Sentencia Administrativo Nº 985/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 300/2012 de 21 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SEVILLA

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

D. Antonio Moreno Andrade.

D. Ángel Salas Gallego.

D. José Santos Gómez.

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En la ciudad de Sevilla, a 21 de noviembre de 2014.

Vistos los autos 300/12, seguidos ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en los que ha sido parte actora el AYUNTAMIENTO DE ALGECIRAS (Cádiz), representado y defendido por la Letrada Sra. Polonio Pedraza, y demandada el TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE ANDALUCÍA (TEARA), representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, siendo parte codemandada LA AUTORIDAD PORTUARIA DE LA BAHÍA DE4 ALGECIRAS, bajo la misma defensa y representación, de cuantía fijada en indeterminada y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. D. Ángel Salas Gallego, se ha dictado esta en base a los siguientes

Antecedentes

Primero .- Interpuesto el recurso contencioso administrativo, se presentó la demanda dentro del plazo legal.

Segundo .- La parte demandada, en su contestación a la demanda, solicitó una sentencia confirmatoria de las Resoluciones recurridas.

Tercero .- Señalado día para su votación y fallo, esta tuvo lugar con el resultado que a continuación se expone.

Fundamentos

Primero .- Se impugna la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Andalucía de 26 de enero de 2012, recaída en la reclamación nº 11/4902/10, desestimatoria de la reclamación deducida por el Ayuntamiento de Algeciras contra liquidación de tasa por ocupación privativa del dominio público portuario, período 1/1 al 31/3 de 2010.

Segundo .- Como las partes conocen, esta misma Sala y Sección se ha pronunciado ya en otros dos recursos respecto de cuestión idéntica a la suscitada en este proceso, con la matización que expondremos más adelante al alegarse por el Sr. Abogado del Estado en el presente una cuestión no suscitada en los anteriores, a saber, la relativa al carácter automático de la exención cuestionada, que defiende, frente al carácter rogado del que parten las sentencias ya dictadas por este Tribunal, así como su improcedencia sustantiva.

Como igualmente saben, el resultado de esos dos procesos anteriores (recursos 561 y 562/2011) fue distinto e inconciliable: en el primero de ellos se dictó sentencia en 27 de septiembre de 2012 , desestimatoria del recurso; en el segundo, la sentencia fue un poco anterior, 3 de mayo de 2012, y estimó el recurso. La primera de las sentencias en el tiempo (recurso 562/11 ) admitió la posibilidad de que por silencio administrativo se hubiera ganado la exención de la tasa, lo que rechazó nuestra posterior resolución.

La contradicción ha sido, empero, recientemente salvada por el Tribunal Supremo, que hace pocas fechas, 16 de octubre de 2014, ha dictado sentencia en recurso de casación para unificación de doctrina y ha sentado el criterio de que la sentencia que contiene la decisión correcta es la de 3 de mayo de 2012 , esto es, la que admitió la exención alcanzada a través del silencio positivo y estimó el recurso municipal contra la liquidación de la tasa.

Como no puede ser de otra manera, en este proceso hemos de seguir la doctrina del Alto Tribunal, que, en lo que interesa, glosamos a continuación: 'La exención que nos ocupa está recogida en el artº 8.1.a) de la Ley 48/2003 , (recogida con anterioridad en los arts. 17.1.a ) y 2.a) de dicho texto) cuyo tenor es el siguiente: '1. Estarán exentos del pago de la tasa de ocupación regulada en esta ley :

a) Los órganos y entidades de las Administraciones públicas que por necesidades de funcionamiento deban situarse en el dominio público portuario, por llevar a cabo en el ámbito portuario o marítimo actividades de control oficial de mercancías, vigilancia, investigación y desarrollo tecnológico, inspección y protección del medio ambiente marino y costero, de protección de los recursos pesqueros, represión del contrabando, lucha contra el tráfico ilícito de drogas, seguridad pública y control de pasajeros y de mercancías, salvamento, lucha contra la contaminación marina, enseñanzas marítimas y aquéllas relacionadas con la defensa nacional'.

Recoge la sentencia de instancia que por acuerdo de 28 de marzo de 2007, la Autoridad Portuaria de la Bahía de Algeciras, acordó la concesión de unos terrenos para la instalación y explotación de una estación depuradora de aguas residuales en Algeciras (EDAR) y de la estación de bombeo y red de tuberías que transcurren a través del dominio público portuario; otorgada esta, se solicitó la exención de la tasa en 11 de abril de 2007, procediendo la Administración portuaria a practicar liquidación de las tasas por la concesión, siendo este el acto originario de la controversia. Considera la Sala de instancia que la Administración debió de resolver expresamente la solicitud de exención cursada, pero en su lugar procedió a dictar liquidación de la tasa; sin embargo, no puede acogerse la pretensión actora de aplicación del artº 104, 1 y 3 de la LGT , puesto que la Ley 48/2003 regula el silencio desestimatorio tras el transcurso de ocho meses, siendo evidente que el concepto de exención no puede desligarse de la concesión, luego debe aplicarse el silencio desestimatorio igualmente respecto de la petición de exención. Añade la Sala de instancia, que en todo caso, sería de aplicación el régimen general del artº 43.2 de la Ley 30/1992 , al que remite la LGT en su artº 97.2 , y el sentido del silencio sería desestimatorio puesto que la concesión tuvo como consecuencia transferir al solicitante facultades relativas al dominio público. Abundando en las razones que le llevan a desestimar la pretensión actuada, la Sala de instancia señala que las actividades de concesión no están incluidas en el artº 8.1.a) de la Ley 48/2003 , pues debiendo respetar el medio ambiente, no tiene por finalidad esencial la inspección y protección del medio ambiente marino y costero.

La sentencia que se aporta de contraste es del mismo Tribunal, sentencia de fecha 3 de mayo de 2012 , recaída además en asunto idéntico al que nos ocupa, incluso las resoluciones del TEAR de Andalucía son de la misma fecha, sin otra distinción que la liquidación en este caso es del período 2008, y en la sentencia impugnada se trataba de la liquidación de la tasa del período de 2007. Los hechos sustancialmente son iguales. La cuestión nuclear también fue si se había ganado la exención solicitada por silencio administrativo a los efectos de determinar la validez de la liquidación impugnada. En la sentencia de contraste el resultado fue distinto al impugnado. Se parte por la Sala sentenciadora que la petición de exención fue temporánea y acorde con los términos del acuerdo concesional, y llega a la conclusión de que se le ha reconocido la exención por silencio positivo y, por tanto, debía anularse la liquidación impugnada, y ello en base a que es de aplicación el artº 104, 1 y 3 de la LGT , ' 1. El plazo máximo en que debe notificarse la resolución será el fijado por la normativa reguladora del correspondiente procedimiento, sin que pueda exceder de seis meses, salvo que esté establecido por una norma con rango de ley o venga previsto en la normativa comunitaria europea. Cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen plazo máximo, éste será de seis meses.

El plazo se contará:

a) En los procedimientos iniciados de oficio, desde la fecha de notificación del acuerdo de inicio.

b) En los procedimientos iniciados a instancia del interesado, desde la fecha en que el documento haya tenido entrada en el registro del órgano competente para su tramitación.

Queda excluido de lo dispuesto en este apartado el procedimiento de apremio, cuyas actuaciones podrán extenderse hasta el plazo de prescripción del derecho de cobro.

3. En los procedimientos iniciados a instancia de parte, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa producirá los efectos que establezca su normativa reguladora. A estos efectos, en todo procedimiento de aplicación de los tributos se deberá regular expresamente el régimen de actos presuntos que le corresponda.

En defecto de dicha regulación, los interesados podrán entender estimadas sus solicitudes por silencio administrativo, salvo las formuladas en los procedimientos de ejercicio del derecho de petición a que se refiere el artículo 29 de la Constitución y en los de impugnación de actos y disposiciones, en los que el silencio tendrá efecto desestimatorio.

Cuando se produzca la paralización del procedimiento por causa imputable al obligado tributario, la Administración le advertirá que, transcurridos tres meses, podrá declarar la caducidad del mismo'.

Régimen de aplicación al caso, por disponerlo el artº 97.a) de la LGT , pues ni era de aplicación el artº 110.8 de la Ley 48/2003 , pues este regula el silencio desestimatorio sólo respecto a la tramitación y decisión del procedimiento concesional, que en el caso de autos culminó con el acuerdo de 28 de marzo de 2007 del Consejo de Administración de la APBA, sin que alcance, por su concreto objeto, a otras actuaciones de orden tributario y producidas posteriormente durante la vigencia y desarrollo de la concesión. Por lo que dado que la solicitud de exención tuvo entrada en el registro del órgano en 25 de abril de 2007, habiendo transcurrido más de seis meses sin resolver, comporta la obtención de la exención por silencio positivo.

SEGUNDO.- ....Para la parte recurrente la doctrina correcta se contiene en la sentencia de contraste. Conforme al artº 15 de la Ley 48/2003 , las tasas portuarias se regirán por lo dispuesto en la propia Ley, y en lo no previsto en la misma por la Ley de Tasas y Precios Públicos, Ley Genera Tributaria y normas reglamentarias dictadas en su desarrollo; sin que quepa sostener la tesis de la sentencia impugnada de que el silencio negativo desestimatorio sobre la exención de las tasas tenga su regulación en la Ley 48/2003, artº 110.8 , pues como bien dispone la sentencia de contraste, sólo concierne a la materia concesional, no a la tributaria, habiendo recaído resolución expresa acordando el otorgamiento de la concesión, y ello es así como se desprende de la interpretación sistemática, pues el artº 110 se inserta dentro del Título IV, Capítulo VI, Sección 2ª, dentro del procedimiento de otorgamiento de la concesión, mientras que las tasas se regulan en el Título I, Capítulo IV, regulándose las misma en lo no dispuesto en la Ley 48/2003 por la LGT, y al no venir regulado expresamente el procedimiento de exención de las tasas ha de estarse a lo dispuesto en el artº 104, 1 y 3 de la LGT . Continúa argumentado la parte recurrente lo insostenible de la posición de la sentencia impugnada, pues en el Título IV de la Ley 48/2003, sobre el Dominio Público Portuario, al referirse a su utilización se supedita a las correspondientes autorizaciones o concesiones, previéndose que la solicitud de autorización se entenderá desestimada por el transcurso de dos meses y la de concesión en el plazo máximo de ocho meses, el ligar la concesión con la exención, como hace la sentencia de instancia, siendo la misma la naturaleza de la tasa se darían dos plazos diferentes para resolver el mismo procedimiento de exención; lo correcto, por tanto, como hace la sentencia de contraste es desligar concesión y exención, y considerar que el silencio que se prevé en el artº 110 de la Ley 48/2003 solo se refiere al procedimiento concesional, siendo ello tan evidente que de no haberse desligado la petición de exención del procedimiento de concesión el TEARA no sería competente para resolver.

TERCERO.- ....Así es, nos encontramos que ante la misma solicitud de exención no hay respuesta expresa del órgano administrativo competente, sin solución de continuidad se suceden las distintas liquidaciones trimestrales de la tasa, y recurrida una de estas se dicta sentencia firme anulando la liquidación en base a considerar que el Ayuntamiento de Algeciras tiene reconocida dicha exención por silencio administrativo positivo, esto es, la improcedencia de las liquidaciones giradas o por girar mientras siga produciendo efectos la exención; cierto que la sentencia de contraste se limita a anular una liquidación, pero no puede desconocerse la posición jurídica de la parte recurrente reconocida por una sentencia firme. Producida la sentencia firme y despejadas las posibles dudas sobre la procedencia de la exención, el nuevo pronunciamiento contenido en la sentencia impugnada, no sólo resulta contradictorio con el anterior al contener doctrina enfrentada a aquella, sino que al afectar a la misma persona y respecto de la misma situación jurídica ya reconocida crea incertidumbres jurídicas de complicada solución, si entendiéramos como pretende el Sr. Abogado del Estado que ninguna de las dos sentencias contienen la doctrina correcta.

Diferencia el Sr. Abogado del Estado entre las exenciones rogadas y la automáticas, y considera que la exención que nos ocupa no es una exención rogada, sino automática, como se desprende de la regulación legal, antiguo artº 17 de la Ley 48/2003 , aplicable al caso por motivos temporales, en el que se distingue entre las exenciones que precisan solicitud y las que no, alineándose la que nos ocupa entre las automáticas pues cuando la Ley quiere que se condicione a su solicitud así expresamente lo prevé, por lo que, en su caso, debe aplicarse directamente en la liquidación sin necesidad de su solicitud y reconocimiento; por tanto, siendo automática ni exige solicitud ni reconocimiento, ni existe pues procedimiento para su obtención por lo que no existe ninguna posibilidad de que se produzca el silencio administrativo. Por lo demás reconoce expresamente que el artº 104 de la LGT es plenamente aplicable a la materia, pero es menester que para que opere el silencio positivo es necesaria la falta de respuesta de la Administración en plazo en un procedimiento iniciado a solicitud del interesado, lo que no puede producirse es sin procedimiento alguno, ni, por tanto, ningún plazo se ha incumplido, la exención, en su caso, se aplicaría automáticamente ope legis.

Subsidiariamente defiende el Sr. Abogado del Estado que el silencio sería en este caso desestimatorio, ciertamente la tasa se rige por la LGT y es de aplicación el artº 104 , pero el efecto del silencio es el que se prevea en la normativa reguladora, y esta normativa es la propia de la concesión a la que se apareja el devengo de la tasa, por lo que tanto el plazo como el carácter del silencio debe ser el previsto en el artº 110.8 de la Ley 48/2003 ; y ello no porque quepa confundir la tasa con la concesión, sino que existe un mismo procedimiento de tramitación, por lo que el procedimiento aplicable a la tasa es el mismo que el aplicable para el otorgamiento de la concesión; la tasa forma parte de título concesional, estableciéndose como una condición para su otorgamiento y que debe aceptar el concesionario para que le sea adjudicada. La solicitud de exención, por tanto, queda subsumida en la tramitación de la concesión y ha de resolverse conjuntamente con esta, por lo que el procedimiento es el mismo y es de aplicación el artº 110.8 referido, en tanto que esta es la normativa específica que para el caso se refiere el artº 104 de la LGT , y hay que estar a sus plazos y a los efectos del transcurso del plazo sin notificar la resolución expresa.

.....Desde luego, ha de admitirse, que la cuestión planteada tiene una evidente proyección práctica en el tema que nos ocupa, partiendo de la naturaleza de la exención contemplada en el artº 8.1.a), exención objetiva, subjetiva o mixta, si es automática o rogada, e incluso un paso más de no ser rogada qué efectos tiene la solicitud; cuestiones que jurisprudencialmente no han sido abordadas con profundidad en los contados casos en los que ha tenido ocasión de tratarlas, pero que han sido objeto de numerosos estudios doctrinales. Mas sea de una u otra forma, la realidad es que era una cuestión ajena al debate, no se suscitó por las partes y como cabía esperar no fue objeto de atención en las sentencias, por lo que ningún pronunciamiento contienen las sentencias sobre este tema, siendo traído por vez primera al debate por el Sr. Abogado del Estado en su escrito de oposición al recurso, esto es, incluso no ha tenido siquiera ocasión de pronunciarse al respecto la propia parte recurrente.

....Siendo evidente que en el planteamiento que hace el Sr. Abogado del Estado no hay términos válidos de comparación, se ignora la función y finalidad del recurso y plantea por vez primera una cuestión que era ajena de todo punto al debate, cuando es evidente, tal y como se pronuncian las sentencias enfrentadas que en todo caso ambos pronunciamientos parten de que estamos ante un supuesto de exención rogada, pues sólo así cabe dar entrada al silencio tanto en su carácter negativo como positivo, como defienden cada una de las sentencias, y siendo ello así, era deber de la recurrida si consideraba que dicho presupuesto era incorrecto plantearlo en el lugar adecuado, durante la confrontación en la instancia, al menos, lo que no cabe es aceptar dicho presupuesto y posteriormente en la oposición al recurso de casación para unificación de doctrina cuestionarlo. No hay doctrinas enfrentadas en este punto como resulta evidente. En definitiva, como hemos indicado las sentencias en contraste parte de unos presupuestos que no pueden ser cuestionados, ni mucho menos obviados pretendiendo cambiarlos por los que el Sr. Abogado del Estado considera que debieron fundar el debate correcto.

CUARTO.- El presupuesto del que parte la sentencia impugnada, y que es defendido con carácter subsidiario por el Sr. Abogado del Estado, de que el concepto de exención no puede desligarse de la concesión, lo que justifica que sea de aplicación el silencio desestimatorio de la Ley 48/2003 respecto de la petición de exención, no puede aceptarse.

El que entre las condiciones del otorgamiento de la concesión figure la tasa de ocupación, en modo alguno conlleva fundir ámbitos materiales distintos en una regulación procedimental común. Resulta incuestionable que el régimen concesional exige la especificación de su régimen económico, entre cuyos componentes destaca la tasa o tasas que lo gravan, que se configura como condición para el otorgamiento de la concesión, de suerte que la propia Ley 48/2003 condiciona el otorgamiento de la concesión a la aceptación de las condiciones por parte del solicitante. Pero no es hasta que se produce la contestación de la Administración, en este caso del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria, con el otorgamiento, cuando se produce el acto generador del derecho concesional; por ello si se deniega la solicitud expresamente o si se deniega por silencio negativo por el transcurso de ocho meses desde la solicitud, artº 110.8, no ha nacido relación alguna. Sólo con el otorgamiento nace la concesión y con ella los efectos jurídicos derivados, y dicho otorgamiento, dicho acto, se produce tras el correspondiente procedimiento administrativo al que pone fin, sin que ello se vea alterado por el trámite de aceptación de las condiciones por parte del solicitante, entre las que se encuentra el régimen económico, pues su falta de aceptación da lugar, no a la vulneración de las cláusulas concesionales, pues la concesión no ha nacido, no ha llegado a perfeccionarse, sino a la terminación del procedimiento por esta causa.

Siendo ello así, resulta evidente que hasta que no se produzca el otorgamiento de la concesión el concesionario no tiene derecho a ocupar y utilizar en su provecho el bien de dominio público, por lo que no es hasta que es posible dicha ocupación y uso mediante la obtención de la previa concesión, cuando se produce el hecho imponible y el devengo de la tasa, por ello -no estamos en un supuesto de ocupación de dominio público sin título, que sería otra cuestión-, la concesión es elemento necesario, requisito integrante del hecho imponible y el devengo de la tasa o nacimiento de la obligación tributaria. Hasta que formalmente no se concede la concesión y se permita la ocupación y la utilización del bien de dominio público no existe obligación tributaria.

Conforme se desprende del artº 22 de la LGT la exención sólo cabe en aquellos supuestos en los que se produce el hecho imponible, y la ley exime al sujeto pasivo del cumplimiento de la obligación tributaria.

Si, como se ha indicado, la obligación tributaria no nace hasta que formalmente se otorga la concesión, no es posible mantener que a la exención le es de aplicación el artº 110.8 de la Ley 43/2008 que regula el silencio dentro del procedimiento de otorgamiento de la concesión, puesto que como resulta evidente siempre faltaría el presupuesto fáctico necesario. Estamos ante ámbitos materiales diferenciados que no cabe confundir, ni aplicar a la exención un procedimiento extraño y de imposible aplicación, para que le fuera aplicable a la exención, antes debería haber nacido la obligación tributaria, la cual precisa el previo acto concesional, si no llega a nacer por haber transcurrido el plazo de ocho meses sin recaer resolución expresa, no hay obligación tributaria alguna, ni posibilidad siquiera de atender a una exención.

QUINTO.- Llegado a este punto, no discute el Sr. Abogado del Estado que sea de aplicación al caso el artº 104, 1 y 3 de la LGT , lo que constituye la tesis de la sentencia de contraste, sin que pueda aceptarse tampoco, obviamente, que sea aplicable el artº 43 de la Ley 30/1992 , puesto que es una materia regulada en la propia LGT. Siguiendo a la sentencia de contraste conforme al artº 104, 1 y 3 de la LGT , y a falta de un régimen específico sobre el silencio respecto de la tasa en la Ley 48/2003, el silencio era positivo y ganada la exención debe anularse la liquidación girada.

SEXTO.- Dicho todo lo anterior, debiéndose estimar el recurso de casación para unificación de doctrina en tanto que la doctrina correcta se contiene en la sentencia de contraste y constituidos en Tribunal de instancia, procede estimar la pretensión actuada, y conforme a lo dispuesto en el artº 139 de la LJCA no ha lugar a la imposición de las costas'.

Tercero .- Ya dijimos al inicio del anterior fundamento que en el presente proceso se hace por el Sr. Abogado del Estado alegación no coincidente con las vertidas en los ya resueltos por la Sala, a saber, sugiere que la exención en cuestión no tiene carácter rogado, sino automático, y, en consecuencia, no puede entrar en juego el silencio, ni positivo ni negativo, así como que la exención es improcedente al no colmar una EDAR las exigencias legales de carácter de la actividad descritas en el precepto.

El Tribunal Supremo, en la sentencia que acabamos de transcribir parcial pero extensamente, rechaza pronunciarse al respecto destacando no sólo que no fue una cuestión suscitada en aquellos procesos de contradictorio resultado que enmienda en la misma sino que, y retomamos la transcripción de lo que se dice por el TS, entre sus consideraciones explicita ' ...otra, más específica de este recurso por su propia singularidad, que pone en evidencia lo paradójico del presente recurso. Así es, nos encontramos que ante la misma solicitud de exención no hay respuesta expresa del órgano administrativo competente, sin solución de continuidad se suceden las distintas liquidaciones trimestrales de la tasa, y recurrida una de estas se dicta sentencia firme anulando la liquidación en base a considerar que el Ayuntamiento de Algeciras tiene reconocida dicha exención por silencio administrativo positivo, esto es, la improcedencia de las liquidaciones giradas o por girar mientras siga produciendo efectos la exención; cierto que la sentencia de contraste se limita a anular una liquidación, pero no puede desconocerse la posición jurídica de la parte recurrente reconocida por una sentencia firme. Producida la sentencia firme y despejadas las posibles dudas sobre la procedencia de la exención, el nuevo pronunciamiento contenido en la sentencia impugnada, no sólo resulta contradictorio con el anterior al contener doctrina enfrentada a aquella, sino que al afectar a la misma persona y respecto de la misma situación jurídica ya reconocida crea incertidumbres jurídicas de complicada solución, si entendiéramos como pretende el Sr. Abogado del Estado que ninguna de las dos sentencias contienen la doctrina correcta'.

En consecuencia, habida cuenta que el Ayuntamiento de Algeciras obtuvo por silencio administrativo positivo la exención de la tasa, independientemente de que se hayan tenido que articular diferentes recursos contra las distintas liquidaciones trimestrales y de que las alegaciones vertidas en ellos sean o no coincidentes, no cabe sino la estimación del presente recurso.

Cuarto .- La propia existencia de sentencias contradictorias denota que existen serias dudas de Derecho en torno a esta cuestión, que determinan que no deba hacerse imposición de las costas, a tenor del art 139 LJ .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso contra la resolución objeto de la presente, por no ser la misma conforme al ordenamiento jurídico, anulándola y dejándola sin efecto, así como la liquidación de la que trae causa. Sin condena en costas.

Firme que sea la presente, devuélvase el expediente administrativo, al que se acompañará copia de la sentencia a los efectos oportunos.

Notifíquese a las partes la presente, con indicación que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.