Sentencia Administrativo Nº 985/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 927/2015 de 31 de Marzo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SEDE GRANADA
SECCIÓN SEGUNDA
ROLLO NÚMERO 927 / 2015
PROCEDENTE DEL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO Nº 1 DE GRANADA
S E N T E N C I A NÚM. 985 DE 2016
Ilmo. Sr. Presidente
Don Jesús Rivera Fernández
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Luis Ángel Gollonet Teruel (Ponente)
Doña Cristina Pérez Piaya Moreno
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En Granada a treinta y uno de marzo de dos mil dieciséis.
Vistos los autos del recurso de apelación nº 927 de 2015 presentado ante la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, contra el Auto de 3 de
septiembre de 2015 dictado en la pieza separada de medidas cautelares 614 . 1/2015, del Juzgado de lo
Contencioso Administrativo número 1 de Granada.
Interviene como parte apelante la Subdelegación del Gobierno en Granada , representada y
defendida por la Abogacía del Estado, y como parte apelada D. Porfirio , con NIE NUM000 , representado
por la Procuradora Dª Marta de Angulo Pérez y defendido por la Letrada Dª Francisca Garcés Garcés.
La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

ÚNICO.- Por la parte apelante se interpuso recurso de apelación, mediante escrito presentado el día 6 de octubre de 2015, contra el Auto antes indicado.

El recurso fue admitido a trámite, y se dio traslado a la parte apelada que presentó escrito de oposición al recurso de apelación el día 28 de octubre de 2015.

Los autos fueron remitidos a esta Sala desde el Juzgado, con un total de 78 folios, y tras la tramitación pertinente, se designó Magistrado ponente, y al no haberse acordado vista, conclusiones o prueba, se señaló día para la votación y fallo y quedaron los autos pendientes para dictar Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- El Auto apelado, de fecha 3 de septiembre de 2015 , acuerda como medida cautelar suspender la ejecución del acto impugnado, esto es, la Resolución de 21 de abril de 2015 de la Subdelegación del Gobierno en Granada, resolución administrativa en la que se acordaba la expulsión del territorio nacional de D. Porfirio .

En su recurso de apelación la Abogacía del Estado solicita la revocación del Auto al entender que el Juzgado a quo ha realizado una incorrecta valoración de los intereses en conflicto, y que el otorgamiento de la medida cautelar se fundamenta en que D. Porfirio tiene arraigo familiar por tener una hija menor y residir en España desde 2004, pero no ha tenido en cuenta que no se cumplen los requisitos de los artículos 129 y siguientes de la LJCA , ya que ese arraigo no es real, pues fue condenado por un delito de violencia doméstica a la pena de 1 año y 6 meses de cárcel, y también condenado por otro delito de violencia en el ámbito familiar y amenazas a la pena de 6 de meses de prisión y también condenado a 3 meses de prisión por un delito contra la seguridad del tráfico, además de que tiene D. Porfirio 6 requisitorias judiciales, 14 detenciones por la Guardia Civil y 2 detenciones por la Policía Nacional, por delitos de robo con fuerza, resistencia y malos tratos, entre otros. Concluye la Abogacía del Estado que hay una patente falta de arraigo familiar ante la existencia de los delitos de malos tratos.

La parte apelada considera que concurren los requisitos para el otorgamiento de la medida solicitada, por lo que solicita la desestimación del recurso de apelación y confirmación del Auto apelado. Alega la parte apelada que se ha acreditado de forma suficiente el arraigo ya que D. Porfirio tiene una hija de 6 años y que los delitos de malos tratos se produjeron en el contexto de la separación y que no deben primar esos delitos sobre el arraigo familiar, arraigo que también se acredita porque desde el año 2004 D. Porfirio está viviendo en España y porque su madre y hermanos residen en Madrid.



SEGUNDO.- Conforme reiterada Jurisprudencia del TS, cabrá acordar la suspensión de la resolución administrativa que acuerde la expulsión de un extranjero del territorio nacional, siempre que se acredite una concreta situación en el mismo de arraigo, entendiéndose como tal la específica situación descrita en el Reglamento en materia de extranjería, en desarrollo de la Ley Orgánica de extranjería, de acuerdo con los artículos 129 y siguientes de la LJCA .

Tanto la Ley Orgánica como el Reglamento de Extranjería se refieren a la situación de arraigo como aquella en la que el extranjero tiene una permanencia suficiente en el territorio nacional y mantiene bien vínculos familiares con españoles o con extranjeros residentes legales en España, bien una incorporación real en el mercado de trabajo. Actualmente se delimita el arraigo en el art. 124 del RD 557/11 .

La valoración de la prueba del Auto apelado se realiza en el párrafo último del primer Fundamento de Derecho. En ese párrafo el Auto apelado razona que ha quedado acreditado el arraigo familiar de D. Porfirio por tener una hija menor de edad, y por estar en España desde 2004. Sin embargo, esta valoración probatoria no se comparte por la Sala, ya que aunque está acreditado que D. Porfirio tiene una hija menor de 6 años no le consta el arraigo familiar que se afirma, ya que ha sido condenado por delitos de violencia doméstica en dos ocasiones y ha estado interno en el Centro Penitenciario de Albolote, y no hay prueba alguna de que la menor dependa de él, conviva con él o tenga vínculos suficientes que acrediten un arraigo real; y respecto de los otros familiares, en el momento en que se dicta la Resolución administrativa impugnada tampoco constaba la convivencia con ellos, ya que hasta marzo de 2015 D. Porfirio estaba en la cárcel cumpliendo una de sus múltiples condenas. Además no le consta arraigo laboral suficiente. En este caso concreto, al haber sido condenado por varios delitos de violencia doméstica el hecho de tener una hija menor no es suficiente para acreditar arraigo familiar.

En definitiva, como señala la Abogacía del Estado, no se justifica la situación de arraigo, por lo que al no cumplirse los requisitos establecidos en el art. 124 RD 557/2011, de acuerdo con los artículos 129 y siguientes de la LJCA y la jurisprudencia sobre esta materia, procede estimar el recurso de apelación interpuesto y denegar la medida cautelar solicitada.



TERCERO.- No procede la imposición de costas de esta instancia a la parte apelante al no haberse desestimado totalmente el recurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 y 2 de la Ley Jurisdiccional , en su redacción posterior a la Ley 37/2011, que resulta de aplicación.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la Subdelegación del Gobierno en Granada contra el Auto de 3 de septiembre de 2015 dictado en la pieza separada de medidas cautelares 614 . 1/2015, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Granada , que se revoca por no ser conforme a Derecho, y en su lugar, se deniega la medida cautelar solicitada frente a la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Granada de fecha 21 de abril de 2015.

Sin imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.

Se acuerda transferir al Tesoro Público el depósito por importe de 50 euros efectuado para recurrir en apelación.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, interesándole acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, que contra ella no cabe recurso alguno, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.