Sentencia Administrativo Nº 986/2005, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 4060/2002 de 09 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

EN NOMBRE DEL REY

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, ha

pronunciado la

SENTENCIA Nº 986/05

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Fernando Fernández Leiceaga

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña María Blanca Fernández Conde.

Doña Cristina Paz Eiroa.

A Coruña, a nueve de noviembre de dos mil cinco.

En el proceso contencioso-administrativo que con el número 02/0004060/2002 pende de resolución

de esta Sala, interpuesto por D. Carlos Manuel, representado por el Procurador D. José Martín Guimaraens Martínez y dirigido por el Letrado D. César Pérez Maldonado, sobre sanción por infracción urbanística. Es parte demandada la Consellería de Política Territorial O.P. y Vivienda. La cuantía del recurso es de 53.012,09 euros.

Antecedentes

PRIMERO: Admitido a trámite el recurso contencioso-administrativo presentado, se practicaron las diligencias oportunas y se mandó que por la parte recurrente se dedujera demanda, lo que realizó a medio de escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho pertinentes, suplica que se dicte sentencia por la que se acuerde: 1º Declarar la nulidad de la resolución recurrida y de la sanción impuesta, por cuanto no concurren los presupuestos tipificados para poder considerar la existencia de una infracción muy grave, toda vez que las obras se ejecutaron en una parcela de suelo urbano. 2° La anulación de la sanción impuesta, y la sustitución de la misma por: a) una multa por infracción leve, en su grado mínimo, partiendo de la valoración de las obras aportada por el recurrente, que fija un valor de 68.756 €; b) en caso de estimar la existencia de una infracción muy grave, una multa en su grado mínimo, partiendo de la valoración de las obras aportada por el recurrente, por concurrir únicamente circunstancias atenuantes de la supuesta responsabilidad de mi representada y ninguna de las que la agravan, y tener presente la total ausencia de animus y culpabilidad de esta parte, buena fe con que se actuó en todo momento.

SEGUNDO: Conferido traslado de la demanda a la representación de la Administración demandada para contestación, se presentó escrito de oposición con los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes y suplicó que se dictase sentencia desestimando la demanda.

TERCERO: En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO: Siendo ponente la Ilma. Sra. Dª. María Blanca Fernández Conde.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en este recurso la resolución de la Consejería de Política Territorial Obras Publicas y Vivienda de la Xunta de Galicia de 8 de noviembre de 2001 desestimatoria del recurso ordinario interpuesto contra la dictada por el director General de Urbanismo de 20 de diciembre de 2000 en la que se impone al recurrente sanción de multa por importe de 8.820.470 pesetas - 53.012,09 euros- como responsable de una infracción urbanística muy grave tipificada en el articulo 182.2° de la ley del Suelo de Galicia y articulo 70.2° del Reglamento de Disciplina Urbanística .

La administración sanciona al actor por la construcción de un edificio -sin la preceptiva licencia municipal-, en terrenos comprendidos dentro del espacio natural n° 4 denominado "Lagoa de Sobrado" en el que siguiendo las Normas Complementarias y Subsidiarias de Planeamiento Provinciales, resulta aplicable la Ordenanza Reguladora del Suelo no urbanizable de protección de Espacios Naturales en cuyo articulo 28 se establece que no se permitirá en el ámbito de aplicación de la norma, la construcción de ninguna clase de edificación.

La parte actora como fundamento de su pretensión impugnatoria alega en primer lugar, que la parcela sobre la que se realizaron las obras ha de considerarse suelo urbano por contar con los servicios necesarios para ser considerado como tal, añadiendo que el Plan General de ordenación Municipal que se encuentra en fase de tramitación así lo contempla, al clasificar el suelo de la parcela como "suelo urbano", que la infracción debe ser calificada como leve y no como se ha calificado de muy grave, que concurren circunstancias que atenúan la responsabilidad del recurrente, incorrecta valoración de las obras y vulneración del principio de proporcionalidad. Y va a interesar una sentencia estimatoria del recurso para anular la resolución recurrida y con carácter subsidiario, la anulación de la sanción y su sustitución por una multa por infracción leve o en caso de estimarse la infracción como muy grave, la imposición de la sanción en su grado mínimo.

SEGUNDO.- Plantea la actora en su demanda la cuestión relativa a la calificación del suelo en el que se ubica la parcela en la que se han llevado a efecto las obras de edificación que dieron origen a este expediente administrativo sancionador, vinculando dicha calificación con la consideración de la infracción como leve y no como muy grave como ha sido calificada por la administración demandada.

Así, afirma que la condición de suelo urbano debe ser reconocida por tratarse de una cuestión que en decir de la jurisprudencia tiene la naturaleza de acto reglado cuando se cumplen los requisitos exigidos para calificar el suelo como urbano, y esto es lo que aquí sucede, pues el terreno esta dotado de todos los servicios que atribuyen a un suelo la calificación de urbano, tales como energía eléctrica, abastecimiento de aguas, red de alcantarillado, encintado de aceras e iluminación publica, siendo una zona muy próxima al núcleo urbano de Sobrado que el Ayuntamiento considera la zona mas adecuada para urbanizar, añadiendo que dichas condiciones se desprenden y comprueban de la sola lectura del contenido de las certificaciones expedidas por la Secretaria del Ayuntamiento de Sobrado respecto a informes emitidos por el Alcalde del Ayuntamiento de Sobrado de 18 de septiembre de 2000 y por el Técnico Municipal en fecha 8 de enero de 2002.

Siendo ello así, ocurre que tal cuestión - la calificación del suelo como urbano o no - no puede ser discutida con la amplitud que la actora pretende, pues no es de olvidar que nos encontramos ante un procedimiento sancionador que en cierto modo esta condicionado por el expediente de reposición de la legalidad urbanística perturbada, al que ha puesto fin la resolución de la Consejería de Vivienda Obras Publicas y Transportes de 6 de septiembre de 2000, que declaro las obras ilegalizables, resolución que ha devenido en un acto firme y consentido, al resultar inadmisible por razones de extemporaneidad el recurso de alzada contra ella interpuesto.

Así las cosas y precisamente por esto no cabe invocar aquí la -calificación del suelo como urbano o no - y discutir el hecho con la amplitud que la actora pretende, al existir una resolución que declara las obras ilegalizables.

TERCERO.- Se discute por el recurrente la procedencia de la calificación de la infracción como muy grave sobre la base de la redacción del articulo 182.2 de la ley del suelo de Galicia Ley 1/1997 y 70.2 del Decreto 28/1999, de 21 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de disciplina urbanística, para el desarrollo y aplicación de la Ley del Suelo de Galicia R.D.U . según el cual tendrán el carácter de muy graves las acciones y omisiones que constituyan incumplimiento de las normas relativas al uso y edificación que afecten a zonas verdes, espacios libres, dotaciones, equipamientos o suelo rústico con especial protección.

Pues bien, de lo expuesto en relación con la situación en que actualmente se encuentran la parcela en la que se han llevado a efecto las obras de edificación, ya se advierte que la conclusión es que, efectivamente, la parcela se encuentra ubicada en suelo rústico con especial protección, en el que no esta permitido el uso edificatorio.

Así las cosas, ya se evidencia como la infracción no puede calificarse sino de muy grave al ser un acto que incumple las normas relativas al uso y edificación que afecta a suelo rústico con especial protección, cuando además se ha realizado sin licencia y no consta acreditada la posibilidad de legalización.

CUARTO.- Invoca también la parte actora el principio de protección de la confianza legitima, que, a su juicio, ampara su actuación por cuanto que a las condiciones de suelo urbano que reúne la parcela, se une, que el nuevo el Plan General de Ordenación Municipal que se encuentra en fase de tramitación, clasifica el suelo de referencia como urbano - en el que estaría permitido el uso residencial y por lo tanto la construcción de viviendas - por lo que la situación fáctica existente resultaría legalizada por el PGOM que se esta tramitando.

En el momento actual el Municipio de Sobrado carece de planeamiento de ámbito municipal, y por ello, la edificación ha de regirse por las Normas Complementarias y Subsidiarias de Planeamiento Provincial que delimitan un ámbito como no urbanizable de protección de espacios naturales en el que se integra la Laguna de Sobrado, y es precisamente en dicho ámbito que se ubica la parcela donde se construido la edificación litigiosa a que nos venimos refiriendo, y por tanto, debe ser aplicada la Ordenanza Reguladora del Suelo de Protección de Espacios Naturales que en su articulo 28 establece la prohibición de construir cualquier tipo de edificación.

Aunque es cierto que, se encuentra en tramite el proceso para lograr que se apruebe definitivamente el Nuevo Plan General de Ordenación Municipal del Ayuntamiento de Sobrado que posibilitará que los usos, actualmente ilegales, sean legalizables, ya que ha incluido la parcela en zona delimitada como Suelo Urbano, dicho instrumento urbanístico no consta definitivamente aprobado, por eso no cabe invocar aquí su aplicación, menos aun cuando se tiene conocimiento del hecho que la Consejería en informe de 4 de marzo de 2002 se pronuncio en sentido desfavorable a la reclasificación de terrenos formulada por el Ayuntamiento manteniendo como suelo rústico de especial protección de espacios natural la totalidad del ámbito del espacio natural Laguna de Sobrado.

Por ello y si bien no cabe desconocer la posibilidad que finalmente el Nuevo Plan General de Ordenación Municipal del Ayuntamiento de Sobrado atribuya el carácter de suelo urbano a la parcela en cuestión, lo que en principio modificaría la situación de ilegalizables de las obras, ello influiría, si, en la demolición de la edificación que no podría ser acordada, pero en este momento en el que nos encontramos las obras son ilegalizables y la infracción por tanto no puede calificarse de leve, precisamente por esa imposibilidad de legalización actual.

No cabe invocar el principio de confianza legítima para tomar ventaja de una pasiva actuación municipal, máxime cuando se trate de unas obras de considerable entidad y el interesado debe conocer que no puede iniciarse la construcción sin disponer de la correspondiente licencia, máxime cuando, en el momento en que se ejecutaron las obras no eran legalizables, sin perjuicio de que tal circunstancia pueda ser tenida en cuenta por el Ayuntamiento al efecto de suspender la orden de demolición en el caso de que se solicite la legalización y entienda que ésta es posible en atención al contenido del nuevo plan.

QUINTO.- En cuanto a la petición de aplicación de sanción mínima, la Sala, atendiendo a la naturaleza de los derechos personales afectados, al grado de intencionalidad, y al grado de culpabilidad y a las demás circunstancias concurrentes, referidas en el articulo 78.2 del decreto 28/1999 , en relación con el artículo 131 de la Ley 30/92 , y tomando especialmente en consideración la proporcionalidad que necesariamente ha de existir entre el hecho cometido y la sanción a imponer, considera que la sanción ha de imponerse en la cuantía mínima, por entender que concurren circunstancias atenuantes o causas justificadas, que para atenuar el eventual excesivo rigor de la sanción contempla el artículo 79.4 como circunstancias que, según cada caso, pueden agravar o atenuar la responsabilidad, en este caso, la indudable y acreditada realidad de que la parcela cumple los requisitos exigidos para calificar el suelo como urbano, circunstancia reconocida por el propio Ayuntamiento de Sobrado, y la convicción que ello pudo suponer para el interesado, como también lo es, la posibilidad de que finalmente se efectué la reclasificación del suelo en el nuevo Plan General de Ordenación Municipal en tramitación.

SEXTO.- Una ultima cuestión, el recurrente entiende que la valoración de las obras que efectúa la Consejería de Política Territorial Obras Publicas y Vivienda de la Xunta de Galicia para imponer la sanción es incorrecta pues se calcula tomando como referencia el precio del modulo de VPO que incluye conceptos que incrementan el valor de las obras realmente ejecutadas.

En informe emitido por el Arquitecto técnico D. Mariano en prueba pericial practicada en sede judicial, consta como la valoración a que se llega en el informe, se ha efectuado por el coste de ejecución material de las obras y materiales empleados, sin incluir -como sucede en el informe de valoración elaborado por la Administración demandada, que toma como referencia el precio del modulo de VPO -, gastos generales de empresa, beneficio industrial, honorarios profesionales, impuestos, y excluyendo el valor de repercusión del suelo, todo ello con referencia al valor de la ejecución en el año 1999 en la zona de Sobrado; el resultado de esta valoración así practicada, se concreta en la cuantía de 78.270,84 euros.

Dicha valoración ha de estimarse adecuada y correcta frente a la practicada por la Consellería de Obras Publicas de la Xunta de Galicia, al haber sido sometido el informe pericial a contradicción y responder además, a la previsión contenida en el articulo 77° 1º del Decreto 28/1999, de 21 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de disciplina urbanística, para el desarrollo y aplicación de la Ley del Suelo de Galicia , precepto que determina, como la base para el cálculo de las multas consistente en un porcentaje del valor de la obra o instalación realizada, estará integrada por el coste de los materiales o de la instalación y el de su ejecución o implantación, excluidos el beneficio empresarial, honorarios profesionales e impuestos, conceptos estos, que como se dice - en el mismo informe pericial - si integran y se incluyen en el precio del modulo de VPO que aplica el informe de valoración elaborado por la Administración demandada, y que por eso no puede estimarse adecuado.

SÉPTIMO.- En consecuencia, y por todo lo expuesto, el recurso contencioso-administrativo ha de ser estimado en su petición subsidiaria, anulando la resolución impugnada en el sentido de rebajar la sanción impuesta a la cantidad de 23.481,25 euros, que resulta de aplicar el porcentaje del 30% a que se refiere el artículo 82 del Decreto 28/1999 de 21 de enero en relación con el articulo 182.2 y ss. de la Ley 1/1997, del Suelo de Galicia , sobre el valor total de 78.270,84 euros correspondiente a las obras de ejecución.

OCTAVO.- Sin apreciar circunstancias suficientes para hacer un especial pronunciamiento en costas articulo 139 de la ley jurisdiccional .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que se estiman las pretensiones deducidas subsidiariamente en el recurso contencioso- administrativo interpuesto por D. Carlos Manuel representado por el Procurador D. José Martín Guimaraens Martínez y defendido por el Letrado D. César Pérez Maldonado contra la resolución de la Consellería de Política Territorial Obras Publicas y Vivienda de la Xunta de Galicia de 8 de noviembre de 2001 desestimatoria del recurso ordinario interpuesto contra la dictada por el director General de Urbanismo de 20 de diciembre de 2000, que se ANULAN y deja sin defecto por no ser conformes a derecho, reduciendo el importe de la sanción impuesta a la cuantía de 23.481,25 euros; y ello sin hacer especial pronunciamiento con respecto a la imposición de las costas

Notifíquese la presente sentencia, que es firme al no darse contra ella recurso ordinario alguno.

Firme que sea la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia, junto con certificación y comunicación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.