del

primer supuesto que la referida sociedad está domiciliada y registrada en la CAPV y su

certificado se expidió por la propia Dirección de Juego dentro del proyecto de la misma

actora en este recurso, pero que, como constaba en el proyecto de la otra concursante,

('Garaipen') del que también formaba parte, se formuló requerimiento de subsanación en

que se indicaba que se expediría de oficio, como así se hizo tras las oportunas

comprobaciones, y, aunque parece haberse traspapelado, no es imputable a dicha

adjudicataria y ya consta en las actuaciones otro certificado acreditativo sobre dicha

entidad siendo de tener en cuenta el articulo 35.f) LRJ-PAC .

En términos coincidentes, y con mayor desarrollo y pormenor, aborda la citada

sociedad mercantil 'Garaipen' este punto en su contestación -folios 604-605-. Destaca

17

que había solicitado el documento y que no fue emitido a tiempo por el propio órgano

convocante, así como que se procedió a la subsanación de oficio sin siquiera requerirle a

subsanar falta documental alguna como a las otras concursantes. Consta aportado el

certificado por la Administración demandada con su contestación a la demanda, y lo hace

también la codemandada como documento nº 2. (folios 528 y 625).

Este motivo no merece el menor acogimiento ni prosperidad pues no hace sino

ejercicio de la aspiración a un puro burocratismo literalista enervante de todo derecho y

facultad de los interesados que ni las leyes de procedimiento ni los Tribunales amparan y

que, habida cuenta de que afecta en lo material a un requisito que a la misma parte

accionante le consta cumplido por ser igualmente presentadora de la misma certificación,

bordea abiertamente la temeridad procesal.

Y menor acogimiento si cabe permite la ampliación conceptual que en el escrito

de conclusiones se intenta, (folios 874-875), en el que so pretexto de un escrito de

'corrección de errores', rechazada en Auto de 4 de Diciembre de 2.009, se deriva hacia

otros incumplimientos de dicha concursante, que solo pueden ser entendidos como

cuestión nueva inexaminable en base al artículo 65.1 LJ .

-En torno a la copia de DNI que echa de menos la parte actora, remite la

Administración demandada al folio 28764 en que consta subsanada la omisión del

documento de Doña Sabina , y folio que se reproduce en copia como

documento nº 3.

No se vuelve sobre tal planteamiento en fase de conclusiones y se da por

eximida esta Sala de cualquier otra consideración sobre tan trivial extremo litigioso.

SÉPTIMO.- Superadas estas partes adjetivas de la fundamentación

impugnatoria, la posterior división del recurso se dedica a cuestionar las distintas

vertientes de la valoración, referida a los criterios generales que el artículo 7.4 del

Decreto 95/2.005, de 19 de abril, enuncia, que quedan precisados en el Anexo III de la

convocatoria con desglose y puntuaciones máximas sobre un total de 100.

Como introducción de todo el especifico, contrastado y casuístico conjunto de

apreciaciones que en los próximos fundamentos, -y con la debida separación que facilite

su mejor comprensión y respuesta-, va a llevarse a cabo, es de rigor mencionar que la

parte actora intentó valerse del dictamen de tres peritos procesales de diferentes

especialidades, cuya admisión se produjo mediante Auto de 9 de Junio de 2.010, (Folios

498 a 500, Tomo V), siendo diligencias esas que, tras diversas renuncias e incidencias

procedimentales que en dicho Tomo se reflejan, finalmente se frustraron dándose origen a

la Providencia de 26 de Noviembre de 2.010, (Folios 836-837) que quedó firme e

inatacada.

18

Todas las posteriores consideraciones que en esta Sentencia prosiguen

presuponen, por tanto, que no ha existido prueba de peritos en el proceso por causas que

tan solo atañen a la parte proponente de las mismas.

Esto indicado, se procede al regular examen de los anunciados planteamientos

impugnatorios:

-Solvencia profesional. Hemos anticipado que la recurrente cuestiona de este

criterio del apartado A)-1 del Anexo ('Se tendrán en consideración las acreditaciones del

cumplimiento por la entidad solicitante, de sus socios o participes principales de la

reglamentación de juego en el país de la Unión Europea donde la empresa esté

domiciliada'), que la Comisión Consultiva, en sesión de 2 de Octubre de 2.007 acordase

distribuir los ocho puntos de este criterio entre la acreditación de la reglamentación de

juego, 'en el país donde está domiciliada la empresa', (4 puntos), entre el currículum

profesional de los socios y partícipes, (2 puntos) y entre la posición en el ranking de

empresas de juego, (2 puntos restantes).

Se indica por la actora que, además de omitirse la referencia a la Unión Europea

en el primer aspecto, se añaden dos nuevas reglas no previstas por la convocatoria.

Se le opone de contrario a esta conclusión -Administración de la CAPV-, que

tales datos resultan clarificadores a la hora de determinar la solvencia profesional, lo que

considera igualmente justificado por el empleo de la fórmula 'se tendrán en

consideración', y porque todos los proyectos presentados (incluido el de la parte

impugnante) incluyeron cuantos datos estimaron precisos para acreditar esa solvencia y

no solo certificados oficiales sobre el primer aspecto. La omisión de la Unión Europea

resultará irrelevante, al no haberse valorado a empresas o socios domiciliados fuera de

ella.

Otras partes codemandadas razonan en línea coincidente, destacando también la

ausencia de este motivo en el Recurso de Alzada de 'Basquesport' (folio 557), o la

necesidad de esos otros criterios para evitar discriminaciones en el caso de los socios que

tuvieran el domicilio en países en que no existe un autoridad certificante del

cumplimiento de la normativa de juego. (Folios 605-606).

En respuesta a todo ello, no puede negarse que la concreta división de la

puntuación en esos varios criterios por parte de la Comisión del concurso ha excedido en

principio de todo normal ejercicio de las facultades de concreción de las bases que las

partes codemandadas le atribuyen, (y que, en general, hemos más arriba aceptado como

mero desarrollo), pues, muy al margen de que, -como oponen otras partes demandadas-,

se trate de exigir otros documentos que manifiestan y sean expresivos del nivel de

solvencia profesional de los aspirantes, (curriculum y posición en el ranking), nadie que

se limitase a presentar la documentación de acuerdo con las bases los presentaría ni

19

acreditaría, y la proposición empleada 'se tendrán en consideración' ningún enigma

técnico encierra y resulta plenamente asequible a la apreciación jurídica como regla

indicadora, -positiva y agotadora- del criterio que se ha de valorar, y no como puramente

ejemplificadora de uno entre otros varios criterios a discreción del órgano de valoración,

o abierta a otras muchas cualidades o factores de solvencia, por objetivamente

interesantes que le resulten a posteriori a la Administración convocante.

La introducción, por tanto, de ese desglose de factores y puntuaciones por

acuerdo de la Comisión, constituye una indebida innovación de las bases cuyos límites

desborda, (ultra vires), susceptible de generar un trato de disfavor a quienes se atuviesen

estrictamente a aquellas, y también incertidumbre jurídica, resultando contraria a la

convocatoria, y, a través de ella, al principio de vinculación a las bases de todo

procedimiento administrativo de concurso que la jurisprudencia consagra, conforme a la

máxima de ser aquella la 'ley del concurso'. -Así, por todas, la STS de 11 de Febrero de

2.009, (RJ. 981) o la más reciente de 19 de setiembre de 2.011, (Jur. 359842), donde se

refleja que, 'es indudable que la Administración cuenta con un amplio margen de

discrecionalidad a la hora de establecer los requisitos que exigirá a los licitadores, así

como la distribución de la puntuación que asignara a cada uno de ellos. Pero una vez

fijados esos criterios, deberá estarse a ellos y a los hechos determinados en las diferentes

ofertas. En resumen, deberá limitarse a aplicar unos hechos concretos (los reflejados en

cada una de las ofertas) a lo establecido en la Ley del concurso, esto es, el Pliego de

Bases que lo rige'-.

A ello debe añadirse que la evitación de supuestas discriminaciones que tendería

a procurar dicha extralimitación queda muy difuminada por el rasgo fundamental de que

la base se contrae exclusivamente a los socios y participes domiciliados 'en países de la

Unión Europea', y que todas las partes coinciden en rechazar que la Administración haya

trasgredido en la práctica esa limitación, habiendo valorado tan solo a socios o participes

domiciliados dentro de ella. Con ello se hace muy escaso, -y desde luego, queda

inacreditado-, el margen que pudiera darse para esa supuesta discriminación, dado que se

menciona un supuesto ('Intralot'), sin ningún desarrollo ni concreción.

La consecuencia en este apartado impugnatorio es que, al margen incluso de que,

como se afirma, la propia recurrente llegase a añadir a su documentación algunos de tales

documentos, su pretensión de que el criterio de solvencia técnica le sea valorado de

conformidad con la base A)-1, con estricta acomodación a lo que en él se establece, no

puede merecer objeción decisiva en función de todo lo anterior, ni enerva el interés

legítimo de que su posición en el concurso pueda progresar con ello.

En cualquier caso, la situación jurídica que procede declarar y reconocer en este

aspecto es la propia de un 'derecho al procedimiento' y no a obtener una puntuación

concreta ni relativamente superior a los demás concursantes.

Hay que añadir también que la valoración de ese criterio en cuanto a las

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acreditaciones de cumplimiento de las solicitantes y de sus socios, por su carácter

marcadamente formal y basado en un prueba predeterminada, no ofrecerá mayores

márgenes para introducir fluctuaciones discrecionales, por lo que toda nueva valoración

que de él se produzca habrá de tomar en consideración exclusiva, -y en su caso ponderar

cuantitativa y proporcionalmente-, la medida en que se cumple íntegramente, (puntuación

máxima de 8), o en que se incumple total o parcialmente por alguno de los elementos

humanos y empresas asociados a cada aspirante, en sustitución de la que el folio 29250

del expediente recoge, y que asignaba entre 4 y 5 puntos a los siete aspirantes valorados.

-Solvencia financiera. Este criterio está descrito en el apartado A)-2 del Anexo

III y reza así:

'Se tendrán en cuenta aspectos como los siguientes: la capacidad financiera;

últimos balances; capital social; patrimonio; así como otras garantías adicionales

relativas a la solvencia financiera, tales como informes de instituciones financieras,

beneficios obtenidos en otras actividades distintas a apuestas o juego, etc. referidos a la

empresa y a sus socios'.

Lo primero que suscita la actora Basquesport, S.L, es, como en el supuesto

anterior, que se han introducido nuevas reglas respecto de las que acaban de citarse, pues

entiende que el informe de la Dirección de Economía y Planificación emitido expresa

unas pautas que se apartan de dicha enunciación de criterios, ya que se dice en ella que la

personas jurídicas han de ser valoradas de la misma manera siempre, y no según que

presenten balances contables o no lo hagan, sin aplicación subsidiaria, como se pretende,

de los criterios de valoración de las personas físicas.

Este primer aspecto no cuenta con viabilidad pues pretende la actora deducir de

la regla de valoración algo que esta no dice y de hacerlo en una materia que

necesariamente ha de contar con unas precisiones en la fase de valoración del concurso

que esa regla, -muy general-, no deja anticipadas, abriéndola a la razonable

discrecionalidad de los órganos de valoración. No hay posible comparación y

contradicción entre criterios, sino simple expresión posterior de las directrices mediante

las que la regla va a ser traducida a cada caso o categoría de situaciones, (sean

presentados o no los balances). En suma, es infundado que una persona jurídica que no

aporta balances contables vaya a ser valorada de manera distinta a la que la regla

determina, pues ésta no especifica cómo debe hacerse ni en un caso ni en otro, y esas

reglas han sido asumidas en su momento y de modo irreversible por todos los

concursantes.

-Todo lo que sigue va orientado a cuestionar la mecánica de valoración adoptada

en torno a la elección de un método estático para las personas físicas y otro dinámico para

las jurídicas, y abre paso a puntos de detalle (certificaciones bancarias y declaraciones

fiscales, computadas por su número y no por su contenido; Certificaciones del Registro

de Propiedad que solo dos sociedades ganadoras habían aportado, (folio 338), que son

21

materia de rechazo por las partes demandadas en función de que el criterio de evaluación

de las personas jurídicas, contra lo que se dice, es también estático; igualmente, que es

presupuesto de la evaluación que las bases permitieran acreditar la solvencia por

cualquier medio respecto de empresas recién constituidas o en proceso de hacerlo, lo que

requiere el examen de la solvencia de los socios. Asimismo se tienen por falsas las

afirmaciones actoras sobre el modo de computar certificaciones bancarias y declaraciones

fiscales, (cuentan los informes bancarios favorables y las declaraciones de IPPF que

cubren la aportación social, etc...).

-Otras diferenciadas objeciones actoras en torno a la valoración de la solvencia

financiera gravitan sobre la valoración a 'socios de los socios'; sobre el último balance; o

sobre ser contrario a derecho que se puntúe la solvencia de los socios según participación

en el capital de las empresas aspirantes. En estos capítulos, la oposición se centra en

estos planteamientos:

-Si se valora a los socios de los socios, y no solo a socios directos, es porque el

segmento se legaliza mediante el presente concurso público con empresas constituidas

'ad hoc' o en trance de constituirse y debe levantarse el velo y analizar la solvencia de

quienes estén detrás, sean socios directos de la solicitante, o los participantes del socio

mismo cuando este, a su vez, esté en constitución. En el caso de 'Garaipen', con el socio

llamado 'Codere España', o con la firma 'Zori 2.008 S.L' respecto de 'Sportium', así

ocurría, por ser sociedades recientemente constituidas pensando en la explotación de este

nuevo negocio.

-Respecto al balance a valorar, que se pretende sea el de 2.006 en todo los casos,

se reitera el carácter abierto de las bases en torno a la acreditación de la solvencia sin

exigencia de que sea el de 2.006 el balance a presentar sino la de 'últimos balances', con

lo que, a la letra, el de 2.006 sería singular y no plural, y no cabe exigir presentación de

balances no aprobados o registrados.

-Defensa del criterio aplicado en cuanto a la ponderación de la participación de

los socios en el capital de la sociedad aspirante, por ser la medida que acredita la

solvencia, y no así el patrimonio de aquellos al margen de que participen en un 1% o en el

99%.

Como conclusión de todo este capítulo, la Sala no llega a apreciar infracción en

derecho relativa a los aspectos que la parte recurrente hace objeto de crítica, lo que vamos

a considerar seguidamente de manera separada:

1º)- En el apartado de las deficiencias que se enmarcan en el apartado V.C arriba

resumidas, no puede siquiera entenderse que exista la exigible acreditación de las

afirmaciones que el recurrente expresa sobre los criterios aplicados, que, en cambio,

vienen a ser pormenorizadamente contradichas por las otras partes con directas

referencias y citas a los lugares del voluminoso expediente en que quedan establecidas

22

realidades contrarias a las expuestas por la recurrente, (valoración estática en todos los

casos; modo de interpretar las certificaciones de entidades financieras y las declaraciones

tributarias). La consecuencia es que, a falta de ese sustrato, no cabe pronunciarse sobre el

sentido y validez que, a nivel de normas o principios que no llegan a invocarse, ofrecerían

las supuestas decisiones valorativas de que la firma social recurrente discrepa. Baste

decir, en el único aspecto no fácticamente controvertido de las Certificaciones del

Registro de la Propiedad, que no levanta la actora la carga de justificar que, dentro del

margen de libre aportación documental que la Base otorga a los concursantes, la

valoración que se ha realizado respecto a la presentación que algunos participantes

hicieran de los inmuebles que poseían, resulte imprevisible, extraña, sospechosa, o

indicativa de connivencia del órgano con tales concursantes que así decidieron hacerlo.

2º).- La ambigua y contradictoria tesis que la parte mantiene en torno a la

valoración de la solvencia de 'socios de socios', afronta que donde la Base dice

'empresa' debería referirse con más propiedad a 'persona jurídica' (como lo son todas

las participantes), pues la empresa individual carece de socios. Ello da idea de la

extensión más económica que jurídico-mercantil de la expresión utilizada, consonante

con la filosofía igualmente expresa en materia de solvencia técnica, y propicia realmente

a que la Administración demandada proceda a 'levantar el velo' y a valorar la solvencia

de los promotores económicos últimos de la iniciativa empresarial en ciernes, en

ocasiones carente de verdadera personificación jurídico mercantil consumada o

consolidada patrimonialmente. Esa justificada percepción administrativa de la Base A

legitimará tanto que se llegue a valorar a socios indirectos -lo que, según se indica de

contrario, la misma parte actora pretendió y obtuvo a su favor en vía de Recurso de

Alzada-, como a que se prescinda en ocasiones de valorar a la inexistente sociedad

concursante o a sus directos socios también carentes de entidad, lo cual podría ser

aplicable al caso que se cita de 'Codere España, S.L' (ya que 'Sportium Euskadi, S.L' es

una concursante que obtuvo inferior puntuación que la recurrente y no va a ser materia de

examen).

3º).- La cuestión sobre el 'último balance', que, para la parte actora ha de ser

forzosamente el correspondiente al ejercicio de 2.006, viene igualmente dada por un

discurso de parte ayuno de argumentos y reflexión de base jurídico societaria, en que se

afirma que ya para la fecha de la publicación de la convocatoria el 2 de Mayo de 2.007

todos los concursantes estaban en condiciones de presentar dicho balance de 2.006, o, de

ser su ejercicio distinto del año natural, habrían de presentar cuentas que se extendieran a

alguna parte de dicho ejercicio de 2.006. Se infringiría la Base al considerar que se puede

valorar el último balance presentado y no solo 'el balance del último ejercicio' que es el

de 2.006.

Para esta Sala, y aparte de que no se nos especifica más allá de lo abstracto cual

es la incidencia real de dicha disquisición, queda está diluida por la verdadera naturaleza

orientativa para la Comisión -y no impositiva de deberes documentales para los

interesados- que adorna a la referida previsión concursal. Se dice en ella que se van a

23

tener en cuenta, entre otros muchos aspectos los 'últimos balances', y sea cual sea el

acierto del calendario implícito que la parte actora maneje para considerar que el balance

anual de 2.006 había de estar en disposición de ser presentado (la referencia sería siempre

el 2 de mayo y no el 2 de Julio), no hay nada en la Base aplicada que imponga tan

mecánica y restrictiva interpretación.

4º).- En el último extremo de controversia, (ponderación según participación en

capital), proclama la recurrente su oposición a esa pauta y que debe computarse toda la

solvencia del socio como solvencia de la empresa aspirante, sin ponderación alguna.

Frente a ello, se sostienen de contrario las razones explicativas de la Base que aspiran a

detectar la solvencia en los socios y que abarcan la postura lógica de que sea proporcional

su cómputo al porcentaje en que cada socio participa en el capital, que es lo que explica la

aportación inversora y el control y dirección del negocio, como no lo es, en cambio, que

un socio minoritario del 1% cuente con un gran patrimonio.

Tampoco es capaz la Sala de encontrar en este punto nada distinto que una

disparidad de opciones entre la actora y la Administración y sus órganos de valoración,

que no viene decantada favorablemente en la Base en pro de la tesis actora, (aunque

tampoco la descarten textualmente). Basta con señalar que la finalidad que la

Administración dice perseguir, y la adecuación de medios a ese fin, no se presentan como

irrazonables ni desviados o contrarios a los principios generales de la institución aplicada,

(concurrencia, igualdad, etc...).

OCTAVO.- Siguiendo el método regular de cuestionamiento que preside el

recurso, los folios 343 a 359 de estos autos, se dedican a combatir la valoración del

concurso en varios puntos o criterios que comprende el apartado B del Anexo III, que

para plasmar una panorámica general, vamos a dejar transcrito en los aspectos

concernidos.

'B) Plan de negocio: viabilidad del proyecto, programa de inversiones, fases de

implantación del proyecto, puestos de trabajo previstos y plan de selección y formación

del personal. Hasta 25 puntos.

Los contenidos de este criterio estarán referidos, en todos los casos, a un

mínimo de 5 años de planificación.

1.- Viabilidad del proyecto.

Se valorarán los siguientes aspectos:

-Análisis del mercado vasco en relación con las actividades de juego (variables

socio-económicas, demanda potencial, evolución prevista, concurrencia de otros

juegos,.)

24

- Adaptación de las instalaciones, elementos y sistemas de juego previstos al

potencial usuario: motivación de la ubicación de los locales de apuestas (así como otros

locales en los que se vayan a instalar máquinas auxiliares de apuestas) en las

poblaciones donde se instalen, incluyendo el número de personal en cada local, así como

la homogeneidad de su dimensionamiento.

-Plan de gestión para la organización y funcionamiento de las apuestas:

Objetivos. Acciones. Programas. Seguimiento y control. Equipo humano de gestión.

- Previsiones de explotación y rentabilidad.

- Otros contenidos que incidan positivamente en la viabilidad del proyecto (tales

como medidas propuestas para controlar la calidad, medios de estudio y de

investigación, etc.)'

2.- Programa de inversiones.

Se valorará el volumen de inversiones realizadas e inversiones previstas; así

como la puesta en marcha y ejecución del programa de inversiones.

(.....) 5.- Plan de selección y formación del personal.

Dentro del Plan de selección se valorarán los siguientes conceptos:

Sistematización y adaptación del plan al proyecto. Especialización de la selección, según

los puestos de trabajo previstos; niveles de exigencia previstos (aptitudes físicas,

psíquicas y de conocimientos).

Dentro del Plan de formación se valorarán los siguientes conceptos: Niveles y

duración de la formación previstos para el personal de la empresa (Plan de estudios);

reciclaje y periodicidad de los mismos; grado de extensión de la formación entre el

personal de la empresa.

Igualmente se valorará la previsión de formación del personal para gestión y

control de los locales de apuestas y el equipo humano para la gestión de alarmas y

respuesta ante incidencias.'

Tras ello, se plantean y examinan las siguientes cuestiones y materias:

-Viabilidad del proyecto, del apartado B)-1 del Anexo III.

-Ya se anticipaba que en este primer criterio se pone inicialmente en cuestión la

puntuación de 'Apuestas del País Vasco, S.A', una sociedad que no fue adjudicataria y

que todo indica que se ha aquietado a la decisión del concurso, lo que excluye a priori

25

todo interés concurrencial y jurisdiccional en el examen de sus puntuaciones.

-Luego se cuestiona el empleo por el informe económico de tan solo

determinadas ratios que aportan las aspirantes. (VAN, TIR y Ratios financieros), en vez

de las objetivas que tome la Dirección de Economía y Planificación, lo que es

controvertido por otras partes demandadas, entre otras razones, por no tratarse ahora de

una evaluación de solvencia sino de la solidez del plan de negocio.

-En 'previsión de balances' se alude a la falta de presentación de balance

provisional (sería equivalente el plan de financiación), y a que no se le valorase el Plan de

Tesorería que sí ha presentado y que el Informe no refleja como valorado en contra de lo

que dice la Resolución de Alzada. Se le opone tajantemente lo que indica el folio 29231

del expediente en que constaría que recibe 0,30 puntos por ambos instrumentos.

-Rechaza que se le asigne menos puntuación que la prevista por buena

calificación en 'responsabilidad social', por lo que aspira a entre 0,8 y 1 punto que se

otorga a otras sociedades que obtienen aquella, en vez de los 0,5 puntos que se le asignan

a la actora. Frente a la Resolución de alzada que habla de error en la calificación, (por ser

no 'buena' sino 'regular') afirma la actora que ello no se deduce del propio informe y la

contradicción apunta a la puntuación y no a la calificación de buena, que no podría ser

alterada por no haber sido impugnada, - art. 89.2 LPAC -, siendo aspecto éste que refuta la

representación de la CAPV, (folio 503) por ser indisolubles ambos extremos y ser

congruente por ello la Resolución de la Viceconsejería. Pondera igualmente la parte

demandada la mayor calidad de las previsiones de los proyectos que han sido más

valorados.

Como respuesta general, ninguno de estos planteamientos nos resultan

merecedores de acogimiento jurisdiccional y pronunciamiento favorable. Dentro de una

estrategia procesal que parece dirigida a agotar todo aparente resquicio de contradicción,

se suscitan objeciones técnicas inasequibles a toda acepción jurídico-administrativa, o se

plantean hipótesis sin refrendo real. La disyuntiva sobre la calificación por

'responsabilidad social' no bascula a favor de la parte recurrente so pretexto de una

reformatio in peius que no se da, pues el órgano decisor resolvió el punto planteado con

plena congruencia respecto a lo pedido y con toda la amplitud de examen de la cuestión

que le correspondía, -articulo 79.1-, sin empeorar la situación previa de la recurrente. Por

tanto, sin siquiera ser necesario implicar las facultades de rectificar errores materiales y

de hecho que se detentan en dicho fuero, es infundado suponer que la Administración

quedaba vinculada a resolver el punto planteado con la directriz y prejuicio condicionante

con que la parte se lo planteaba, sin abarcar todas las vertientes de hecho y derecho que la

posible contradicción albergaba.

-Programa de inversiones, del apartado B)-2 del Anexo III,.

-Inicialmente se ponen en cuestión los criterios del informe técnico de la

26

Dirección de Economía que se transcriben y que se considera opinión subjetiva de 'los

técnicos' en contraste con la objetividad de la convocatoria, que se refiere a volumen de

inversiones realizadas y previstas, y a puesta en marcha del programa inversor, siendo

enfoque este llamado necesariamente al fracaso por la mera liviandad de una crítica que

no traslada el menor real conflicto entre la base y las formulaciones y directrices del

informe.

-Lo propio cabe decir de las imprecisas alusiones a la falta de motivación y a que

no conste la puntación de cada uno de los técnicos, que son aspectos ajenos a la

convocatoria y a la misma índole de un informe emitido por un órgano administrativo

unitario y no colegiado.

-Se critica el límite de valoración en 500 máquinas, sin tenerse en cuenta el

exceso (hasta las 600 de la recurrente), que debieron valorarse, ya que la actora pretende

disponer de máquinas temporales y provisionales en recintos deportivos del articulo

30.1.c) del Reglamento de Apuestas, que no se contabilizan a efectos de planificación. Se

dice sintéticamente en contra que el tope de 500 máquinas se toma de la Disposición

Adicional del Reglamento y es coherente con el carácter perdurable de la inversión que se

valora, al margen de que las empresas puedan temporalmente solicitar la instalación de

maquinas en recintos deportivos que quedan fuera del límite planificado.

El motivo es improsperable si se tiene en cuenta que con 500 máquinas la actora

ya obtiene la máxima puntuación y que, contando aquella cifra tope con una sólida base

reglamentaria, se postula tan solo una opción circunstancial de ventaja para dicha parte

incompatible con la utilización racional de tramos y techos, que ha de ser general y

consistente.

-Se defiende después, en función de las puntuaciones relativas de diversas

concursantes en torno al cuadro de inversiones, que siendo la inversión actora superior a

3.000.000 Euros, le corresponderá 1 punto, y no 0 puntos, y que no procede en cambio,

como hace la Resolución de Alzada, minorar la puntuación a las otras concursantes.

Tan escueta argumentación, nominalmente indicativa de un puro agravio, viene

contradicha por la representación demandada que destaca que las otras dos sociedades

han quedado privadas igualmente de toda puntuación al advertirse en la Alzada que se

valoraba erróneamente como inversión realizada lo que no era más que inversión prevista

para 2.007, siendo congruente esa resolución con los planteamientos al efecto hechos por

'Sportium' y 'Basquesport', y no agravándose con ello la situación de la recurrente.

Además de traerse a capítulo todo lo arriba señalado respecto a 'responsabilidad

social', el aspecto diferencial es la incidencia 'in peius' que la Resolución podría tener,

no ya respecto de la recurrente Basquesport, sino en relación con las firmas, (Intralot,

27

Garaipen, Apuestas del Pais Vasco), que habían obtenido una supuestamente indebida

puntuación en ese concepto, y a los que se les restan 0,75, 0,50 y 1 punto,

respectivamente, en base al recurso de alzada, (folio 67 de los autos).

No obstante esa eventual situación perjudicial queda fuera del contorno revisor

de este proceso y remitida, en su caso, al ámbito en que alguna de esas concursantes

pudiera hacerla valer. No parece en tal sentido corroborar la Resolución lo que apunta la

representación de la Administración demandada al contestar a este extremo, acerca de que

la Viceconsejería de Interior no solo respondía en este apartado de programa de

inversiones al recurso de la hoy actora, sino también al recurso de 'Sportium', en el

sentido de privar de puntuación a dichas sociedades, pues lo que las páginas 43-44 de

dicha Resolución parecen avalar es que dicha otra recurrente en alzada estimaba

improcedente el empleo de un criterio de valoración del programa de inversiones que

evaluase o primase inversiones ya realizadas con anterioridad al concurso de apuestas,

cuando lo que determina finalmente la pérdida de puntos de Intralot, Garaipen y

Apuestas del País Vasco es justamente lo contrario, que no existiera 'constancia de su

realización efectiva con anterioridad al concurso'.

Ahora bien, esa misma razón denegatoria afecta a la recurrente, que en medida

alguna la contradice más allá del juego de agravios que confusamente expone y que, tras

dicha Resolución de Alzada, no puede darse por subsistente.

-Plan de selección y formación del personal. Dentro igualmente del apartado

B) 'plan de negocio' en el apartado 5, en que la actora sostiene que no ha sido evaluada

al decirse que no tiene 'plan de selección', mientras que la Resolución de Alzada afirma

que sí lo tiene y que ha sido debidamente evaluado por la Comisión. Concluye la

recurrente que si presentó dicho Plan, 'obrante en el expediente', y que debe ser este

evaluado de acuerdo con las Bases de la convocatoria.

La Administración demandada opone que consta al folio 29400 del expediente

que en el informe evaluador se le puntuaba en 0,20 sobre el máximo de 1, por lo que

dicho motivo debe decaer.

Y como, en efecto, el cuadro de puntuaciones de dicho folio, respecto de 'Plan

de Selección', refleja el reconocimiento de 0,10 puntos por 'adaptación al proyecto', y

otros 0,10 puntos por 'especialización de la selección', que son los criterios por los que

se puntúa igualmente a los demás concursantes, la tesis básica de parte cae en el vacío y

no permite ir más lejos a falta de cualquier otra discrepancia sobre la puntación obtenida.

NOVENO.- El numerador IX, (folios 359 a 366 del Tomo II), cuestiona la

valoración en el concepto de 'tecnología y seguridad de los elementos y sistemas de

juego' contenido en el apartado C) del Anexo III, que es del siguiente tenor;

28

'Tecnología y seguridad de los elementos y sistemas de juego a instalar. Hasta

15 puntos de máximo.

1.- Desarrollo tecnológico específico para las apuestas en la Comunidad

Autónoma de Euskadi:

Se valorarán los desarrollos tecnológicos en máquinas auxiliares de apuestas;

aplicaciones informáticas para la gestión, control y seguridad de las apuestas, y que a la

vez sean aplicaciones de entorno amigable.

2.- Seguridad.

Se valorarán la seguridad de los sistemas informáticos y de las máquinas de

apuestas frente a actuaciones no autorizadas y manipulaciones; el registro de

operaciones; la grabación y mantenimiento de datos relativos a apuestas, premios, etc.;

los sistemas de control, vigilancia y seguridad de los locales, así como otros sistemas

adicionales de seguridad.'

Aborda la sociedad mercantil recurrente este tema con los planteamientos

impugnatorios diferenciados que siguen:

-Desarrollo tecnológico específico para las apuestas en la Comunidad

Autónoma de Euskadi. Siendo marco territorial de referencia únicamente el de la

CAPV, se ha valorado sin embargo a las empresas sin tener en cuenta que los datos

tendrían que referirse a ese ámbito, como resultaría del informe del Coordinador

informático del Departamento de interior anexo al Acta de la Comisión de 22 de Octubre

de 2.007.

De otra parte, se hacía anuncio de acreditar pericialmente que la actora

presentaba las mismas características que las demás aspirantes, sin contrariar la

discrecionalidad administrativa alguna y basándose en idénticos hechos determinantes.

Esa perspectiva no ha fructificado en el proceso. donde finalmente no ha llegado a

evacuarse dictamen pericial al respecto, lo que nos lleva directamente a tener por

infundamentada toda esa orientación impugnatoria.

La Administración y otras demandadas ponen en entredicho la primera

afirmación, remitiéndose al informe de los folios 29350 y siguientes que se centra en el

desarrollo 'especifico', que se sobreentiende que es de la Comunidad Autónoma, lo que

no implica originalidad o distinción absoluta, sino que el desarrollo tenga aplicación por

haber sido adaptado a la gestión de apuestas conforme a la normativa autonómica.

Respecto a la acreditación, tenía por improcedente que a través de una peritación

se sustituyera la valoración técnica de la Administración, y aun cuando existan

semejanzas tecnológicas, no todos los desarrollos son iguales, y el informe de los

29

expertos en informática destaca los puntos fuertes y débiles de cada proyecto, lo que

globalmente, justifica las distintas puntuaciones.

-En torno a esos puntos de discordia, el primero de ellos merece una previa

consideración sobre el sentido del criterio sobre desarrollo tecnológico especifico para las

apuestas en la CAPV: Sin ser muy explícita, la sociedad recurrente parecería entender que

se trata con él de potenciar las aplicaciones tecnológicas para las apuestas creadas,

inventadas o con origen en el propio País Vasco o Euskadi, y si fuese así, con bastante

probabilidad el informe del Coordinador informático del Departamento de Interior

fechado el 11 de Octubre de 2.007, que dedica su primera parte a esta vertiente del

desarrollo, (folios 29351 a 29357), no llegaría a satisfacer las expectativas en ese sentido,

por cuanto maneja innumerables precisiones técnicas sobre arquitecturas de software,

hardware, redes etc..., sin la menor alusión a su origen, registro de patente o procedencia,

que podrían incluso hacer presagiar la hegemonía de países punteros en tecnologías de

información, (aun sin descartar la aportación de empresas vascas) en la configuración

originaria de tales conceptos y sistemas. Y hasta aquí puede llegar el Tribunal.

Sin embargo, no es ese el sentido del criterio examinado, que se aproxima en

mucha mayor medida la visión que de él ofrece la Administración demandada. Lo

especifico y lo que se valora de las empresas concursantes no es que demuestren un

notable desarrollo tecnológico de la apuestas que sea 'propio' o 'de la CAPV', (lo que

escaso significado concurrencial ofrecería), sino 'en la CAPV'. Es decir, no es un

concurso de ideas avanzadas en la materia, sino sobre la mejor adaptación al juego de

apuestas en la Comunidad Autónoma de la tecnología disponible.

No hay por tanto apartamiento entre lo que el mencionado informe técnico

destaca y lo que la letra C) requiere.

-En relación con el factor Seguridad se esbozaron dos distintos motivos de

contraposición. Se decía, de una parte, que el informe técnico no evalúa distintos aspectos

y datos presentados por la actora, (seguridad lógica, en la red, y otras herramientas de

seguridad), mientras que, de otra parte, se proclama la necesidad de que, en los puntos sí

valorados, la puntuación equivalga a las demás aspirantes, con remisión igualmente a una

prueba pericial procesal que igualmente se ha frustrado, lo que no permite alcanzar

conclusión propicia alguna para las tesis de la recurrente

La Administración demandada brinda una posición adversa en torno a estas

materias. En lo que concierne a las omisiones se limita a indicar que no hay tales olvidos,

y lo ocurrido es que no se ha puntuado a la actora en esos particulares, como no se ha

hecho a otras concursantes en diferentes puntos, y, simplemente, no se les menciona

(folios 29358 y siguientes). Así lo habría entendido la misma actora cuando formuló su

recurso de alzada. (folios 20505 en adelante). Se remite también a anteriores

apreciaciones sobre la discrecionalidad y la improcedencia de sustituir el juicio técnico

30

con informes de peritos.

Y nuevamente habrá de coincidirse en el residual primer aspecto, (formal y de

método valorativo) que lo que hace el informe es ordenar con los cardinales 1 a 5,

diversos aspectos de seguridad (sintéticamente; seguridad física, lógica, herramientas de

encriptación, seguridad en red, y otras herramientas), e identificar, motivar y puntuar, no

a todas las aspirantes, sino a la aquellas que tiene por acreedoras de alcanzar la

puntuación. El proceder, en su conjunto, resulta patente, y no permite hablar de errores de

forma o simples defectos de inclusión.

DÉCIMO.- Se progresa así hacia la impugnación que recae sobre la experiencia

en la explotación de apuestas, que es materia a la que se dedicaba el epígrafe X, (folios

366 a 375), y que en el Anexo queda redactado del modo que sigue:

D) Experiencia en la explotación de apuestas legalmente autorizadas. 15 puntos

como máximo.

Se valorará la experiencia empresarial en la actividad de explotación de

apuestas de la empresa solicitante o de sus socios, así como la experiencia de todo el

personal previsto para la Comunidad Autónoma del País Vasco. (Subrayado nuestro)

E) Experiencia en la explotación de juegos legalmente autorizados en la

Comunidad Autónoma de Euskadi. 10

Se valorará la experiencia empresarial en la actividad de explotación de juegos

de la empresa solicitante o de sus socios, así como la experiencia de todo el personal

previsto para la Comunidad Autónoma del País Vasco.

-En cuanto a 'experiencia en la explotación de apuestas legalmente

autorizadas' del Apartado D) se examinan las puntuaciones, en que la que se otorga a la

actora, de 4,20 puntos, se tiene por insuficiente, dado que el informante Don. Felix pondera

la experiencia del socio denominado STAN JAMES en el 35%, y la demandante

considera que debería ser del 100%, puesto que la regla impone valorar de modo

equivalente la experiencia de la concursante y de sus socios, y no, -como se hace-,

ponderando su participación en el capital, que es algo que no refleja la experiencia que

ese socio aporta, y menos aún, como en este caso, si forma parte del Consejo de

Administración.

Aún de no entenderse así, y de dar por válida esa ponderación, también sería

incorrecta la puntuación asignada, pues si la participación del socio supera el 50% se le

considera 'titular de la empresa' en cuyo caso no se le pondera, sino que se considera

31

que su experiencia es la de la empresa aspirante. (el 100%). Si participa en porcentaje

inferior al 50% se debería ponderar entonces no sobre participación en capital total, sino

sobre la proporción respecto del 50% . (En este caso, 35% sobre 50%).

Respecto de la puntuación de 'Ekasa', que carece de experiencia propia o de sus

socios, se le asignan sin embargo 2,50 puntos que no derivan de la experiencia de un

socio, sino de un colaborador comercial. (Betffred). No se trata de un socio estratégico,

como se dice, sino de alguien que mantiene exclusivamente una relación comercial, y no

cabe incluirla como experiencia 'de todo el personal previsto para la Comunidad

Autónoma del País Vasco', lo que, a criterio de la actora, solo puede entenderse referido

al personal de las organizaciones o empresas que integran a la solicitante o sus socios.

Además, la documentación de 'Ekasa' no contiene nada que justifique que el personal

derivado del contrato de asistencia técnica vaya a serlo 'para la Comunidad Autónoma

del País Vasco'. Finalmente, ninguna explicación se da al otorgamiento de esos 2,5

puntos.

En este ámbito de impugnación la perspectiva contraria de la Administración y

de las demás codemandadas radica en que el criterio de ponderación se justifica y viene a

explicar el por qué de las bases pues, si se optara por la experiencia de la concursante

misma, no podría valorársele nada, dada su constitución para el concurso o muy reciente,

y es comprensible la ficción de que se tome al socio como cauce de aportación de

experiencia. Considerar titular al que posea más del 50% del capital es compatible con la

normativa antimonopolio en permisos de explotación, ya que es deducible que ejerce el

control de la mercantil. Rechaza en tal sentido la interpretación interesada de la actora

cuando pretende que esa excepción del socio con más del 50% se traslade al 35% en

proporción, pues solo puede presumirse ese aporte del 100% de la experiencia cuando se

controla matemáticamente la sociedad, y no cabe una alternativa que llevaría a calcular la

participación real sobre el 50%, y que no podría aplicarse en supuestos en que varios

socios no mayoritarios tuviesen experiencia.

Respecto de la puntación dada a 'Ekasa', afirma que lo que se valora es la

experiencia aportada al proyecto por personal de empresas vinculadas por contratos de

servicio dado que la convocatoria no se refiere al personal propio de la solicitante. Se ha

valorado por ello que el socio estratégico de 'Ekasa' haya implicado a personas

relevantes de su grupo, como el director del producto, con una puntuación proporcionada

al resto de las otorgadas a los demás proyectos.

La firma social codemandada 'Ekasa' argumenta en este punto en sentido

coincidente con la demandada principal. (Folios 776 y 777).

-Puntuación a Basquesport S.L. Desde el punto de vista de esta Sala y Sección

la fórmula de ponderación aplicada para valorar la experiencia de los socios -ya que no la

de la sociedad concursante misma-, no queda enervada por los argumentos de la parte

actora, ni cuando aspira a que la experiencia de cualquier socio minoritario se traduzca

32

en una asignación del 100%, ni cuando pretende que, indirectamente, en el caso de STAN

JAMES, alcance el 70% del concepto.

La perspectiva general que acoge la Administración de traducir el porcentaje de

capital social en proporcional valoración de experiencia del socio, no entra en conflicto

con la regla D) que hemos transcrito y deviene una fórmula de aplicación coherente con

una eventual concurrencia de socios expertos y otros que no lo son al hacerse el contraste

entre las concursantes. Todo ello, en una línea de traslación de cualidades de los socios a

los participantes esencialmente coincidente con la aplicada en materia de solvencia, más

arriba examinada.

Dicho instrumentalmente, lo que parece más discutible precisamente es la

aplicación a los socios mayoritarios de ese 100 por 100, lo que configura una opción que

merecería los mismos reproches que la Administración dirige a la alternativa de la

recurrente. (se superaría el 100 por 100 si además del socio con más del 50%

concurriesen otro u otros con experiencia ponderable), y en este punto no se llega a

verificar una razón concluyente y definitiva para hacer quebrar la ponderación que la

misma Administración evaluadora defiende como regla general, cuando se está

afirmando, además, que se parte de una simple ficción, en la que, por tanto, no cobra

mayor sentido devaluar la experiencia de los socios minoritarios y magnificar la de quien

ostenta más del 50%, so pretexto de que es quien puede tomar las decisiones.

No obstante, dos consecuencias se extraen seguidamente de lo que acabamos de

considerar. La primera es que no puede ni siquiera tenerse inicialmente en cuenta la

extraña y forzada aspiración que la actora expresa de que esa regla convierta el 35% sobre

100 en 70% sobre 100, pues ni de haberse compartido el sentido de la referida excepción,

podría elevarse ésta a regla general. La segunda es que, más allá de la duda abstracta que

esa opción para valorar al socio mayoritario pueda merecer, no es atacada por la parte

recurrente en su aplicación a oponente concursal alguno, por lo que carece incluso el

Tribunal de elementos alegatorios que le permitan comprobar su influencia en la

resolución del concurso y extraer consecuencias sobre la puntuación en más o en menos

de otros interesados.

Así, si nos atenemos a los pedimentos de la recurrente 'Basquesport, S.L', este

tema se proyecta exclusivamente (folios 368 y 370) sobre la puntuación propia de dicha

firma, bien para asignarle el 100% de experiencia en función de la STAN JAMES, bien,

ponderando la experiencia a dicho socio en función de la proporción existente entre el

35% de capital social que detenta y el 50% de dicho capital, y ambas peticiones merecen

desestimación.

-Puntuación a Ekasa. En cambio, va a ser distinta la suerte del alegato en

contra de la atribución a la adjudicataria Ekasa, de 2,50 puntos en dicho concepto de la

letra D) del Anexo.

33

Ya hemos visto que lo que se contempla adicionalmente es la experiencia 'de

socios, así como la experiencia de todo el personal previsto para la Comunidad

Autónoma del País Vasco', y a la referida adjudicataria se le otorga una puntuación

indebida pues es la supuesta experiencia de una entidad o empresa que no es ni una cosa

ni otra, en lo que representa una manifiesta vulneración -en este caso, sí-, de la ley del

concurso.

En efecto, si la Administración demandada asume plenamente que las relaciones

de dicha aspirante con la firma llamada Betffred se refieren tan solo a un contrato de

asistencia técnica sin base societaria, la tentativa de encuadrar esa colaboración en el

ámbito de la 'experiencia del personal' ha de darse por infructuosa, pues resulta de plena

obviedad que lo que el criterio de la letra D) ampara -como defiende la recurrente- es a

los elementos humanos integrados en la organización de las sociedades mercantiles que

participan, o en la de sus socios, que queden adscritos a la actividad a desarrollar en el

País Vasco, y no, en cambio, al personal adscrito a eventuales terceros colaboradores o de

apoyo técnico que puedan ser utilizados por dichos terceros para cumplir compromisos

contractuales o de asistencia.

La consecuencia ineludible es la privación de 2,500 puntos a dicha firma

adjudicataria. -Folio 29409-.

-Experiencia en la explotación de juegos legalmente autorizados en la

Comunidad Autónoma de Euskadi. (Letra E). Con la misma regulación que la

anteriormente examinada, la parte actora alude a que su puntación por causa de

ponderación pasó del 46% al 65%, alcanzando, según la Resolución, 1,28 puntos más, y

pasando de 3,46 a 4,88), que, por error de cálculo, deber ser 4,89, por redondeo de 4,889.

Sostiene igualmente que el incremento es de 1,43 puntos en vez de los 1,28 a que la

Resolución de Alzada se refiere. Reitera además sus argumentos en contra de la

ponderación según participación en el capital del apartado X.B.1 de su escrito.

Lo que se le opone específicamente es que ese incremento hasta 4,88 puntos

deriva de la propuesta de la Comisión Consultiva tras examinar los recursos de alzada y

que se maneja una magnitud insignificante.

La puntuación debe quedar inalterada pues con los datos e indicaciones

meramente enunciativas que las partes ofrecen carece el Tribunal de la base suficiente

para modificar el resultado en ese criterio. A la actora le imputaba la Resolución

originaria 3,460 puntos, y la posterior Resolución de la Viceconsejería le asigna 4,88,

mediando una diferencia aritmética de 1,42 puntos. Desconocemos el cómo y el porqué

se obtiene que sean 1,43 y 4,89, y solo advertimos que la propuesta de elevar en 1,28

puntos a que se refiere la Administración, daría un resultado perjudicial para la parte

recurrente que no puede ser considerado en caso alguno en esta vía.

Nos atenemos nuevamente a lo dicho con anterioridad respecto de la regla de

34

ponderación.

UNDÉCIMO.- Se refiere seguidamente el recurso al criterio de valoración del

apartado F)-1 del Anexo III, que bajo enunciado más global de 'Medidas de seguridad y

calidad de los locales que se prevean,' afecta a 'Medidas de seguridad de los locales'.

Dice el citado Anexo, que; 'Se valorarán las medidas de seguridad adoptadas,

tales como el plan de emergencia de los locales de apuestas o salones habilitados; la

gestión centralizada de detección, alarma y respuesta programada ante incidencias;

medidas de seguridad previstas respecto a la recaudación; existencia de sistemas de

vigilancia electrónica, o la previsión de revisiones periódicas y mantenimiento de las

medidas de seguridad; así como la existencia de otras medidas complementarias no

preceptivas'.

El despliegue argumental de la demandante sitúa en primer término la

controversia en lo relativo al 'recinto cerrado de caja' a que se refiere el Informe de la

Unidad de Juego y Espectáculos y que no le asigna puntuación alguna por no disponer de

tal recinto, oponiendo que en la actualidad los expertos rechazan esa idea de recinto o

jaulas, que han ido siendo eliminadas en la banca, con implantación de otras medidas de

seguridad tan eficaces pero carentes de connotaciones negativas, apuntando a una

acreditación mediante juicio pericial.

Añade luego que, si bien los aspectos a valorar en dicho apartado F)-1 son

abiertos, el informe de dicha Unidad solo contempla 'ítems' cerrados o exhaustivos, lo

que le lleva a aspirar a que se le valoren otros indeterminados aspectos no incluidos en

dicho informe.

El recurso es contestado igualmente en esta modalidad impugnatoria rechazando

las partes demandadas el intento de hacer prevalecer una opinión subjetiva de parte sobre

el razonado criterio de los funcionarios de la policía vasca que velan por la normativa de

seguridad privada, a la vez que se niegan de raíz las premisas de dicha confrontación.

(Así, frente a lo que se afirma sobre la supresión de los recintos de caja en entidades

bancarias, el artículo 120 del Reglamento de Seguridad privada aprobado por Real

Decreto 2.364/1.994, de 9 de Diciembre, mantendría su exigibilidad). Incluso se pone de

relieve la escasa trascendencia de la cuestión habida cuenta que ninguna de las sociedades

valoradas resultó finalmente adjudicataria. (Cita de 'Garaipen' al folio 620 vuelto).

En rigor, el decaimiento de este apartado del recurso resulta insalvable en todo

lo que se relaciona con esa dimensión del juicio técnico sobre las mayores bondades o

inconvenientes de tales recintos de caja, en que, con toda evidencia, el órgano

jurisdiccional nunca podría suplantar a la Administración convocante, en función de las

opiniones de mayor o menor calado técnico de un testigo de la actora, Sr. Fidel , que aparece vinculado a la misma por intereses contractuales en la realización

35

de instalaciones de los locales de apuestas, y que ni ha sido llamado al proceso como

perito ni, por demás, justifica cualificación alguna en el ámbito de las medidas de

seguridad, su regulación legal y procedencia.

No obstante, plantea alguna mayor necesidad de detenimiento la cuestión que la

parte accionante desarrolla sobre la plasmación que los elementos de la letra F)-1 del

Anexo III han tenido en el informe auxiliar de valoración que obra en el expediente,

(páginas 29364 a 29373).

Ya que coinciden las partes con que el citado apartado no tiene contenido

agotador de todas la posibles indicaciones, medidas y ventajas que los locales podrían

ofrecer en el terreno de la seguridad, lo único que nos queda por añadir es que tampoco

equivale esa conformación de la regla a que se pueda prescindir del contenido explícito

de la misma y sustituirlo por otro a la libre discreción de los órganos informantes, pues

esa hipotética situación llevaría a que las bases de la convocatoria quedasen suprimidas

en ese punto y derogadas por una decisión de las unidades administrativas que emiten el

informe, incurriéndose así en la más burda infracción de todo el esquema básico e

indisponible de un proceso concurrencial público.

Ahora bien, aunque algunos codemandados examinen particularmente este

aspecto, (así'Teleapostuak', a los folios 579-580), no es ese contraste diferencial y ese

conflicto material de contenidos lo que se suscita por la recurrente, ya que pone ésta de

manifiesto un dilema puramente formal como es de que existan bases con criterios

abiertos y, en cambio, informes con criterios cerrados.

No obstante, esa contraposición nada anómalo representa siempre que la

Administración convocante valore al menos las indicaciones incluidas en la base que el

aspirante justifique o acredite, pues a lo que no le compromete la citada Base F es a

valorar todo aquello que entiendan los aspirantes, -según su particular criterio-, que

resulta acorde y cualificado desde perspectivas e indicaciones de seguridad, sino que

antes bien, abre un margen a que otras medidas y propuestas distintas a las que

explícitamente se mencionan sean también valoradas pero, a juicio de la Administración,

y con una amplísima discrecionalidad que está en la estructura misma de una disposición

que todos los concursantes, y también la actora, han aceptado y consentido.

En suma, la cláusula es abierta para el órgano de valoración, y esa configuración

no solo no impide, sino que requiere que, en el momento determinado de valorar las

propuestas, la Administración defina, motive y aplique objetiva e igualitariamente sus

criterios determinantes decisivos en la materia, sin que más allá de ahí ningún aspirante

ostente la expectativa eficaz de que se le valore al margen de los criterios fijados.

Hemos adelantado que la parte actora mantiene total mutismo sobre qué puntos

o materias no le han sido valoradas, y con ello ha de darse por desestimatoriamente

agotada la cuestión.

36

DUODÉCIMO.- Una última parte del fundamento de la pretensión se centra en

combatir el resultado del concurso público desde el punto de vista del apartado F)-2 del

Anexo, dedicado a las 'Medidas de calidad de los locales', que las describe así:

'Se valorarán la calidad general de las estructuras y del material de los locales,

teniendo en cuenta tanto su aspecto interior como exterior, así como la proporción entre

locales específicos y salones de juego habilitados y la integración/adaptación de los

mismos a su entorno físico.' (Parte bastante).

La sociedad mercantil recurrente emprende en los folios 383 a 387 el

cuestionamiento de la valoración llevada a cabo en tres diferentes extremos.

1º) Valoración de fachadas. Se opone que a las tres adjudicatarias se les valore

la fachada 'transparente' mientras que se califica de 'opaco' al local de la actora, lo que

rechaza por tratarse de locales también trasparentes en función de fachadas dotadas de

'vidrio Dreamglass' que las hace versátiles, convertibles en opacas y adaptables a

cualquier entorno con proyección de imágenes, etc... Dada la identidad del presupuesto y

el principio de igualdad se le debe puntuar como a las citadas adjudicatarias.

Este aspecto ha merecido oposición de las partes codemandadas, que han

diferenciado las situaciones de transparencia que los informes han primado, de aquellas

otras en que la transparencia u opacidad dependen de la decisión ocasional de quien

regenta el local. Igualmente se destaca que esa pauta diferencial se ha aplicado

igualmente a otros concursantes. (así a 'Garaipen' al folio 29376).

En este capitulo impugnatorio que concentra notables y estériles esfuerzos

acreditativos de la parte actora, la solución ha de ser forzosamente desestimatoria en línea

con los argumentos opuestos de contrario. Dejado al margen que nada justifica que se

desatendiese el visionado de los DVDs de dicha parte al respecto, la presencia procesal

del testigo Sr. Fidel , (Folios 847 a 8499), cuyo testimonio fue objeto de la

tacha de parte contraria por tratarse de responsable de la empresa de arquitectura que

proyectaba los locales de la actora, solo llega a incidir sobre una explicación técnica del

sistema de fachadas de vidrio a implantar en tales locales, sin que de su declaración se

pueda destacar ningún aspecto que haya resultado objeto de controversia en el proceso ni

que trastoque el entendimiento que todas las partes, sin excepción, hacen de dicho

sistema.

2º).- Proporción entre locales específicos y salones de juegos. Esa mención de

las base le induce a pensar en una mayor valoración de los primeros frente a los segundos,

pero el informe de la Dirección de Juego y Espectáculos le asigna 1 punto con 25 de ellos

ya el primer año, frente a 1,3 puntos a 'Ekasa' con 13 locales, y a 1,7 puntos a

'Teleapostuak' con 13 locales y un salón.

37

La Administración demandada objeta que la interpretación administrativa de esa

indicación tiene el sentido de proporcionalidad y equilibrio entre unos y otros ámbitos y

no como fórmula para primar la implantación exclusiva de locales de apuestas, y tiene por

justificadas las valoraciones hechas de los distintos proyectos.

La representación de 'Teleapostuak Promotora de Juegos y Apuestas, S.A' es

más explícita en su oposición, (folios 582 a 584), y discute primero la interpretación

actora, (que tiene como de pura conveniencia), y, en lo que a ella misma respecta, centra

la cuestión en la disponibilidad de locales y el estado de tramitación de sus licencias, a

efectos de planificación realista, lo que ofrecería dificultades para el primer año en el caso

de la actora y, en cambio, supone en su caso que contaba con 11 locales ya con licencia

(sobre 14), todo lo cual justificaría la diferencia de puntuación.

Por su parte, Ekasa, incide también sobre la dificultad de tener los locales en

funcionamiento en el primer año de explotación que la Comisión aprecia en el caso de la

actora, mientras que esa codemandada habría justificado un despliegue más realista

acreditando la capacidad de implantar en doce meses los locales propuestos en su oferta.

(Folio 779-780, Tomo III).

En este tema la valoración individualizada respectiva de las tres firmas bajo

rúbrica de 'proporción locales' en las páginas 29382, 29386 y 29388, correspondientes al

informe que suscribía la Dirección de Juegos y Espectáculos, no se examina ni tiene en

cuenta ninguna correlación entre locales de juego específicos y salones de juego, con lo

que ninguna de las interpretaciones contrapuestas obtiene plasmación en dicho elemento

auxiliar de valoración.

Nuevamente se encuentra la Sala con perspectivas difícilmente dirimibles en las

que faltan razones sólidas para dar alguna decantación decisiva al debate interpartes. La

Administración parece haber sustituido, en todo o en parte, un enfoque previsto por las

bases, (que es aparentemente de un equilibrio entre los dos tipos de instalaciones, que

nadie demuestra), por otra lógica referente al potencial de legal puesta en funcionamiento

inmediata que cada concursante justifique. La conexión entre ambos puntos de vista no

resulta sencilla, y debemos definirnos finalmente por rechazar la mecánica aspiración

actora de que todo proyecto que, al margen de su realizabilidad, ofrezca mayo número de

'salones' haya de ser puntuado con el máximo otorgado a otros.

3º).- Integración con el medio. En este punto se compara la puntuación

obtenida por la recurrente, (0,5 puntos, en base a informarse su estilo novedoso e

integración media), con la obtenida por la competidora 'Teleapostuak', de 0,8 puntos por

ser 'propuesta versátil que se puede adaptar a diferentes tipos de edificios, ya sean

antiguos o de nueva planta'.

Se defiende que las fachadas dotadas de vidrio Dreamglass pueden convertirse

38

en opacas y adaptase a cualquier entorno, pudiendo proyectarse imágenes sobre ellas,

etc...por lo que gozan de gran versatilidad, y, por ello, debió otorgársele la misma

puntuación que a dicha adjudicataria.

A dicho planteamiento se le contrapone la disparidad de proyectos y posibilidad

de que cada uno merezca una puntuación también distinta, y, la propia concursante

aludida 'Teleapostuak' afirma que existe confusión conceptual en la actora, pues no se

trata en este punto de valorar si las fachadas son o no transparentes, sino cómo se integran

los locales en su conjunto en los edificios en que se instalan, por lo que la versatilidad

tiene que ver con esa integración en edificios de distintas épocas o características, lo que

en el caso de la actora sólo lleva a la calificación de 'media'. (Folios 584-585). Otras

demandadas insisten en ese aspecto limitado de la solución integradora a la que alude la

actora, que es única para todos los edificios por medio de un sistema de proyección de

imágenes sobre las fachadas, que ocasionaría a la vez la opacidad del local. (Folio 622

vuelto).

En todo caso, -y aparte de la escasa incidencia cuantitativa con que el

planteamiento actor cuenta, (diferencia de 0,3 puntos)-, lo que revela el conjunto de

apreciaciones diferenciadas que el informe de la Dirección de Juego y Espectáculos

aportaba es que, en efecto, se potencia con ese criterio que el proyecto y ejecución de

locales se adapten a las edificaciones urbanas en las que se integran, lo que lleva a atribuir

una serie de puntuaciones, (0.2; 0.5; 0,8; 0,9) que valoran exclusivamente esa facilidad y

éxito en la integración, lo que es orientación que no convierte en nada ilógica o

irrazonable la consideración de que el 'estilo novedoso' que se atribuye a 'Basquesport',

solo le sitúe en el grado medio de integración que seguidamente se le adjudica con esa

puntuación del 0,5. (página 29382 del expediente). En esa perspectiva, -que como tal la

parte actora no cuestiona-, la sugerencia de que el vidrio de sus fachadas permite

proyecciones de imágenes de todo tipo según las conveniencias, como pauta de

equiparación a una de las competidoras, (y no así a Ekasa que obtiene aún puntuación

mayor en base a similares argumentos), convoca un factor extraño al sentido del criterio

de integración y adaptación al entono físico, bien entendido como estructural y no como

vinculado a futuras aplicaciones funcionales y estéticas, lo que descarta que se dé una

identidad de presupuestos de hecho y que con la menor valoración por ella obtenida se

infrinja el principio constitucional de igualdad.

DECIMOTERCERO.- Con las conclusiones obtenidas en los anteriores

fundamentos, procede la estimación parcial del recurso, al doble efecto de que se proceda

a una nueva valoración del criterio A)-1 de 'solvencia profesional', tal y como se expresa

en el F.J Séptimo, y de que se eliminen los 2,5 puntos asignados a la sociedad mercantil

'Ekasa' por el criterio de 'experiencia en la explotación de apuestas...' (D) según el F.J

Décimo, con desestimación del recurso en todo lo demás, y sin especial imposición de

costas. - Artículo 139.1 LJCA en redacción transitoria-.

39

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso

del pleito, la Sala emite el siguiente,

Fallo

QUE ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO

CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR EL PROCURADOR

DE LOS TRIBUNALES DON LUIS PABLO LÓPEZ-ABADIA RODRIGO EN

REPRESENTACIÓN DE 'BASQUESPORT, S.L' CONTRA RESOLUCIÓN DE

LA VICECONSEJERÍA DE INTERIOR DEL GOBIERNO VASCO DE 27 DE

FEBRERO DE 2.008 QUE RESOLVIÓ RECURSO DE ALZADA INTERPUESTO

CONTRA RESOLUCIÓN DE LA DIRECCIÓN DE JUEGO Y ESPECTÁCULOS

DE DICHO DE DEPARTAMENTO DE INTERIOR DE 31 DE OCTUBRE DE

2.007, ADJUDICATORIA DE TRES AUTORIZACIONES PARA LA

EXPLOTACIÓN DE APUESTAS EN BASE A LA CONVOCATORIA

REALIZADA POR ORDEN DE 30 DE MARZO DE 2.007, Y DECLARAMOS

DISCONFORMES A DERECHO Y ANULAMOS EN LO NECESARIO DICHAS

RESOLUCIONES, PROCEDIENDO CON RETROACCIÓN DE ACTUACIONES,

QUE SE LLEVE A EFECTO NUEVA VALORACIÓN DEL CRITERIO DE

'SOLVENCIA PROFESIONAL' CONFORME AL FUNDAMENTO SÉPTIMO

DE LA PRESENTE, Y QUE SE SUPRIMA LA PUNTUACIÓN, (2,500)

ASIGNADA A LA CONCURSANTE 'EUSKAL KIROL APOSTUAK, S.A' EN

EL CRITERIO 'D' DEL ANEXO III DE LA CONVOCATORIA, CON

POSTERIOR NUEVA RESOLUCIÓN DEL CONCURSO, DESESTIMANDO EL

RECURSO EN TODO LO DEMÁS, Y NO HACIENDO ESPECIAL IMPOSICIÓN

DE COSTAS.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe

interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo

del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de DIEZ

DÍAS, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante

escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta

exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos y previa consignación en la

Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el grupo Banesto

(Banco Español de Crédito), con nº 4697 0000 93 0584 08, de un depósito de 50 euros,

debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata

de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado,

las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos

dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

40

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo

pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr.

Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo

Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Pais Vasco, en el día de

su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.