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04/03/2022
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 985/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 596/2021 de 02 de Diciembre de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 02 de Diciembre de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: GUILLERMINA YANGUAS MONTERO
Nº de sentencia: 985/2021
Núm. Cendoj: 28079330102021100935
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:14877
Núm. Roj: STSJ M 14877:2021
Encabezamiento
Sala de lo Contencioso-Administrativo
33010280
PROCURADOR Dña. DIANA HIGUERAS PIÑEIRO
DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID
ABOGACÍA DEL ESTADO
Presidente:
Magistrados:
En Madrid a 2 de diciembre de 2021.
Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la Sentencia DESESTIMATORIA número 119/2021 de 20 de abril de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 12 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 273/2020, en el que ha sido parte apelante D. Juan Pablo defendido por el letrado DON JOSÉ SOTO HERNÁNDEZ, y parte apelada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID.
Antecedentes
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dña. Guillermina Yanguas Montero, quien expresa el parecer de la Sección.
Fundamentos
Se recurre en apelación la Sentencia DESESTIMATORIA número 119/2021 de 20 de abril de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 12 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 273/2020.
La resolución enjuiciada en la sentencia apelada es la Resolución de 21 de julio de 2020 del Delegado del Gobierno en Madrid, recaída en el Expediente NUM000, que decreta la expulsión del recurrente del territorio nacional, con prohibición de entrada por un periodo de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
El fallo de la sentencia recurrida es del siguiente tenor literal:
Tras la cita de la jurisprudencia que considera aplicable, la
'
Asimismo, en el fundamento de derecho cuarto, se indica lo siguiente:
'
Recaída sentencia desestimatoria en los términos anteriormente apuntados, la parte apelante solicita que con estimación del recurso, acuerde revocar la sentencia de fecha 20 de abril de 2021 dictada por el Juzgado de Contencioso- Administrativo nº 12 de Madrid, en el sentido de estimar el recurso interpuesto, y en su lugar proceda a declarar no conforme a Derecho la sentencia recurrida acordando anular dicha resolución.
Basa su pretensión, fundamentalmente, en la falta de motivación de la resolución que se recurre, y en la aplicación de la jurisprudencia del TJUE.
Invoca la Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE dictada por la sala sexta de fecha 28 de octubre de 2020 que impide expulsar de España a inmigrantes en situación irregular y obliga al estado español a aplicar la ley de extranjería española, que impone la multa en caso de estancia irregular. Alega que en el presente supuesto no encontramos elementos negativos o agravantes, siendo la única infracción la situación irregular por lo que sería la multa la sanción a aplicar.
Considera que el estado miembro no podrá basarse directamente en dicha directiva para, a los efectos de lo dispuesto en ella, adoptar una decisión de retorno. Señala que el Tribunal europeo se pronunció sobre la política de expulsiones de España el día 08 de octubre de 2020, después que el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-la Mancha planteara una consulta prejudicial ante el recurso de un ciudadano colombiano residente en España, pues bien el TJUE concluye que, en el caso de España, debe prevalecer la normativa más favorable al inmigrante, y, por tanto, solo puede expulsar a aquellos extranjeros si, además de la situación irregular, existen circunstancias agravantes por tanto para este caso, y no siendo alegadas por la parte demandada ninguna agravante, ha de aplicarse la ley de extranjería española, sustituyendo la expulsión por la sanción de multa.
Se refiere asimismo a la caducidad del expediente administrativo sancionador. Considera que una resolución como la que se recurre, que implica la expulsión de un ciudadano, ha de ser resuelta en el plazo de los 6 meses, pues la situación excepcional que se vive en España y en el mundo en general, no es imputable al administrado, ha de ser aplicable los efectos de la caducidad del procedimiento sancionador, y debe ser archivado el expediente sancionador, más cuando en la sentencia se reconoce que el procedimiento ha caducado.
La Administración demandada solicita que se desestime la apelación y confirme la sentencia apelada, con imposición de costas a la parte apelante.
Defiende la motivación del acto administrativo y destaca que no cabe confundir la falta de motivación del acto y la desacertada motivación (en su caso) del acto. Si el acto está motivado, podrá discutirse si esa motivación es o no correcta pero no si existe o no motivación.
Por lo que se refiere al fondo del asunto, alega que el recurso no puede prosperar siendo la sentencia recurrida plenamente conforme con la normativa aplicable, sin que de las alegaciones formuladas por la parte recurrente en el recurso de apelación resulte la existencia de error alguno en la aplicación de la normativa aplicable, defecto en la apreciación y valoración de las circunstancias de hecho concurrente o cualquier otro vicio que justifique la revocación de la resolución recurrida.
Defiende que en caso de estancia irregular, por tanto, la única sanción posible es la expulsión del territorio nacional, medida que sin embargo, no puede adoptarse de manera automática, sino que para que la resolución de expulsión sea proporcionada es preciso que en cada caso y de manera individualizada, se realice la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la adopción de la medida.
Así mismo, será preciso valorar si en el caso concreto concurre alguna de las excepciones previstas en los Apartados 2 a 5 del Art. 6 de la Directiva 2008/115, de modo que si bien lo procedente, con carácter general, es que concurriendo circunstancias agravantes los Estados Miembros ordenen la salida de aquel ciudadano que se encuentra irregularmente, tal decisión resultará enervada en los casos en que concurra alguna de las excepciones previstas en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la citada Directiva 2008/115.
Señala que será precisa, por tanto, una acreditación sólida acerca de la repercusión que la medida de expulsión pueda tener en bienes, valores o intereses tan trascendentes como los que se trata de proteger a través de la vida familiar, acreditación que no concurre en el presente caso.
Así pues, considera que el criterio expresado por el Juzgado a quo, no ha resultado desvirtuado por las alegaciones formuladas por la parte recurrente en el escrito de recurso de apelación, por lo que, debe concluirse que procede la desestimación del presente recurso de apelación.
Finalmente, invoca la ausencia de caducidad.
Comenzando por la alegación relativa a la caducidad, debe confirmarse la conclusión alcanzada en la Sentencia apelada.
De los datos obrantes en el expediente, así como de las alegaciones formuladas por las partes y pruebas practicadas en el curso de las presentes actuaciones, resultan probados los siguientes hechos con relevancia para dictar la resolución que nos ocupa:
1º- Con fecha 2 de enero de 2020, se dictó y notificó acuerdo de iniciación de expediente de expulsión por el procedimiento preferente contra don D. Juan Pablo por la causa la prevista como infracción grave en el artículo 53.1.a) de la LO 4/2000, de 11 de enero.
2º- Con fecha 3 de enero de 2020, el ahora apelante formuló alegaciones, tras lo cual se dictió la propuesta de resolución de expulsión.
3º.- Con fecha 21 de julio de 2020, se dicta la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid que acuerda decretar la expulsión del recurrente del territorio nacional, con prohibición de entrada por un periodo de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Esta resolución se notifica el 28 de julio de 2020.
La parte actora alega la caducidad por cuanto que considera que una resolución como la que se recurre, que implica la expulsión de un ciudadano, ha de ser resuelta en el plazo de los 6 meses, pues la situación excepcional que se vive en España y en el mundo en general, no es imputable al administrado, ha de ser aplicable los efectos de la caducidad del procedimiento sancionador, y debe ser archivado el expediente sancionador, más cuando en la sentencia se reconoce que el procedimiento ha caducado'.
Pues bien, deben confirmarse los razonamientos de la sentencia de instancia dado que como se afirma en ella, no se trata de la comisión de una actuación administrativa que sea abusiva como pone de manifiesto el recurrente si no que se limita a dar cumplimiento al principio de legalidad.
Debe recordarse que los plazos administrativos quedaron suspendidos como consecuencia del estado de alarma acordado por R.D. 463/2020, de 14 de marzo, cuya Disposición adicional tercera, dispuso:
'1.
Por su parte, el Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID- 19 señala en relación con los plazos:
' Artículo 9. Plazos administrativos suspendidos en virtud del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo
Por tanto, y por aplicación de lo previsto en el Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo
la regla general es la de reanudación del cómputo de los plazos administrativos suspendidos durante el estado de alarma. La reanudación del cómputo de los plazos administrativos suspendidos durante el estado de alarma tendrá lugar 'con efectos desde el 1 de junio de 2020',.
Atendidas las especiales circunstancia que aquí concurren, como consecuencia del estado de alarma, y descontados estos meses de suspensión de los plazos administrativos, cabe concluir que desde la incoación (el 2 de enero de 2020) hasta la notificación válidamente efectuada al apelado (28 de julio de 2020) no habían transcurrido más de 6 meses. y, en consecuencia, debe confirmarse la conclusión alcanzada por el juez de instancia que descarta la caducidad del expediente.
Expuesta la resolución recurrida así como las posiciones de las partes, procede hacer una referencia a la normativa y jurisprudencia nacional y comunitaria aplicable al régimen de estancia irregular de extranjeros y al principio de proporcionalidad.
La regulación del régimen sancionador en materia de extranjería se contiene en el Título III de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (la 'Ley Orgánica 4/2000').
El art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, en la redacción dada por el art. único 56 de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante Ley Orgánica 2/2009), establece que:
'
El art. 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, prevé lo siguiente:
'
Por su parte el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone:
'
El art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 59 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone lo siguiente:
'
En el ámbito del Derecho de la Unión, debe atenderse a lo previsto en el art. 1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular ('Directiva 2008/115/CE') dispone que: '
A tenor del art. 5 de la Directiva 2008/115/CE:
'
Por su parte, el art. 6 de la Directiva 2008/115/CE dispone que:
'
Es sabido que en las sentencias del Tribunal Supremo de 27 y 31 de enero de 2006, 10 de febrero de 2006, 21 de abril de 2006, 19 de mayo de 2006, 30 de junio de 2006, 29 de septiembre de 2006, 22 de febrero de 2007, 19 de julio de 2007,y 27 de mayo de 2008, entre muchas otras, se declaraba que la Administración no podía optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la expulsión sin justificarlo, por lo que la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisaba de una causa específica y motivada, distinta o complementaria de la multa que, en el sistema de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, se consideraba la sanción principal que correspondía a la pura permanencia ilegal.
Por lo tanto, según dicha doctrina, cuando la Administración opta por la expulsión ha de especificar cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la elección de la sanción de expulsión, en vez de la menos grave de multa, aunque dicha motivación puede constar tanto en la resolución misma como en el expediente administrativo, según las circunstancias concurrentes en el caso: cuando se trate de supuestos en que la causa de expulsión sea simplemente la permanencia ilegal sin otros hechos negativos, la motivación habrá de incluirse expresamente en la resolución administrativa, pues la Administración ha de justificar por qué acude a la sanción de expulsión cuando, en principio, la permanencia ilegal se sanciona con multa; por el contrario, si en el expediente administrativo consta, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos son de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifican la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no haberse hecho mención de ellos en la propia resolución sancionadora.
En ulteriores sentencias el Tribunal Supremo matizó la precitada doctrina, declarando que, en los casos de estancia irregular en España, son hechos o circunstancias que constituyen causa y motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión, en vez de la de multa, entre otros: Estar indocumentado el extranjero y, por tanto, sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español y si, en su caso, lo hizo contraviniendo las normas que en el Reglamento de Extranjería regulan los requisitos y las condiciones de entrada en territorio nacional ( sentencias de 30 de junio de 2006, 31 de octubre de 2006 y 29 de marzo de 2007 ); haber sido detenido por su participación en un delito, y seguirse por este hecho diligencias penales en un Juzgado de Instrucción (sentencia de 19 de diciembre de 2006); carecer de domicilio y arraigo familiar y estar, además, indocumentado (sentencia de 28 de febrero de 2007 ); haberse dictado con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva, sin haber intentado legalizar su situación en España ( sentencia de 22 de febrero de 2007).
La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en el asunto C-38/2011, en un procedimiento prejudicial planteado por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, señaló que la multa no era idónea como alternativa excluyente a la expulsión para sancionar la infracción de estancia irregular de los extranjeros en España, según se razona en sus consideraciones jurídicas 29 a 40. En su parte dispositiva dicha sentencia declara que:
'
El Tribunal Supremo, a partir de la sentencia de 12 de junio de 2018, dictada en el recurso de casación nº 2958/2017, estableció la siguiente interpretación del art. 57.1, en relación con los arts. 53.1.a) y 55.1.b), todos ellos de la Ley Orgánica 4/2000:
'(...)
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha vuelto a pronunciar sobre la materia que nos ocupa en su Sentencia de 8 de octubre de 2020, en el asunto C568/19, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, y que viene a matizar las conclusiones de su sentencia de 23 de abril de 2015, asunto C-38/2011, en interpretación de la Directiva 2008/115/CE. La cuestión prejudicial planteada tiene por objeto determinar si es posible aplicar directamente la Directiva para obviar lo dispuesto en la Ley de extranjería española, en la que se prevé en su artículo 55.1.b) que la sanción aplicable en caso de infracción grave del artículo 53.1.a) - 'encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente'- es una multa de 501 hasta 10 000 euros, pudiendo imponer la expulsión solo cuando concurran los presupuestos del artículo 57 de la misma Ley y que requería una valoración motivada de los hechos que configuran la infracción, y que el TS había interpretado como necesidad de que concurrieran circunstancias agravantes adicionales a la mera estancia irregular.
Con este nuevo enfoque, y tras abordar el análisis de la cuestión, la sentencia concluye que '.
Por esta Sección 10ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, desde la perspectiva de la interpretación conforme, hemos seguido la interpretación de las normas legales que se ha venido declarando por el Tribunal Supremo desde la sentencia de 12 de junio de 2018, y advertíamos que, en todo caso, si el obstáculo relativo a la prohibición de interpretación contra legem se advierte en el hecho de que la Ley nacional sigue contemplando la opción de la multa, entendemos que la interpretación conforme podría compatibilizar nuestro Derecho interno con la Directiva 2008/115/CE asignando dicha sanción a los supuestos de excepción de los arts. 5 y 6 de la Directiva y reservando la expulsión para todos los supuestos de estancia irregular en España en que dichas excepciones no concurran.
Actualmente, el análisis de la cuestión suscitada exige toma en consideración la Sentencia de17 de marzo de 2021, recurso de casación 2870/2020. El caso era relativo a una orden de expulsión por infracción de estancia irregular en España, con prohibición de entrada de 2 años, de un ciudadano de Colombia, sin concurrencia de las circunstancias contempladas en los artículos 5 y 6 de la Directiva de Retorno, que había venido a España aproximadamente un año y medio antes de la orden de expulsión, entrando por el Aeropuerto de Barajas, y que se había empadronado en Madrid, realizado cursos de formación para el empleo, y carecía de antecedentes penales ni policiales, el cual alegó que vivía con su hermano y la familia de éste, aunque sin acreditarlo, como tampoco que existiera dependencia económica. La sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo, y confirmada en sede de recurso de apelación, consideró que no existía pendencia en vía administrativa de resolución tendente a regularizar la situación del demandante en España como tampoco efectiva vida familiar en nuestro país ni medios lícitos de vida con que poder pagar la multa, y no consideró necesario plantear cuestión prejudicial de inaplicación directa de la Directiva de Retorno en perjuicio del extranjero por la defectuosa transposición de la misma.
En el auto de admisión la cuestión que presentaba interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consistía en determinar si, conforme la interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19- a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero o sí, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular, y se identificó como normas jurídicas objeto de interpretación los artículos 53.1.a), 55.1.b) y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social.
Al efecto se declara en la sentencia que la armonización de las disposiciones de la Ley Orgánica de Extranjería con la Directiva de Retorno y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se debe articular en torno al principio de proporcionalidad, que impone la ponderación '
El juicio de proporcionalidad ha de estar en la motivación de cada orden de expulsión, que ha de adoptarse de manera individualizada y valorando todos los derechos afectados por la decisión, porque la motivación de la orden de expulsión es algo más que una exigencia formal, ya que afecta a derechos fundamentales.
Pero, a salvo lo anterior,
La sentencia del Tribunal Supremo dictada el 17 de marzo de 2021, recurso de casación 2870/2020, ha dado respuesta a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, declarando que ha de entenderse:
'
Y como criterios meramente orientativos para decretar una orden de expulsión ha considerado aprovechables los anteriores pronunciamientos del Tribunal Supremo antes de la aprobación de la Directiva de Retorno, enunciando 'ad exemplum' los siguientes:
- El encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008).
- O incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino también la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; 14 de junio de 2007; y de 5 de junio de 2007).
-No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la Ley Orgánica de Extranjería ( sentencia de 22 de febrero de 2007).
-La constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007).
-Los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la precitada Ley Orgánica al regular el Procedimiento Preferente de acuerdo con el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin plazo de salida, en concreto: 1.- Que el extranjero en estancia irregular constituya 'un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional'; 2.- Que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión; 3.- Y que exista riesgo de incomparecencia.
- Los criterios establecidos en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, en concreto:
- Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le conste antecedentes penales.
-Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad.
- La existencia de una prohibición de entrada anterior.
- Carencia de domicilio y de documentación.
-Incumplimiento de una salida obligatoria.
-Imposibilidad de comprobar cómo y cuando entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero o de la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.
La interpretación del artículo 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería conforme a la Directiva 2008/115/CE y a las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 y de 8 de octubre de 2020, determina que esta Sección abandone el criterio interpretativo adoptado en sus sentencias 732/2020 y 733/2020, ambas de 23 de octubre, y en las dictadas con posterioridad, en virtud de los principios de unidad de doctrina, seguridad jurídica e igualdad en la aplicación judicial de la ley ( artículos 9.3 y 14 de la Constitución Española).
Por tanto, de conformidad con la legislación y con la jurisprudencia más arriba citadas, habrá de valorarse de manera individualizada si en este caso concurren circunstancias, claramente constatadas y distintas o complementarias de la pura permanencia irregular en España, que pudieran excluir la expulsión de acuerdo con los criterios moduladores expresados en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 en relación con el principio de proporcionalidad, o por resultar afectados por la decisión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE.
El recurso de apelación, como quedó expresado, cuestiona la proporcionalidad de la sanción de expulsión que la Administración ha impuesto a la parte recurrente como consecuencia de su estancia irregular en España, y su examen ha de realizarse partiendo de los criterios sentados en la citada sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021. Se plantea asimismo la falta de motivación de la decisión de expulsión.
En el caso que nos ocupa, lo primero que cabe señalar es que no se ha desvirtuado en este procedimiento la declaración administrativa, confirmada por la resolución apelada, de que la parte recurrente carece de autorización administrativa o permiso que habilite su residencia legal en nuestro país.
Dicho lo anterior, y por lo que se refiere a la valoración del caso, son circunstancias relevantes del extranjero las siguientes:
Con fecha 2 de enero de 2020, se adoptó acuerdo de iniciación de procedimiento administrativo de expulsión del territorio nacional con tramitación preferente del ciudadano D. Juan Pablo, nacido en Argelia. En el acuerdo se indica que el interesado se persona en estas dependencias por gestiones pendientes con la Brigada Local de Policía judicial el día 02/01/2020. Por parte de dicha Brigada se solicita a la Brigada Local de Extranjería y Fronteras la comprobación de la situación en el territorio nacional del interesado. Una vez realizadas las comprobaciones pertinentes se comprueba que el actor, indocumentado, con domicilio en CAMINO000, NUM001 Madrid, se encuentra en situación irregular, procediéndose a la detención del mismo por parte de la brigada.
Respecto de la situación administrativa: Consultado el Registro Central de Extranjeros, le constan:
- Solicitud de protección en centro internamiento (Ley 12/2009) denegada en fecha 24/07/2015-.
- Orden de devolución por atr. 58.3.B) por entrada ilegal en patera. Ejecutado en fecha 31/07/2015.
- Orden de devolución por art. 58.3,B) por entrada ilegal en patera, ejecutado en fecha 19/08/2016.
Consultado e servicio informático de la Dirección General de la Policía a Juan Pablo LE CONSTAN DOS ANTECEDENTES POR PASO CLANDESTINO FRONTERAS EN 2015 Y 2016.
Consultado el servicio informático de la Dirección General de la Policía a Juan Pablo LE CONSTAN DOS ANTECEDENTES POR PASO CLANDESTINO FRONTERAS EN 2015 Y 2016.
Con fecha 3 de enero de 2020, el ahora apelante formuló alegaciones, tras lo cual se dictió la propuesta de resolución de expulsión y, finalmente, la resolución de expulsión objeto de la sentencia aquí apelada. Junto con el recurso contencioso, se aportó certificado de tramitación de pasaporte del actor de fecha 7 de febrero de 2020.
En estas circunstancias, de lo actuado y de la prueba practicada debemos concluir que la orden de expulsión se ha ajustado a las exigencias del principio de proporcionalidad expresadas en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021, al concurrir agravantes que cualifican y aumentan el desvalor de la infracción de estancia irregular haciéndola merecedora de la sanción de expulsión, como es el caso de dos órdenes de devolución por entrada ilegal en patera.
En otro orden de cosas, el artículo 6 de la Directiva de Retorno no resulta de aplicación al supuesto litigioso porque, cuando se inició y se concluyó el expediente de expulsión, no se encontraba pendiente de resolver en vía administrativa ninguna petición del apelante dirigida a regularizar su situación en España.
El recurrente tampoco ha acreditado la existencia de hechos constitutivos de alguna causa obstativa a la expulsión amparada por artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, pues no ha aportado ninguna prueba de ellas.
Por tanto, debe concluirse que la sanción de expulsión ha sido proporcional a las circunstancias del caso, en el que concurren datos negativos y no existen circunstancias susceptibles de excluir la expulsión al amparo de la Directiva de Retorno, por lo que, al no haber quedado desvirtuados los fundamentos de la sentencia impugnada, resulta procedente desestimar el presente recurso de apelación.
Finalmente, no cabe apreciar la falta de motivación denunciada por cuanto de la documentación obrante en el procedimiento administrativo se desprenden con claridad los motivos que han llevado a la la Administración a adoptar la decisión de expulsión y la prohibición de entrada acordada que resultan plenamente ajustadas al principio de legalidad.
Por tanto, debe concluirse que la sanción de expulsión ha sido proporcional a las circunstancias del caso, en el que concurren datos negativos y no existen circunstancias susceptibles de excluir la expulsión al amparo de la Directiva de Retorno y que está plenamente motivada, por lo que, al no haber quedado desvirtuados los fundamentos de la sentencia impugnada, resulta procedente desestimar el presente recurso de apelación.
De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al haber sido desestimado el recurso, con el límite, por todos los conceptos de 300 euros.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0596-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.